盧進勇(教授) 鄒 赫 楊 杰

伴隨著跨國投資的發(fā)展，國與國之間需要用某種法律形式保護投資的安全，于是雙邊投資協(xié)定應運而生。雙邊投資協(xié)定(Bilateral Investment Treaty，縮寫為BIT)包括雙邊投資保護協(xié)定與雙邊稅收協(xié)定，目前人們提到的BIT如果不加以特別解釋，一般指的都是雙邊投資保護協(xié)定。雙邊投資保護協(xié)定是指兩個國家之間簽署的旨在相互保護對方在本國直接投資財產(chǎn)與利益安全的協(xié)定。以往，BIT有美國、德國和加拿大范本，但新一代BIT范本主要指的就是美國政府2012年公布的《美國與××國家鼓勵與相互保護投資條約(2012)》(2012 US Model BIT)。2012年的美國BIT范本是在2004年BIT 范本基礎上經(jīng)過修改形成的，在2004年之前美國還有1982年和1994年BIT范本。截至2013年年底，全球范圍已經(jīng)簽署的BIT近3000個，中國已經(jīng)簽署了150多個BIT。

一、雙邊投資保護協(xié)定已經(jīng)發(fā)展到第四代

BIT的內(nèi)容和形式既受國際投資規(guī)模、方式和格局的影響，也受國際投資環(huán)境、法規(guī)和體制的制約。經(jīng)過多年的調(diào)整和完善，時至今日，BIT已經(jīng)走過了四個階段，已經(jīng)發(fā)展到了第四代。

(一)第一代：友好通商航海條約

友好通商航海條約是指對于對方國民前來本國從事商業(yè)活動和航海運輸給予應有保障的一種條約。這類條約中有對投資給予保護的條款，但其重點是保護貿(mào)易與航海，因為當時的國際經(jīng)濟活動以國際貿(mào)易為主，國際投資不占主要地位。第二次世界大戰(zhàn)以前及結(jié)束初期，國與國之間對私人投資的保護主要靠這類條約。

(二)第二代：投資保護協(xié)定

此類雙邊協(xié)議的核心在于締約國雙方承諾保護對方在本國投資的安全，并承諾承保機構(gòu)在政治風險事故發(fā)生并依約向投保的海外投資者理賠之后，享有海外投資者向東道國政府索賠的代位求償權(quán)和其他相關權(quán)利及地位。

(三)第三代：投資促進和保護協(xié)定

此類協(xié)定內(nèi)容翔實具體，既有保護相互投資也有采取措施促進相互投資的內(nèi)容，實體性規(guī)定和程序性規(guī)定并舉，能夠為資本輸出國的海外投資提供切實有效的保護。這類協(xié)定問世后，受到了發(fā)達國家以及發(fā)展中國家的廣泛接受。

(四)第四代：投資自由化、促進和保護協(xié)定

這一代投資協(xié)定的內(nèi)容更加豐富和全面，在促進和保護相互投資的基礎上還增加了擴大產(chǎn)業(yè)開放與放寬投資準入的內(nèi)容，較好地兼顧了產(chǎn)業(yè)開放與監(jiān)管、保護投資者利益與維護政府出于公共利益采取管理措施權(quán)力之間的平衡。與此同時，第四代投資保護協(xié)定繼續(xù)堅持準入前國民待遇原則，即在外資進入東道國之前就享有與該國國內(nèi)投資同等的待遇；對于限制和禁止外資進入的部門則采用負面清單的形式。負面清單主要涉及的是協(xié)定條款中的國民待遇、最惠國待遇、業(yè)績要求、高層管理與董事會等四大條款，即在這四大條款方面東道國可以有保留和例外(保護和限制)，但需要將例外的項目用一個表一一列舉出來。

二、新一代雙邊投資保護協(xié)定的內(nèi)容、特點與意義

(一)新一代BIT的內(nèi)容

新一代BIT以美國政府2012年公布的雙邊投資協(xié)定為范本。與前一代相比，新一代即第四代BIT的內(nèi)容在大的條款方面改動不大，變化主要發(fā)生在條款的具體規(guī)定和解釋上。新一代BIT的主要條款包括：定義、范圍、國民待遇、最惠國待遇、最低待遇標準、征收和補償、轉(zhuǎn)移、業(yè)績要求、高層管理與董事會、透明度、投資與環(huán)境、投資與勞工、不符措施、信息披露、金融服務、稅收、磋商與談判、提交仲裁請求、仲裁員的選擇、仲裁程序的透明性、附件與腳注等。

(二)新一代BIT的特點

與2004年的舊范本相比，2012年新范本更強調(diào)透明度和公共參與，強化了關于勞工與環(huán)境的保護，并針對國有企業(yè)(即國家主導型經(jīng)濟體State-led Economy)的特殊待遇和自主創(chuàng)新政策帶來的扭曲等制訂了更加嚴格的規(guī)定。具體變化和特點主要有：① 締約方領土范圍進一步明確，包括了領海；② 在透明度規(guī)定上，要求公布的規(guī)章需要對制定規(guī)章的目的進行解釋，規(guī)章公布之前必須開放給公眾評論，而且最后的規(guī)章應該充分反映和吸收制定者收到的公眾評論；③ 在環(huán)境和勞工標準方面，要求東道國在實施環(huán)境法和勞工法的時候不應為了吸引資本而減損這些法律的效力；④ 在第二條第2款腳注中，新增了一個關于“被授予政府職權(quán)的國有企業(yè)及其他人”的解釋，這將使國有企業(yè)或其他機構(gòu)在獲得政府授權(quán)行使政府職權(quán)時，均被BIT管轄；⑤ 在技術(shù)購買和技術(shù)標準制定方面，要求締約雙方不得要求投資方購買特定技術(shù)，也不能阻止其購買特定技術(shù)，或者基于技術(shù)持有人或投資人的國籍采取優(yōu)惠政策，并要求東道國允許締約對方的投資者參與政府制定技術(shù)標準的工作。

(三)新一代BIT的意義

新一代BIT是在經(jīng)濟全球化進一步深入發(fā)展的新形勢下出現(xiàn)的，它反映了投資者、東道國政府、母國政府等不同的投資相關方對投資自由化、投資促進和投資保護的法律要求，能夠為投資者提供穩(wěn)定、透明、可預期和開放的法律環(huán)境。新一代BIT除了倡導投資保護和促進以外，還增加了產(chǎn)業(yè)開放與自由化的內(nèi)容，因此對于推動國際投資在更多行業(yè)的發(fā)展具有積極意義。對中國而言，新一代BIT所包含的準入前國民待遇、負面列表清單、競爭中立政策等原則比較新穎，這些原則的落實和推行不僅涉及外資管理模式的改革和產(chǎn)業(yè)領域的擴大開放，更涉及了宏觀經(jīng)濟管理體制、開放型經(jīng)濟體系、產(chǎn)業(yè)政策、所有制結(jié)構(gòu)和國有企業(yè)改革等深層次問題。

三、新一代雙邊投資保護協(xié)定與中美、中歐雙邊投資保護協(xié)定談判

目前，中美BIT談判已經(jīng)進行了12輪，已經(jīng)進入實質(zhì)性談判階段即文本條款和附件(負面列表)商談階段，有望在不太久遠的將來達成協(xié)議；另外， 2014年1月份，中歐之間已經(jīng)舉行了第1輪BIT談判，中歐雙方就談判的安排、談判可能涉及的議題等內(nèi)容進行了磋商。

中方在談判中的主要訴求是：① 中方期望通過談判簽署具有互利共贏性質(zhì)的高水平的中美和中歐雙邊投資協(xié)定，確立更高層級的法律框架，從而切實提升中國對外投資者的權(quán)益保障水平，促進對外直接投資，保護在美和在歐中國投資的安全與利益，最大限度擴大美國與歐洲產(chǎn)業(yè)對中國企業(yè)的開放；② 對現(xiàn)有的外商投資管理體制進行根本性改革：由準入后國民待遇走向準入前國民待遇，由正面清單走向負面清單，由審批核準制改為登記備案制；③ 推動國內(nèi)對外直接投資、對外承包工程、對外勞務合作和對外經(jīng)濟援助等涉外經(jīng)濟管理體制的改革；④ 以中美和中歐BIT談判以及上海自貿(mào)區(qū)的設立為突破口，加快國內(nèi)投資審批體制和行政管理制度的改革，大幅度取消和減少行政審批，簡政放權(quán)，讓市場在資源配置中發(fā)揮決定性的作用，建立政府“權(quán)力清單”；⑤ 為國內(nèi)新一輪改革開放注入動力，讓改革開放“重新點火和再次出發(fā)”，對國內(nèi)整個經(jīng)濟管理體制和對外開放戰(zhàn)略進行調(diào)整，喚起人們投身改革開放大潮的信心和決心。

美方和歐方在談判中的主要訴求有：① 保護美國與歐盟在華投資的安全與利益；② 推動中國實行“前負模式”(準入前國民待遇和負面列表清單)的外資管理模式；③ 打破國有企業(yè)對中國國內(nèi)一些市場的壟斷；④ 促進中國的促進勞工權(quán)益與環(huán)境保護等。

在中美和中歐BIT談判中，中方同意以“前負模式”作為談判的基礎和框架，這是自加入WTO以來我國在涉外經(jīng)貿(mào)談判中的一個重要突破與創(chuàng)新，如果成功，其意義不亞于2001年的中國入世。由于“前負模式”是2012年美國BIT范本所包含和倡導的主要規(guī)則的一部分，因此可以說新一代BIT范本已經(jīng)對中美和中歐雙邊投資協(xié)定談判產(chǎn)生了直接影響，這一模式已經(jīng)成為談判的基礎，接受這一模式成為談判啟動的前提。