穆遠(yuǎn)征

(湘潭大學(xué) 法學(xué)院，湖南湘潭 411105)

死刑復(fù)核程序中律師辯護(hù)的困境與改革——以人權(quán)司法保障為視角

穆遠(yuǎn)征

(湘潭大學(xué) 法學(xué)院，湖南湘潭 411105)

人權(quán)司法保障的基本內(nèi)涵，孕育著對死刑程序的基本要求。2012年《刑事訴訟法》修改，傾力貫徹“尊重和保障人權(quán)”理念于各個制度程序中。在死刑復(fù)核程序方面，開始打破傳統(tǒng)的封閉化格局，允許辯護(hù)律師的參與。但是也應(yīng)當(dāng)看到，死刑復(fù)核程序中的律師辯護(hù)與《律師法》及新《刑事訴訟法》在辯護(hù)制度中所進(jìn)行的改革，仍有較大差距。這不僅造成律師辯護(hù)制度在刑事司法規(guī)范體系中出現(xiàn)結(jié)構(gòu)分裂的問題，而且對死刑復(fù)核程序的正當(dāng)性以及被告人生命權(quán)的司法保障構(gòu)成危害。因此，未來死刑復(fù)核程序應(yīng)當(dāng)以保障被告人的生命權(quán)為目標(biāo)，以強化辯護(hù)權(quán)為核心進(jìn)行訴訟化改造，特別是將普通程序中律師辯護(hù)的權(quán)利，在死刑復(fù)核程序中予以明確并嚴(yán)格保障。

人權(quán)；司法保障；死刑復(fù)核；律師辯護(hù)；訴訟化

2012年《刑事訴訟法》修改，將“尊重和保障人權(quán)”載入法律，成為刑事訴訟各項具體制度、程序的一項基本原則。在死刑復(fù)核程序中，新《刑事訴訟法》增設(shè)第240條規(guī)定：“最高人民法院復(fù)核死刑案件，應(yīng)當(dāng)訊問被告人，辯護(hù)律師提出要求的，應(yīng)當(dāng)聽取辯護(hù)律師的意見。在復(fù)核死刑案件過程中，最高人民檢察院可以向最高人民法院提出意見。最高人民法院應(yīng)當(dāng)將死刑復(fù)核結(jié)果通報最高人民檢察院。”另外，中共十八屆三中全會通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》(以下簡稱《決定》)明確提出“完善人權(quán)司法保障制度”，標(biāo)志著我國的人權(quán)保障事業(yè)在走向法治軌道后，從國家根本法、立法層面向部門法、司法層面邁出了重要一步。值得注意的是，《決定》在保障程序公正、控制死刑以及保障律師權(quán)利等方面都進(jìn)行了明確且集中的強調(diào)，這對我國死刑復(fù)核程序的改革，特別是完善律師參與死刑復(fù)核程序，提出了更高的要求和更明確的指引。*從《決定》內(nèi)容看，“完善人權(quán)司法保障制度”部分除了重申“國家尊重和保障人權(quán)”外，還明確提到了“逐步減少適用死刑罪名……健全國家司法救助制度，完善法律援助制度。完善律師執(zhí)業(yè)權(quán)利保障機制和違法違規(guī)執(zhí)業(yè)懲戒制度，加強職業(yè)道德建設(shè)，發(fā)揮律師在依法維護(hù)公民和法人合法權(quán)益方面的重要作用?！?/p>

一、人權(quán)司法保障的內(nèi)涵及其對死刑程序的要求

(一)被告人的生命權(quán)：人權(quán)司法保障中的基本對象

人權(quán)，最簡單的解釋即人因其為人而應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利。盡管不同的學(xué)科對人權(quán)有著不盡相同的解釋基礎(chǔ)和表達(dá)方式，但是都面臨兩個具體問題：一是人權(quán)系何人之權(quán)？二是人權(quán)為人之何權(quán)？

第一，犯罪嫌疑人、被告人是人權(quán)司法保障中的核心主體。一般意義上的人權(quán)主體為所有自然意義上生來為人的人，這也是人權(quán)概念的起源和本質(zhì)歸屬，因此，人權(quán)被視為人與生俱來的權(quán)利。然而，對于司法中的人權(quán)主體，特別是刑事司法中的人權(quán)主體，則有著特殊的指向，即犯罪嫌疑人、被告人。主要理由是：一方面，刑事訴訟的目的和任務(wù)決定了犯罪嫌疑人、被告人與訴訟的處理結(jié)局具有直接的利害關(guān)系。被害人、證人、鑒定人、翻譯人員等訴訟參與人盡管在訴訟中也享有具體的權(quán)利、承擔(dān)特定的義務(wù)，但是這些參與人并非刑事訴訟實現(xiàn)國家刑罰權(quán)目的指向之所在；另一方面，刑事訴訟的特征決定了犯罪嫌疑人、被告人在訴訟過程中的特殊地位。盡管在無罪推定原則之下，任何人在未經(jīng)法定程序依法定罪前均為無罪，但是任何被追訴者仍然要在拘留、逮捕等程序中承受相當(dāng)程度的強制性約束。因此，為防止公權(quán)的恣意和濫用對公民基本權(quán)利造成侵害，刑事訴訟法必須將憲法有關(guān)人權(quán)保障的理念和規(guī)定予以落實，刑事訴訟法方得“實踐中的憲法”、“憲法之測振儀”美名?？梢哉f，“犯罪嫌疑人、被告人是刑事訴訟中的核心人物”，“刑事訴訟法的發(fā)展史實際就是被告人人權(quán)保障不斷得到加強的歷史，也就是被告人訴訟地位不斷提高的歷史?！?陳光中：《刑事訴訟法(第五版)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2013年版，第74頁。

第二，生命權(quán)是人權(quán)司法保障的最基本權(quán)利。在人權(quán)的內(nèi)容中，生命、自由、財產(chǎn)、隱私等諸多權(quán)利都是需要司法保障的對象。但是，作為人與生俱來的權(quán)利，人權(quán)的首要內(nèi)容即生命權(quán)。生命權(quán)是人權(quán)的載體和根基，是個人保有作為一個自然人的各種生理、心理特征的存在和延續(xù)的權(quán)利。如果生命權(quán)沒有保障，其他權(quán)利將無從談起。*參見張愛寧：《國家人權(quán)法專論》，法律出版社2006年版，第249頁。因此，對生命權(quán)的保障得以成為一項國際刑事司法準(zhǔn)則。在《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》(以下簡稱《兩權(quán)公約》)第三部分所宣示的主體性權(quán)利中，首先規(guī)定的便是生命權(quán)(第6條)，并且將其表述為是“人人固有的”。根據(jù)《兩權(quán)公約》第4條第2款的規(guī)定，即使“在社會緊急狀態(tài)威脅到國家的生命并經(jīng)正式宣布時”，各締約國也不得克減對生命權(quán)保障的義務(wù)。

(二)法律援助和辯護(hù)權(quán)：人權(quán)司法保障的最基本內(nèi)容

對被告人生命權(quán)的保障需要在死刑立法和司法層面同時加以控制，可以說“死刑的立法與司法情況是一個國家刑法之人權(quán)保障的重要標(biāo)志?！?趙秉志：《論中國刑事司法中的人權(quán)保障》，載《北京師范大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2006年第3期。死刑是刑罰的極致手段，不可逆轉(zhuǎn)，刑法之人權(quán)保障是從控制死刑開始的。*參見馬洪偉：《中國刑法死刑適用的控制原則》，載《求索》2013年第8期。“在死刑限制的諸多選擇路徑中，死刑立法限制與司法限制相輔相成，構(gòu)成了死刑限制的基石?！?王水明：《死刑限制之立法對策》，載《江西社會科學(xué)》2013年第8期。在立法層面，死刑被控制在適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪，并且對特定人群禁止適用。但是，為何需要司法進(jìn)行保障？司法保障生命權(quán)具有什么樣的表現(xiàn)？

第一，司法是被告人生命權(quán)的重要保障渠道?，F(xiàn)代法治確立了司法最終原則，讓司法成為法律權(quán)益糾紛的最終解決機制，“各國歷史經(jīng)驗證明：能否通過司法救濟(jì)來保障人權(quán)是衡量一個國家法治化程度高低的基本標(biāo)志?！?王夏昊：《司法是人權(quán)保障的最佳方式》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2003年第2期。對于人身自由權(quán)應(yīng)當(dāng)如此，*在我國施行半個多世紀(jì)的勞教制度，被廣為詬病的一點即未經(jīng)司法程序而對公民人身自由進(jìn)行較長時期的限制，因此被《決定》廢除。需要注意的是，對廢除勞教制度的表述，恰恰在《決定》文本中的“完善人權(quán)司法保障制度”部分。對于生命權(quán)更不能外，死刑程序的嚴(yán)格控制便是重要體現(xiàn)。例如，《兩權(quán)公約》第6條明確了適用死刑的基本程序，即對于死刑“這種刑罰，非經(jīng)合格法庭最后判決，不得執(zhí)行”。聯(lián)合國《關(guān)于保護(hù)死刑犯的權(quán)利的保障措施》第14條對判處死刑的證明標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了明確規(guī)定，即“只有在對被告的罪行根據(jù)明確和令人信服的證據(jù)而對事實沒有其他解釋余地的情況下，才能判處死刑”；第6條則特別規(guī)定了被判處死刑之人的上訴權(quán)，即“任何被判處死刑的人有權(quán)向較高級的法院上訴，并應(yīng)采取步驟確保必須提出這種上訴”。

第二，貫徹法律援助和以辯護(hù)權(quán)為核心的正當(dāng)程序，是對被告人生命權(quán)司法保障的基本內(nèi)容。死刑的司法程序應(yīng)當(dāng)首先具備普通案件的正當(dāng)程序要求，盡管在《兩權(quán)公約》第6條的各款中，只在第2款的最后一句明確提到了死刑的程序要求，即“非經(jīng)合格法庭最后判決，不得執(zhí)行?！钡牵@并不意味著公約對死刑程序控制的放松，原因是“在人權(quán)委員會上代表們決定，既然《公約》(即《兩權(quán)公約》，筆者注)第14條中的程序保障可以適用于此處，那么就沒有必要在這里對程序原則作詳細(xì)的描述了。”“從原則上說，在死刑案件中，對第14條中有關(guān)獲得公正審判的規(guī)定的違法也構(gòu)成第6條的違法”。*[奧]弗雷德曼·諾瓦克：《〈公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約〉評注》(修訂第二版)，孫世彥、畢小青譯.生活·讀書·新知三聯(lián)書店2008年版，第148-150頁。那么，在正當(dāng)程序的諸項要求中，作為被告人的一項核心權(quán)利，辯護(hù)權(quán)發(fā)揮著基礎(chǔ)性作用。基于刑罰后果的嚴(yán)重性和不可逆轉(zhuǎn)性，對被告人防御能力的強化不可或缺，特別是要強化律師的幫助。在《兩權(quán)公約》第14條第3款所確立的公正審判的“最低限度的保證”中，明確規(guī)定“(乙)有相當(dāng)時間和便利準(zhǔn)備他的辯護(hù)并與他自己選擇的律師聯(lián)絡(luò)”、“(丁)出席受審并親自替自己辯護(hù)或經(jīng)由他自己所選擇的法律援助進(jìn)行辯護(hù)；如果他沒有法律援助，要通知他享有這種權(quán)利；在司法利益有此需要的案件中，為他指定法律援助，而在他沒有足夠能力償付法律援助的案件中，不要他自己付費”。可以說，以辯護(hù)權(quán)保障為核心的正當(dāng)程序是人權(quán)司法保障的基本要求。*從歷史的角度看，辯護(hù)制度的發(fā)展及其對司法的推進(jìn)，使得司法制度甚至可以發(fā)揮出抑制實體法侵害生命權(quán)的超越性作用。蘭博約(Langbein)教授提到，在18世紀(jì)下半葉，以辯護(hù)律師常規(guī)且有效介入為標(biāo)志的對抗式刑事審判程序，對于當(dāng)時期英國社會抵制實體法的嚴(yán)苛而帶來的死刑濫用問題，發(fā)揮了歷史性的作用。當(dāng)然，蘭博約教授在闡述對抗式刑事審判程序發(fā)揮“避免殺人如麻的結(jié)果”上，一個主要理由是對抗式審判程序在發(fā)現(xiàn)真相的問題上，具有內(nèi)在的缺陷。參見蘭博約：《對抗式刑事審判的起源》，王志強譯，復(fù)旦大學(xué)出版社2010年版，第313-315頁。

二、我國死刑復(fù)核程序中律師辯護(hù)的困境

在1979年和1996年兩部《刑事訴訟法》中，死刑復(fù)核程序均只有4個條文，且均無律師參與的規(guī)定。2012年《刑事訴訟法》修改，也僅僅在新增第240條第1款明確了辯護(hù)律師的一項“被聽取意見權(quán)”。那么，在死刑復(fù)核實踐中，律師辯護(hù)存在哪些問題？

(一)律師“提出意見”的權(quán)利實現(xiàn)方式不明，且缺乏救濟(jì)

根據(jù)立法機構(gòu)的有關(guān)解釋，所謂“辯護(hù)律師提出要求的”，“是指辯護(hù)律師在死刑復(fù)核期間向辦理死刑復(fù)核案件的人員提出要求，要求聽取自己對案件事實、證據(jù)、審判程序以及是否應(yīng)當(dāng)判處死刑、核準(zhǔn)死刑等的意見?！?郎勝：《中華人民共和國刑事訴訟法釋義》，法律出版社2012年版，第522頁。首先，律師表達(dá)意見權(quán)利的實現(xiàn)方式空缺。一方面，律師通過什么途徑，向最高人民法院哪個部門、哪個法官表達(dá)意見？法律并未規(guī)定。由于死刑復(fù)核程序的不公開性，在司法實踐中，律師對于案件是否已經(jīng)移送到最高人民法院幾乎都不知曉，更無法正常得知具體的承辦法官。這使表達(dá)意見的權(quán)利出現(xiàn)了“先天不足”。另一方面，對于最高人民法院如何銜接律師意見的提出，法律也未規(guī)定。如聽取律師意見應(yīng)當(dāng)在律師提出要求之后的多長時間內(nèi)進(jìn)行？由誰聽取？在何處聽??？對此，最高人民法院《關(guān)于適用〈刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第356條規(guī)定：“死刑復(fù)核期間，辯護(hù)律師要求當(dāng)面反映意見的，最高人民法院有關(guān)合議庭應(yīng)當(dāng)在辦公場所聽取其意見，并制作筆錄；辯護(hù)律師提出書面意見的，應(yīng)當(dāng)附卷?！钡?，對于聽取辯護(hù)律師意見的時間和次數(shù)要求并未規(guī)定。從辯護(hù)的角度看，辯護(hù)律師在提出表達(dá)意見的要求后，當(dāng)然希望盡快得到聽取，而且律師根據(jù)所掌握的案情，可能不止一次提出意見；其次，立法并未規(guī)定救濟(jì)措施。當(dāng)辯護(hù)律師提出要求，而法官并未聽取其意見(此處為程序意義上的聽取，而非辯護(hù)律師意見對死刑核準(zhǔn)的實質(zhì)性影響)時，將產(chǎn)生何種救濟(jì)或制裁措施，刑事訴訟法和司法解釋都未規(guī)定。

(二)法律援助“缺失”，律師進(jìn)入死刑復(fù)核渠道受阻

聯(lián)合國《關(guān)于保護(hù)死刑犯權(quán)利的保障措施》第5條規(guī)定：“只有在經(jīng)過法律程序提供確保審判公正的各種可能的保障，至少相當(dāng)于《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第14條所在的各項措施，包括任何被懷疑或被控告犯了可判死刑罪的人，有權(quán)在訴訟過程中的每一個階段取得適當(dāng)?shù)姆蓭椭?，才可根?jù)主管法庭的終審執(zhí)行死刑?！庇纱丝梢?，被告人應(yīng)當(dāng)在訴訟中的每一個階段獲得法律援助。在我國，盡管1996年《刑事訴訟法》所建立的法律援助制度已經(jīng)將“被告人可能被判處死刑而沒有委托辯護(hù)人”的情形，作為人民法院指定律師辯護(hù)的法定事由，而且按照新《刑事訴訟法》第34條的規(guī)定，如果被告人因為經(jīng)濟(jì)困難等原因沒有委托辯護(hù)人的，本人及其近親屬可以向法律援助機構(gòu)提出申請，對符合條件的，法律援助機構(gòu)應(yīng)當(dāng)指派律師為其提供辯護(hù)。但是，基于死刑復(fù)核程序運作的封閉性和行政化問題，律師對承擔(dān)死刑復(fù)核案件法律援助的積極性并不高。另外，由于立法并未“明確”死刑復(fù)核中的指定辯護(hù)，再加上司法實務(wù)部門往往以被告人在一審或者二審程序中已經(jīng)被判處死刑而不屬于“可能被判處死刑”為由，拒絕提供法律援助。

(三)律師會見、閱卷、取證權(quán)不明，嚴(yán)重制約辯護(hù)效果

會見權(quán)、閱卷權(quán)以及調(diào)查取證權(quán)是律師發(fā)揮辯護(hù)作用的基礎(chǔ)，對于死刑案件來說更是如此。2007年《律師法》以及2012年《刑事訴訟法》對于律師的以上權(quán)利進(jìn)行了強化，但是并未明確死刑復(fù)核程序中辯護(hù)律師的上述權(quán)利，導(dǎo)致司法實踐中律師難以發(fā)揮有效的辯護(hù)作用。*司法實踐中的有關(guān)詳細(xì)情況，可參見北京市尚權(quán)律師事務(wù)所2010年發(fā)布的《律師參與死刑復(fù)核程序?qū)嵶C報告》。(1)對于會見權(quán)。按照《刑事訴訟法》第37條的規(guī)定，辯護(hù)律師持律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務(wù)所證明和委托書或者法律援助公函要求會見在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所應(yīng)當(dāng)及時安排會見，至遲不得超過48小時。但是，對于司法實踐中的死刑復(fù)核案件，由于法律并未明確規(guī)定，最高人民法院通常不會安排辯護(hù)律師與被告人會面，而各地的看守所基于自己的政策，有些會要求有最高人民法院的同意函方可會見，這導(dǎo)致實踐中辯護(hù)律師很難與被告人會見。(2)對于閱卷權(quán)。根據(jù)《刑事訴訟法》第38條的規(guī)定，辯護(hù)律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起，便可以查閱、摘抄、復(fù)制本案的案卷材料。而且在2008年最高人民法院、司法部印發(fā)的《關(guān)于充分保障律師依法履行辯護(hù)職責(zé)確保死刑案件辦理質(zhì)量的若干規(guī)定》中明確規(guī)定：“人民法院受理死刑案件后，應(yīng)當(dāng)及時通知辯護(hù)律師查閱案卷，并積極創(chuàng)造條件，為律師查閱、復(fù)制指控犯罪事實的材料提供方便……律師接受委托或者被指定擔(dān)任死刑案件的辯護(hù)人后，應(yīng)當(dāng)及時到人民法院閱卷……”。但是，由于均未明確律師閱卷是否適用于死刑復(fù)核程序，導(dǎo)致實踐中律師的閱卷要求得不到支持。(3)對于調(diào)查取證權(quán)。如果死刑復(fù)核中的辯護(hù)律師并非原審律師，就需要向被告人家屬獲取相關(guān)證據(jù)，但是家屬掌握證據(jù)情況往往有限，或者向原審律師獲取證據(jù)，但是原審律師并無提供的法定義務(wù)，導(dǎo)致律師往往只能自行重新收集證據(jù)，難度可想而知。而如果辯護(hù)律師按《刑事訴訟法》第39條規(guī)定向人民法院提出調(diào)取證據(jù)的申請，則往往會被以無法律規(guī)定為由拒絕。

三、我國死刑復(fù)核程序律師辯護(hù)的改革

(一)以強化辯護(hù)權(quán)為核心，推進(jìn)死刑復(fù)核程序的訴訟化

“死刑復(fù)核程序的性質(zhì)是建構(gòu)死刑復(fù)核程序運作機制的前提，不同的性質(zhì)決定著不同的參與主體、審理方式、審理內(nèi)容、裁決方式等等。”*陳衛(wèi)東：《關(guān)于完善死刑復(fù)核程序的幾點意見》，載《環(huán)球法律評論》2006年第5期。關(guān)于死刑復(fù)核程序的性質(zhì)，學(xué)界一直有爭議，大致有行政審批說、純粹審判程序說和特別程序說三種觀點。行政審批說認(rèn)為死刑復(fù)核的本質(zhì)是“核”而非“審”，復(fù)核程序應(yīng)當(dāng)按照審批的思路設(shè)計。基于此“死刑復(fù)核程序不需要開庭，也不需提審被告人，公訴人和辯護(hù)律師也不介入”，*胡云騰、申慶國、李紅兵：《論死刑適用兼論死刑復(fù)核程序的完善》，載《人民司法》2004年第2期。純粹審判程序說認(rèn)為死刑復(fù)核程序在本質(zhì)上應(yīng)當(dāng)定位于審判程序。并且提出應(yīng)當(dāng)廢除死刑復(fù)核程序，改為實行死刑案件二審強制上訴制度，增加三審并原則上設(shè)定為法律審，并實現(xiàn)辯護(hù)權(quán)的最大化。*參見陳衛(wèi)東、劉計劃：《死刑案件實行三審終審制改造的構(gòu)想》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2004年第4期。特別程序說并不絕對排斥死刑復(fù)核的審判程序?qū)傩裕钦J(rèn)為有別于一、二審程序。如有學(xué)者將其定位為一種復(fù)查核準(zhǔn)的救濟(jì)程序，因此無須控、辯、審三方構(gòu)造格局，“檢察機關(guān)和律師當(dāng)然不能像一、二審程序那樣參與死刑復(fù)核程序”。*樊崇義：《死刑復(fù)核程序的性質(zhì)定位和運作》，載《人民法院報》2007年3月27日。有學(xué)者將其定位為兼具行政性和審判性的一種混合型程序，并以控辯雙方是否有不同意見為標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計律師參與程序。*即對雙方無異議的采用行政性復(fù)核程序，主要以書面審理為主，必要時可以提審被告人與聽取檢察院以及辯護(hù)律師的意見，反之則采用審判性程序復(fù)核，必須實行開庭審理。參見謝佑平、楊富云：《死刑復(fù)核程序理論思考與立法構(gòu)想》，載《華東政法學(xué)院學(xué)報》2006年第2期。筆者認(rèn)為，行政審批說盡管立足于傳統(tǒng)的實在法，但是具有重大的正當(dāng)性缺陷，因為“無論在理論上還是在法律上都不能認(rèn)可在人民法院審判刑事案件的程序中存在行政程序，更無法解釋如果死刑復(fù)核程序是一個行政程序，它何以改變一、二審審判程序作出的死刑裁判？！”*顧永忠：《關(guān)于加強死刑案件辯護(hù)的若干問題》，載《法學(xué)家》2006年第4期。該觀點排斥了死刑復(fù)核程序的司法要素，因而無助于發(fā)揮律師的辯護(hù)作用以保障被告人的生命權(quán)。而無論是純粹審判程序還是特別程序說，其立足點都不局限于實在法，而是從正當(dāng)程序的角度進(jìn)行應(yīng)然性界定，都堅持對目前死刑復(fù)核程序進(jìn)行訴訟化改造，并強調(diào)辯護(hù)權(quán)的保障。*樊崇義：《公平正義之路——刑事訴訟法修改決定條文釋義與專題解讀》，中國人民公安大學(xué)出版社2012年版，第469頁;陳瑞華、黃永、褚福民：《法律程序改革的突破與限度——2012年刑事訴訟法修改述評》，中國法制出版社2012年版，第184-185頁。從當(dāng)前的刑訴法來看，死刑復(fù)核程序已經(jīng)打破了傳統(tǒng)的封閉空間，允許辯護(hù)律師和最高人民檢察院提出意見，從形式上看，已經(jīng)具備了司法程序的裁判者和兩造主體結(jié)構(gòu)。當(dāng)然，由于目前立法規(guī)定的僅僅是控辯雙方和最高人民法院之間的單方或“單線”行為，程序的啟動也非按照不告不理原則進(jìn)行，因此，控辯雙方還未形成訴訟結(jié)構(gòu)中的“對抗”關(guān)系，還不能稱之為程序意義上的控辯雙方。但是，隨著控辯雙方的參與，死刑復(fù)核程序的訴訟化改造方向已不可逆轉(zhuǎn)，而將來訴訟化改造的具體模式盡管仍有較大爭議，但是對于死刑復(fù)核程序中辯護(hù)權(quán)的強化則是共識。正如有學(xué)者指出：“從司法的程序正義來看，最高人民法院在死刑復(fù)核程序中聽取辯護(hù)方的意見，本身就是程序正義的體現(xiàn)，是程序正義的有機組成部分；從司法的實體正義而言，最高人民法院在死刑復(fù)核程序中聽取辯護(hù)方的意見，是避免死刑案件發(fā)生錯誤裁判的有效保障?！?王敏遠(yuǎn)：《如何看待新刑訴法完善死刑復(fù)核程序的規(guī)定》，載《檢察日報》2012年4月12日。

(二)拓寬死刑復(fù)核法律援助的渠道，提升法律援助的質(zhì)量

死刑復(fù)核程序作為“死刑案件的最后一道關(guān)卡，應(yīng)當(dāng)保障被告人獲得律師的辯護(hù)。如果被告人沒有委托律師，就應(yīng)當(dāng)為其指派法律援助律師?！?陳光中：《中華人民共和國刑事訴訟法修改條文釋義與點評》，人民法院出版社2012年版，第22頁。在本次刑事訴訟法修改過程中，陳光中教授就指出：“對于法律援助是否覆蓋至死刑復(fù)核還存在疑問,實踐中各方理解可能會產(chǎn)生偏差。我認(rèn)為法律援助介入死刑復(fù)核是天經(jīng)地義的,希望在修改時進(jìn)一步明確?！?周斌：《刑訴法修正案草案改變死刑復(fù)核法院“一家獨唱”局面法學(xué)家解讀——適度訴訟化改造讓死刑復(fù)核更加公正》，載《法制日報》2011年9月20日。需要注意的是，以在一審或者二審程序中已經(jīng)保障了被告人的辯護(hù)權(quán)為由而排斥死刑復(fù)核程序中法律援助的觀點，是缺乏正當(dāng)性的。因為，即使被告人此前已經(jīng)被判處死刑，但是死刑復(fù)核程序仍然可以不予核準(zhǔn)，那么被告人仍然處于死刑未定的狀態(tài)，當(dāng)然有權(quán)享有法律援助。對此，立法應(yīng)當(dāng)明確死刑復(fù)核案件法律援助實行強制性辯護(hù)，即當(dāng)案件進(jìn)入死刑復(fù)核程序，只要被告人沒有辯護(hù)律師，無論是否因經(jīng)濟(jì)困難沒有委托律師或申請法律援助，最高人民法院都應(yīng)當(dāng)通知法律援助機構(gòu)指派律師進(jìn)行法律援助。另外，為確保死刑復(fù)核法律援助的質(zhì)量，可以由司法行政主管部門及律協(xié)從全國律師中選拔出素質(zhì)高、經(jīng)驗豐富的律師組成死刑案件法律援助隊伍，并開展常規(guī)性的業(yè)務(wù)培訓(xùn)，用于死刑案件的法律援助。對于進(jìn)入死刑復(fù)核程序的被告人，基于效率，原則上仍選用在一審、二審程序中提供法律援助的律師，如果被告人拒絕，則賦予其選擇權(quán)，允許其在組建的死刑辯護(hù)律師隊伍中選擇其他律師作為辯護(hù)人。

(三)明確死刑復(fù)核程序中律師辯護(hù)的權(quán)利及其實現(xiàn)和救濟(jì)途徑

由上文可知，目前律師在死刑復(fù)核程序中辯護(hù)困境的一大制約因素源于立法的不明，對此可從以下三個方面進(jìn)行改革：第一，從宏觀上完善立法體系，實現(xiàn)死刑復(fù)核律師辯護(hù)權(quán)的全面覆蓋。目前死刑復(fù)核程序中，除了一條被聽取意見的權(quán)利規(guī)定外，其他權(quán)利既未明確設(shè)置，也無實現(xiàn)方式；既沒有對應(yīng)義務(wù)體現(xiàn)，更無救濟(jì)保障。對此，建議未來刑事訴訟法在修改時，在總則辯護(hù)制度部分，申明辯護(hù)制度同樣適用于死刑復(fù)核程序。如果考慮到死刑復(fù)核程序的特點以及未來程序改造的整體情況，可以將會見、閱卷、調(diào)查取證等最低限度的權(quán)利內(nèi)容予以宣示，而將以上這些權(quán)利的特殊實現(xiàn)方式及其救濟(jì)，具體規(guī)定在死刑復(fù)核程序部分。這樣，一方面能夠彌補辯護(hù)制度在死刑復(fù)核程序中出現(xiàn)的結(jié)構(gòu)斷裂和真空狀態(tài)；另一方面對法律體系的穩(wěn)定性沖擊也不大。第二，從微觀上明確律師在死刑復(fù)核程序中的特殊權(quán)利實現(xiàn)方式。首先，保障辯護(hù)律師的知情權(quán)，明確律師提出意見的程序。應(yīng)當(dāng)仿照一審程序，規(guī)定當(dāng)案件移送至最高人民法院后，最高人民法院應(yīng)當(dāng)承擔(dān)及時主動聯(lián)系辯護(hù)律師并告知其死刑復(fù)核具體時間、提出意見的時間、地點和方式的義務(wù)?；谠V訟效率的考慮，法律可以限定，辯護(hù)律師如果在當(dāng)面陳述意見之后，仍然有意見需要提出，可以采取書面提交的方法，但不限定次數(shù)。其次，明確辯護(hù)律師會見、閱卷和調(diào)查取證權(quán)的實現(xiàn)方式。由于這三項權(quán)利在總則辯護(hù)制度部分已經(jīng)相對較為完善，此時可針對死刑復(fù)核程序的特殊性進(jìn)行補充或者細(xì)化。如縮短律師會見的安排時間，明確律師可以查閱摘抄復(fù)制除原審合議庭筆錄等保密內(nèi)容之外的其他案卷材料，原審律師負(fù)有向死刑復(fù)核辯護(hù)律師提供所掌握證據(jù)的義務(wù)等。第三，明確死刑復(fù)核程序中律師辯護(hù)權(quán)的救濟(jì)措施。有學(xué)者提出,為使《刑事訴訟法》第11條提出的“被告人有權(quán)獲得辯護(hù),人民法院有義務(wù)保證被告人獲得辯護(hù)”的要求在死刑復(fù)核程序中落到實處,最高人民法院應(yīng)當(dāng)在司法解釋中規(guī)定,未經(jīng)被告人及其辯護(hù)人辯護(hù)的死刑案件,不得核準(zhǔn)死刑。*參見顧永忠：《死刑核準(zhǔn)權(quán)回歸后被告人辯護(hù)權(quán)的行使與保障》，載《中國司法》2006年第5期。筆者認(rèn)為，如果死刑復(fù)核程序中出現(xiàn)對律師辯護(hù)權(quán)的嚴(yán)重侵犯，則被告人及辯護(hù)律師有權(quán)以程序嚴(yán)重違法為由，要求最高人民檢察院進(jìn)行法律監(jiān)督，并賦予最高人民檢察院的剛性監(jiān)督效力，即如果死刑復(fù)核正在進(jìn)行，則中止復(fù)核。如果死刑復(fù)核已經(jīng)結(jié)束并作出核準(zhǔn)死刑的裁判，則停止執(zhí)行。

死刑復(fù)核程序這一事關(guān)人命的最后一道防線，必須要牢牢守住，在該程序中基于強化辯護(hù)力量所邁出的每一小步，都是對被告人生命權(quán)司法保障的一大步。畢竟，“錯放一個真正的罪犯，天塌不下來，錯判一個無辜的公民，特別是錯殺了一個人，天就塌下來了?！?沈德詠：《我們應(yīng)當(dāng)如何防范冤假錯案》，載《人民法院報》2013年5月6日。

[責(zé)任編輯：吳巖]

Subject:The Predicament and Reform of the Lawyer's Defending in the Death Penalty Review Procedure——From the view of Judicial Protection of Human Rights

Author&unit:MU Yuanzheng

(Law School，Xiangtan University，Xiangtan Hunan，411105，China)

The basic connotation of the judicial protection of human rights, pregnant with the basic requirements of the death penalty procedure.In 2012, the amendment of the criminal procedure law bend force to implement the concept of “Respect and Safeguard Human Rights” in various systems.In terms of the death penalty review procedure, it began to break the traditional pattern of closed, allows the participation of defense counsel.But it should be noted that,in comparing with the defense system reform in “Lawyers Law” and the new “Criminal Procedure law”, there is still a wide gap in the death penalty review process .This is not only caused structural problems which divide counsel in the criminal justice system, but also harm the Judicial protection of human rights and the legitimacy of death penalty review procedures.Therefore, the future of the death penalty review procedure shall be to protect the defendant's right to life as the goal, to strengthen the right to defend as the core of litigation reform, especially to clear and protect the rights of the attorney in the ordinary procedure in the death penalty review procedure.

human rights；judicial protection；death penalty review；litigation

2014-04-06

穆遠(yuǎn)征(1983-)，男，河南焦作人，法學(xué)博士，湘潭大學(xué)法學(xué)院講師，碩士生導(dǎo)師，主要研究方向：訴訟法學(xué)。

D915.4

A

1009-8003(2014)04-0109-06