周光權

(清華大學 法學院，北京 100084)

非法倒賣轉(zhuǎn)讓土地使用權罪研究

周光權

(清華大學 法學院，北京 100084)

民事審判上的通行觀念是公司股權轉(zhuǎn)讓與作為公司資產(chǎn)的土地使用權轉(zhuǎn)讓系兩個獨立的法律關系，現(xiàn)行法律并無強制性規(guī)定禁止房地產(chǎn)項目公司以股權轉(zhuǎn)讓形式實現(xiàn)土地使用權或房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓的目的?；诜ㄖ刃蚪y(tǒng)一性原理，在刑事司法上就不能無視民法立場和公司法律制度，對于以股權轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓土地使用權的行為，不能認定為非法轉(zhuǎn)讓倒賣土地使用權罪。本罪的適用范圍必須嚴格限定為股權轉(zhuǎn)讓之外的、行政法規(guī)上嚴格禁止的非法轉(zhuǎn)讓倒賣土地使用權的行為，從而對本罪的客觀構成要件要素進行限制解釋。

非法轉(zhuǎn)讓倒賣土地使用權罪;股權轉(zhuǎn)讓;刑法解釋;法秩序統(tǒng)一性

一、典型案例

[案情簡介]

2008年1月，被告人呂某為承接某省會城市下設某區(qū)的甲(濕地公園)項目，安排被告人袁某委托中介機構注冊成立了富地公司。該公司注冊資本為人民幣1000萬元，呂某、袁某等三被告人均為公司股東(均未實際出資)，被告人呂某任公司法定代表人。

2009年11月3日，富地公司與區(qū)政府就甲項目簽訂《投資協(xié)議書》，約定由富地公司投資進行土地整理，政府落實項目地塊的規(guī)劃及建設用地審批，并按照程序分批出讓土地、分批建設。約定該項目所涉1070畝建設用地的出讓起始價為每畝人民幣80萬元，若實際成交價為此價格，則由富地公司競得該地并進行項目建設，若高于此價格，富地公司參與土地收益分成。

簽訂上述協(xié)議后，富地公司在無開發(fā)能力并無任何投入的情況下，經(jīng)被告人謝某介紹，于同月18日與A置業(yè)有限責任公司簽訂《項目合作協(xié)議》，約定雙方共同出資成立新公司，對甲項目合作開發(fā)，新公司注冊資本人民幣5000萬元，富地公司持股40%，股本金由A公司墊付；富地公司幫助A公司按照每畝80萬元的價格取得白鶴島項目1070畝建設用地的使用權；A公司先向富地公司支付4088萬元的履約保證金及前期投資補償款，待A公司取得相應土地使用權后，再向富地公司支付人民幣6000萬元收購富地公司在新公司的全部股份。

2009年12月，雙方按照約定共同注冊成立新富地房地產(chǎn)開發(fā)有限公司對甲項目進行開發(fā)。該項目前期土地整理等費用2.5億余元均由A公司支付。2011年1月，某區(qū)國土局將甲項目的第一批289.7畝土地掛牌拍賣，經(jīng)被告人呂某與B房地產(chǎn)開發(fā)(集團)有限公司(系A公司的關聯(lián)公司)負責人商議，以新富地公司與B公司聯(lián)合競標的方式參與投標，后以圍標方式中標。2011年3月，上述兩公司與區(qū)國土局簽訂國有土地使用權出讓合同，后由B公司陸續(xù)全額支付2.3億元土地出讓款。2012年4月，區(qū)國土局為該土地辦理使用權證，權屬登記為新富地公司和B公司。期間，B公司以支付履約保證金、前期投資補償款及股權轉(zhuǎn)讓款為名向富地公司支付人民幣5368萬元。

收到上述款項后，被告人呂某將其用于購買房產(chǎn)，并以咨詢費、中間費的名義支付被告人謝某人民幣100萬元，余款取現(xiàn)供自己支配。

上述案例，能否以非法倒賣土地使用權罪追究呂某等人的刑事責任？

[評析]

我國《刑法》第228條規(guī)定，以牟利為目的，違反土地管理法規(guī)，非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權，情節(jié)嚴重的，處3年以下有期徒刑或者拘役。對于本案，公訴機關指控被告人呂某等人以牟利為目的，違反土地管理法規(guī)，以所謂合作開發(fā)、股權轉(zhuǎn)讓為名倒賣土地使用權，應以非法倒賣土地使用權罪追究被告人呂某等人的刑事責任。對類似通過實現(xiàn)土地使用權轉(zhuǎn)讓的情形，在安徽、海南、浙江、江蘇等省都有啟動刑事程序的情形。但是，這種處理方式是否妥當，還是一個疑問。

本案所提出的核心問題是：對“以股權轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓土地”的情形，能否認定行為人系“以股權轉(zhuǎn)讓為名，變相違規(guī)轉(zhuǎn)讓土地使用權”，從而論以非法倒賣土地使用權罪？對于本罪的客觀構成要件，特別是非法轉(zhuǎn)讓、倒賣的含義，在理論上并未得到充分討論，刑法學教科書對本罪也往往是寥寥數(shù)語、一筆帶過。但是，本罪的適用在實踐中提出了很多復雜問題，很值得探討。

本文的基本觀點是：民事審判的通行觀點在處理刑事案件時必須認真加以考慮。民法上認為，即便股權轉(zhuǎn)讓的目的是轉(zhuǎn)讓土地使用權，股權轉(zhuǎn)讓合同的內(nèi)容和形式也并不違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，應當認定股權轉(zhuǎn)讓合同合法有效。對此，《最高人民法院(2004)民一終字第68號判決》、《最高人民法院(2007)民二終字第219號判決》、《最高人民法院(2013)民一終字第138號判決》都予以認可。因此，在刑事上就不能無視民法立場和公司法律制度，將《公司法》、《合同法》明確允許的股權交易行為認定為實現(xiàn)所謂非法目的的“形式”，對于以股權轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓土地使用權的行為不能認定為非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權罪，本罪的適用范圍必須嚴格限定為股權轉(zhuǎn)讓之外的行政法規(guī)上嚴格禁止的非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權的行為。

二、以土地使用權為內(nèi)容的股權轉(zhuǎn)讓行為合法，不應當作為犯罪處理

(一)將股權轉(zhuǎn)讓視為土地使用權非法轉(zhuǎn)讓不符合基本法理

1、根據(jù)我國《公司法》第27條的規(guī)定，土地使用權是和知識產(chǎn)權等財產(chǎn)的性質(zhì)相同的“非貨幣財產(chǎn)”，其可以用于出資，當然就可以用轉(zhuǎn)讓股權方式轉(zhuǎn)讓該土地使用權。《公司法》第72條規(guī)定：“有限責任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權”。因此，以轉(zhuǎn)讓股權方式轉(zhuǎn)讓土地使用權益，從股權轉(zhuǎn)讓的角度完全符合我國公司法、土地管理法等相關法律的規(guī)定，因為形式上轉(zhuǎn)讓土地使用權的行為，實質(zhì)上只不過是轉(zhuǎn)讓了公司的非貨幣財產(chǎn)。即使是股權的價值、價格受公司享有的土地使用權的影響，此類股權轉(zhuǎn)讓在公司法上也是允許的。

2、股權轉(zhuǎn)讓并不引起目標公司名下土地使用權的轉(zhuǎn)讓，因為股權轉(zhuǎn)讓不影響土地使用權主體的變更，土地使用權的享有者仍然是目標公司；部分股東轉(zhuǎn)讓部分股權之前和之后，享有該土地使用權的合法主體都是該公司。因此，從物權流轉(zhuǎn)的角度分析，這一交易模式并沒有真正實現(xiàn)土地使用權主體的變更，當然也不存在違反土地流轉(zhuǎn)等方面的法律法規(guī)的可能。*類似的觀點，請參見彭文華、劉德法：《論非法倒賣、轉(zhuǎn)讓土地使用權罪》，載《法學家》2001年第5期。

3、事實上，房地產(chǎn)企業(yè)和非房地產(chǎn)企業(yè)大量存在包含土地使用權益的股權轉(zhuǎn)移的情況(股市上每天都在進行股權轉(zhuǎn)移，包括房地產(chǎn)企業(yè)與非房地產(chǎn)企業(yè)包含土地權益的股權轉(zhuǎn)移，其行為完全合法)。如果對類似行為作為犯罪追究，就使股權轉(zhuǎn)讓行為存在嚴重的不安全性和不可預期性，從而嚴重損害市場交易秩序，不利于市場經(jīng)濟的發(fā)展。

(二)法秩序統(tǒng)一性原理需要考慮

有學者認為，名義上是入股或轉(zhuǎn)讓股權，但其背后涉及土地轉(zhuǎn)讓的，都應以非法轉(zhuǎn)讓土地的犯罪論處。*參見鄒清平：《非法轉(zhuǎn)讓倒賣土地使用權罪探析》，載《法學評論》2007年第4期。這種觀點粗看起來合理，但沒有考慮法秩序統(tǒng)一性原理。

刑法對于犯罪的認定，“理應考慮民法的權利關系以作出界定，僅從刑法獨立性的立場出發(fā)進行考慮的見解是不妥當?shù)摹薄?[日]佐伯仁志等：《刑法和民法的對話》，于改之、張小寧譯，北京大學出版社2012年版，第59頁。這主要是因為刑法是保障法，是“第二次法”，需要動用刑法來定罪處刑的行為，一定是違反其他法律，且其他法律的處理難以和行為的危害性相當，難以達到預防效果的情形。按照這一邏輯，在處理刑民交叉案件時，非常重要的一點就是：某種行為，如果不違反民事、行政法律法規(guī)，就不可能構成犯罪。刑法上關于犯罪的認定，以民事上構成違約或者侵權、行政上違反行政管理法規(guī)為前提。換言之，不能將民事上、行政法上合法的行為，在刑法上作為犯罪處理，否則，就違反了法秩序的統(tǒng)一性。對此，羅克辛教授明確指出：對于一個行為的合法性或者違法性，必須在所有的法律領域中統(tǒng)一地加以確定。在刑法中，民法性或者公法性的許可能夠排除行為的違法性。如果將得到其他法律許可的行為作為犯罪處理，會造成令人難以接受的價值矛盾，也違背將刑法作為社會政策的最后手段性的這種輔助性。這種法秩序統(tǒng)一性的原理必須得到全面承認。*參見[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論》(第1卷)，王世洲譯，法律出版社2005年版，第397頁。

法秩序統(tǒng)一性原理與刑法體系解釋的方法具有內(nèi)在一致性：法秩序統(tǒng)一性要求在通過文義解釋所得出的結論，要接受體系解釋的檢驗。體系解釋是要將個別的法律觀念放到整個法律秩序中去考察規(guī)范的內(nèi)在關聯(lián)，使得解釋符合“無矛盾的要求”(das Postulat der Widerspruchsfreiheit)。*參見[德]英格博格·普珀：《法學思維小課堂》，蔡圣偉譯，臺灣元照出版有限公司2010年版，第78頁。對于某些案件的處理，實務上如果僅僅采用文義解釋方法，而不以體系解釋或目的解釋去反向檢驗文義解釋結論，就可能出現(xiàn)將文義解釋變?yōu)椤巴纳x”，把辦案子變成“查字典”的不當情形。

就本文所涉及的問題而言，在民事審判的通行觀點認定以土地使用權為內(nèi)容的股權轉(zhuǎn)讓合法的前提下，*特別需要指出的是，在最高人民法院(2013)民一終字第138號判決書中，針對一方當事人提出合同相對方以股權轉(zhuǎn)讓的形式掩蓋非法轉(zhuǎn)讓土地使用權目的的說法，最高人民法院的判決書明確予以回應：“公司股權轉(zhuǎn)讓與作為公司資產(chǎn)的土地使用權轉(zhuǎn)讓為兩個獨立的法律關系，現(xiàn)行法律并無效力性強制性規(guī)定禁止房地產(chǎn)項目公司以股權轉(zhuǎn)讓形式實現(xiàn)土地使用權或房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓的目的?！比绻麑ν恍袨樵谛淌律险J定為犯罪，就是將民事上合法的行為在刑法上以犯罪論處，違反法秩序統(tǒng)一性的基本原理。

結合本案來分析，呂某等人取得的保證金與前期投入補償金以及未取得土地使用權時的股權出售款顯然不包含土地使用權權益，但在涉案宗地土地使用權獲得以后的一筆交易，即2011年支付的1300萬元，作為轉(zhuǎn)讓435萬股權的對價，因當時新富地公司與B公司已獲得第一批土地的使用權，那么這筆股權交易中應當包含土地使用權的權益。然而，筆者認為，不應將此種交易作為轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權的違法犯罪行為。由此看來，呂某等人的行為是平等主體之間意思表示真實的交易，在公司法上、民事審判實踐上都完全合法，不應當以犯罪論處。對本案定罪，違反法秩序統(tǒng)一性原理，也與本罪的犯罪構成要件不符。

三、實踐中可能構成非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權罪的情形

上述分析并不是要否定非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權罪的存在可能性，而只是要對“非法轉(zhuǎn)讓、倒賣”的文義進行限制解釋，以限縮本罪的適用范圍。本文認為，在實務上，能夠以非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權罪定罪的，主要表現(xiàn)為以下情形。

1、將農(nóng)村集體土地直接出租、出售的。包括：(1)將農(nóng)村土地作為宅基地出售的；*參見河南省新野市人民法院(2014)新少刑初字第13號《刑事判決書》；以及河南省南陽市中級人民法院(2008)南刑二終字第158號《刑事裁定書》。(2)把農(nóng)村集體土地非法直接變賣的；*參見廣東省吳川市人民法院(2014)湛吳法刑初字第34號《刑事判決書》；以及湖南省常寧市人民法院(2009)常刑初字第333號《刑事判決書》。(3)農(nóng)民將本人承包經(jīng)營的責任田轉(zhuǎn)讓給他人用于房地產(chǎn)開發(fā)的；*參見河南省杞縣人民法院(2013)杞刑初字第545號《刑事判決書》。(4)將集體土地租賃給他人投資辦廠的，*參見河南省南召縣人民法院(2013)南召刑初字第149號《刑事判決書》。均構成本罪。這主要是因為《土地管理法》第63條明確規(guī)定，農(nóng)民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租于非農(nóng)業(yè)建設。符合法律規(guī)定的用地者在取得集體土地使用權后非法轉(zhuǎn)讓、倒賣給他人的，行為顯而易見具有違法性。對于獲得或購買農(nóng)村集體土地開發(fā)別墅或其他小產(chǎn)權房出售的一方，實踐中有以非法經(jīng)營罪定罪的先例。*參見北京市高級人民法院(2014)高刑終字第141號《刑事裁定書》。

2、擅自改變城市土地用途出售的。例如，以修建教學科研配套設施、教職工宿舍、老年大學等名義獲得土地使用權，但擅自改變土地用途，修建住房后出售牟利的，構成本罪。*參見福建省福鼎市人民法院(2013)福刑初字第28號《刑事判決書》。

3、合法獲批土地后直接出售的。例如，實務上認為，為投資辦廠獲批土地，后因為無力繼續(xù)建廠而將土地使用權轉(zhuǎn)讓的，應以本罪定罪。*參見浙江省金華市中級人民法院(2013)金刑二終字第354號《刑事裁定書》；浙江省東陽市人民法院(2013)東刑初字第609號《刑事判決書》；廣東省陽江市中級人民法院(2014)陽中法刑二終字第25號《刑事裁定書》。

4、直接轉(zhuǎn)手倒賣城市土地的。例如，被告人易長征，原任江西省瑞金市國土資源局黨組書記、局長。2003年11月至2007年2月，被告人易長征伙同張強、鐘友星、陳小軍等人非法倒賣瑞金市金象湖鎮(zhèn)畫龍崗原解放雙語學校34畝土地，易長征從中獲利150萬元。2004年10月至2006年10月，被告人易長征伙同曾本榆、朱永紅等人非法倒賣瑞金市象湖鎮(zhèn)崗背村碰丘小組沙子崗6畝多土地，易長征從中獲利40余萬元。法院認定易長征構成本罪。*參見江西省贛州市中級人民法院(2009)贛中刑二初字第10號《刑事判決書》。

四、關于本案的進一步分析

(一)呂某等人從未擁有國有土地使用權，不可能實施非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權行為

非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權罪的構成前提，是行為人具有特定的國有或集體所有土地使用權而將其非法轉(zhuǎn)讓和倒賣，亦即該罪的侵害對象是土地的使用權，無論這種使用權是通過出讓還是轉(zhuǎn)讓乃至劃撥獲得。行為人如果沒有實際取得、擁有土地使用權，不可能實施本罪行為，也不可能侵害法益。這和轉(zhuǎn)讓金融機構經(jīng)營許可證罪(《刑法》第174條)的行為人必須先取得金融許可證，倒賣車票、船票罪(《刑法》第227條)的行為人必須先取得車票、船票，拐賣婦女兒童罪(《刑法》第240條)的行為人必須先實際控制被害人是相同的道理。

然而，在本案中，呂某等人轉(zhuǎn)讓的是公司股權，獲得的利益包括履約保證金、前期投入補償金以及公司股權溢價款?？胤降幕居^點為：公司股權的轉(zhuǎn)讓，實質(zhì)是土地使用權的轉(zhuǎn)讓，即直接轉(zhuǎn)讓股權，間接轉(zhuǎn)讓土地使用權。然而，該觀點并不能成立。

1、從相關協(xié)議的簽訂時間看，在本案中，應當注意，呂某負責的富地公司與A公司簽訂項目合作協(xié)議書，協(xié)議轉(zhuǎn)讓擬成立的項目公司(即后來的新富地公司)的股權，是在2009年的11月18日，而在此時，呂某所代表的富地公司并未獲得涉案宗地的土地使用權，新富地公司于2009年12月注冊成立，富地公司在新富地公司持有40%的股權，但其股權中并不包含涉案宗地的土地使用權。直至2011年3月9日，區(qū)國土局才與新富地公司和B公司簽訂土地轉(zhuǎn)讓合同。新富地公司和B公司才獲得該宗土地的使用權。因此，由合同所確立的權利變更時間看，呂某的富地公司與A公司簽訂項目合作協(xié)議轉(zhuǎn)讓的權利，不包括已獲得的土地使用權，最多只是一種不確定的獲得土地使用權的可能性。但是，不確定的權益和利益不是《刑法》第228條的保護對象。因此，呂某和富地公司不可能構成非法倒賣土地使用權罪。

2、從履約和付款情況看。富地公司與A公司簽訂項目合作協(xié)議書，富地公司于2009年11月后多次獲得B公司支付的履約保證金、前期投資補償款、股權轉(zhuǎn)讓款共計5368萬元。其中履約保證金與前期投入補償款不是股權對價，與土地使用權更無關系。而后面的兩次付款合計3480萬元，其中1980萬元是在土地使用權獲得的一年前支付，作為轉(zhuǎn)讓的公司股權的對價，其相對應的公司股權并不包含土地使用權。也就是說，富地公司獲得的5000多萬元，大部分款項都與土地使用權無直接關系。只有小部分款項，即1300萬元購買的公司股權，才包含有涉案宗地的土地使用權，但即便是這一部分款項的支付，在性質(zhì)上也不能認定為是倒賣土地使用權的行為。

3、認定呂某等人構成本罪，與刑法客觀主義立場相悖?？胤秸J定呂某等人構成犯罪的主要邏輯是：富地公司與A公司簽訂合同，名義上是轉(zhuǎn)讓其與區(qū)政府簽訂的土地整理合同中原由富地公司承擔的權利義務，實質(zhì)上是獲得土地權利的高度可能性、不確定利益，是后續(xù)的非法轉(zhuǎn)讓土地使用權行為的一個環(huán)節(jié)，整個犯罪在B公司取得土地使用權，并支付全部款項時完成。控方由此進一步認為，富地公司參與成立由A公司控股的公司，然后獲得履約保證金、前期投入補償款，以及轉(zhuǎn)讓富地公司在新公司的股權價款等，都是形式。行為人的多個行為(從參與土地整理到最后取得1300萬元)，名義上是轉(zhuǎn)讓股權，實質(zhì)上是倒賣土地使用權，需要將其作整體評價，最終得出被告人有罪的結論。

但是，控方的這一邏輯，帶有濃厚的刑法主觀主義色彩。刑法主觀主義的特色是從行為人“惡”的意思出發(fā)進行推理，容易擴大處罰范圍，進而辦成錯案、侵犯人權。對于本案，如果從刑法主觀主義出發(fā)，會認為呂某等人一開始就是出于非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權的意思參與土地整理，后續(xù)簽訂股權轉(zhuǎn)讓的一系列行為都是其犯罪意思支配下的行為，因此極易將其前后行為作為整體評價。但是，如果從成為現(xiàn)代法治國家潮流的刑法客觀主義出發(fā)，對本案的處理，就必須先考察客觀的行為及其后果，從客觀到主觀，而不是相反；行為人的主觀動機和意思無論如何惡劣，只要沒有基于其意思實施客觀危害行為，沒有侵害法益的，都不是刑法處罰的對象。*參見張明楷：《刑法的基本立場》，中國法制出版社2002年版，第189頁；周光權：《刑法客觀主義與方法論》，法律出版社2013年版，第24頁?；谶@一立場，就必須先考察以下關鍵事實：(1)呂某等人從未取得土地使用權，其客觀上無從實施倒賣、轉(zhuǎn)讓土地使用權的行為。(2)國有土地使用權通過合法程序由新的公司取得，而不是呂某等人取得，呂某客觀上沒有實施倒賣行為。(3)土地按照法定程序由新富地公司和B公司取得，從來就沒有被轉(zhuǎn)手倒賣。(4)在本案中，并沒有國有土地使用權被侵害，市場管理秩序被擾亂的后果。如果將上述事實作為刑法評價的絕對優(yōu)先條件和基礎事實，那么，就可以認為，在沒有行為對象、沒有客觀的實施行為、沒有損害后果以及法益侵害性的前提下，即便行為人的意思達到極其惡劣的程度，也不能將其作為罪犯看待。更何況，在本案中，行為人基于參與市場交易的意思所實施的一系列行為，在民商事法律上是受到法律保護的，因此，沒有任何理由認為行為人一開始就動機不純。

(二)富地公司轉(zhuǎn)讓的權利，不是土地使用權

富地公司轉(zhuǎn)讓的權利，包括土地整理合同中不確定的土地權益(土地價格的相對鎖定以及如果“競得”土地使用權后的分成權益)，以及協(xié)助B公司實施開發(fā)的報酬，而不是土地使用權。

富地公司與A公司于2009年11月簽訂的《項目合作協(xié)議書》規(guī)定，富地公司有獲得前期投入補償款和股份轉(zhuǎn)讓款的權利。在該合同中，全部甲方義務條款均沒有轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權的條款，在乙方權利條款中也沒有獲得土地使用權的條款。富地公司獲得協(xié)議對價的義務與責任，僅限于協(xié)助B公司和區(qū)國土局“換簽”(原來由富地公司和國土局簽訂的)土地整理協(xié)議及其他相關的協(xié)助性工作。而在土地使用權獲得問題上，富地公司的義務僅僅是“力爭乙方按80萬元/畝取得1070畝凈建設用地”。由此可見，富地公司交易的內(nèi)容，是轉(zhuǎn)讓“土地整理合同”，同時協(xié)助乙方獲得土地使用權、相關優(yōu)惠政策，并協(xié)助解決建設過程中的相關問題。因此，這決不是一個土地使用權的轉(zhuǎn)讓協(xié)議。

為進一步說明這個問題，還需認真審查被轉(zhuǎn)讓的合同，即富地公司與區(qū)政府簽訂的土地整理合同所約定的權利義務。該合同包括兩個部分：即2400畝土地的土地整理及資金投入義務，以及其中1070畝凈建設用地的使用權權益。然而，應當注意的是，協(xié)議書并不保證乙方即富地公司獲得建設用地使用權。而且明確規(guī)定，土地使用權是“競得”(建設用地)，或“按照規(guī)定程序合法流轉(zhuǎn)”(臨河公園、生態(tài)農(nóng)業(yè)用地等)。而且投資協(xié)議書還明確規(guī)定了“競得”的不確定性及其后果處置。其中協(xié)議書第6.6條明確規(guī)定：“如果乙方未競得項目的全部建設用地使用權，則甲方應在項目土地依法出讓后3個月內(nèi)，按乙方未競得的凈建設用地在全部建設用地中的比例退還乙方投入的臨河公約、生態(tài)農(nóng)林用地土地整理款和建設成本?！钡?.7條又規(guī)定：“甲乙雙方同意項目內(nèi)土地分塊出讓、分塊結算，并按“收支兩條線”方式進行財務結算?！缫曳轿锤偟迷擁椖拷ㄔO用地，甲方應在項目土地依法出讓后一個月內(nèi)，完成土地整理收益的結算，并在土地成交3個月內(nèi)將乙方投入的土地整理款及建設成本(如有)和乙方所得的全部收益支付給乙方?！?/p>

由此可見，富地公司與A公司所簽訂協(xié)議的內(nèi)容，不包括土地使用權的交易，僅為土地整理合同中的權益，即土地使用權價格相對鎖定，如果“競得”使用權可對溢價進行分成的權益。同時，也包括富地公司提供相關項目服務的報酬，其中完全沒有土地使用權相關交易的內(nèi)容。這充分證明控方觀點很難自圓其說。

[責任編輯：王德福]

Subject:Research on the Crime of Illegally Transferring or Scalping Land-use Rights

Author&unit:ZHOU Guangquan

(Law School,Tsinghua University,Beijing 100084,China)

The mainstream view of civil trail always insists that the company stockholders’ rights transfer and the transfer of land-use rights, which are regarded as company assets, are two independent legal relations. Those that performed under the guise of stockholders’ rights transfer to conceal the purposes of the transfer of land-use rights or real-estate projects in real-estate item company, are not prohibited by mandatory provisions in current law. Therefore, regardless of the standpoint of the Civil Law and the Company Law, to identify the act that transferring the land-use rights by means of stockholders’ rights transfers as the crime of illegally transferring or scalping land-use rights, consequentially breach the unity of law order. Thus, the application scope of this crime should be strictly limited to such act of illegally transferring or scalping land-use rights，which is absolutely prohibited by the administrative laws and regulations. However, stockholders’ rights transfer is not included. On this basis, to restrictively interpreted the objective factors of tatbestand about this crime.

crime of illegally transferring or scalping land-use rights； company stockholders’ rights transfer； the unity of law order； criminal interpretation

2014-07-05

周光權(1968-)，男，重慶人，法學博士，清華大學法學院教授、博士生導師，主要研究方向：刑事法學。

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：1009-8003(2014)05-0025-05