楊 浩

(中國人民大學(xué) 法學(xué)院，北京 100872)

刑事和解制度的現(xiàn)實(shí)與重構(gòu)

楊 浩

(中國人民大學(xué) 法學(xué)院，北京 100872)

刑事和解是指在刑事司法機(jī)關(guān)的主持下,通過當(dāng)事人雙方互諒互讓來消除犯罪后果的一種結(jié)案方式，主要適用未成年人犯罪、輕罪、人身危險(xiǎn)性和社會危險(xiǎn)性不大的案件。目前存在的問題包括認(rèn)識偏差、自愿性沒有保障、適用范圍有限、特殊預(yù)防效果不明顯、沒有體現(xiàn)效率價(jià)值等方面。刑事和解的重構(gòu)要注意和解的適用階段、組織架構(gòu)和效力、和解的權(quán)利救濟(jì)等問題。

刑事和解；謙抑性；自愿；有罪辯護(hù)；重構(gòu)

現(xiàn)代意義上的刑事和解源自1974年加拿大的一起刑事案件處理方式，1978年該制度被引入美國，并得到了進(jìn)一步的完善，形成了多樣化的刑事和解計(jì)劃。由于該制度彌補(bǔ)了傳統(tǒng)刑事司法校正犯罪的不足之處，在提高刑事司法效率的同時(shí)，對全面修復(fù)犯罪所造成的破壞顯示出極強(qiáng)的適應(yīng)性，因此在世界各國得到迅速推廣。我國刑事司法也在嘗試著將其引入司法實(shí)踐，取得了較好的效果。但仍然面臨著一系列與原有制度的契合問題，需要在實(shí)踐的基礎(chǔ)上總結(jié)經(jīng)驗(yàn)不斷完善，最終上升到立法高度，將其固定下來。但是在具體實(shí)踐中這項(xiàng)制度也凸顯了不少問題，出現(xiàn)了不少的偏差和局限性。為了提高司法效率和體現(xiàn)“全面修復(fù)”的正義觀，有必要針對實(shí)踐中存在的諸多問題進(jìn)行全面調(diào)整和改革，大力發(fā)揮社會組織對刑事和解的作用，充分利用社會資源維護(hù)良好的社會秩序，刑事和解工作的良性發(fā)展離不開法律化制度化的保障。

一、刑事和解制度的概念辨析

(一)刑事和解制度的涵義

刑事和解，是指在刑事司法程序中，在刑事司法機(jī)關(guān)的主持下，通過當(dāng)事人雙方互諒互讓來消除犯罪后果的一種結(jié)案方式。刑事和解的內(nèi)容可以從理論和實(shí)踐兩個(gè)方面加以解讀。從理論角度來看，刑事和解的內(nèi)容包括：(1)三方主體，即調(diào)停人、被告人和被害人；(2)在自愿的前提下，面對面交流協(xié)商；(3)被告人的責(zé)任承擔(dān)和原告人的諒解；(4)司法機(jī)關(guān)的確認(rèn)及對定罪量刑的影響。也有學(xué)者認(rèn)為，其內(nèi)容僅限于當(dāng)事人之間的民事關(guān)系：“加害人通過認(rèn)罪悔罪向被害人提供心理補(bǔ)償，以經(jīng)濟(jì)賠償?shù)姆绞絹硇迯?fù)犯罪行為造成的不利后果；被害人以諒解的方式得到了加害人不再侵犯的承諾，并獲得了加害人的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。*參見陳興良：《寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策研究》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第254頁。從實(shí)踐角度來看，刑事和解的內(nèi)容包括：(1)適用的對象主要是少年犯罪人；(2)適用范圍限于輕微的刑事案件；(3)以加害人的有罪答辯和當(dāng)事人雙方的自愿為前提條件；(4)由專門的專業(yè)調(diào)解員或法官主持，其在和解中保持中立并協(xié)調(diào)雙方的關(guān)系；(5)和解以加害人的責(zé)任承擔(dān)和被害人的傷害述說為主線，以賠償協(xié)議的達(dá)成為目的；(6)司法機(jī)關(guān)對合法的和解結(jié)果予以認(rèn)可，并以此作為終止刑事審判的依據(jù)和減刑、緩刑的選擇要件。*參見北京市懷柔區(qū)人民檢察院：《刑事和解的歷史源流及其理論基礎(chǔ)》，載黃京平、甄貞主編：《和解社會語境下的刑事和解》，清華大學(xué)出版社2007年版，第33頁。

刑事和解在司法的權(quán)威性中糅和了更多的當(dāng)事人自愿原則，使刑事司法活動在較大程度上受到和解內(nèi)容和結(jié)果的影響，表現(xiàn)出與傳統(tǒng)的刑事司法不同的特征。第一，從司法機(jī)關(guān)來看，當(dāng)事人之間在自愿的基礎(chǔ)上所達(dá)成的和解協(xié)議，將會對司法機(jī)關(guān)對案件的處理產(chǎn)生重要影響，是司法機(jī)關(guān)做出從輕、減輕或者免予處罰決定的主要依據(jù)。第二，從被害人的角度來看，通過加害人當(dāng)面認(rèn)罪悔過和給付賠償，可以冰釋前嫌，撫慰受害人所受到的心理創(chuàng)傷，減緩或者消除當(dāng)事人之間的對立情緒，避免冤冤相報(bào)，起到較好的社會防范作用。第三，從加害人角度來看，刑事和解是加害人社會危險(xiǎn)性和人身危險(xiǎn)性降低的重要標(biāo)志，為其獲得緩刑和假釋提供了依據(jù)，也為行刑社會化創(chuàng)造了條件，大大增加了其順利回歸社會的可能性。而這些特點(diǎn)都是傳統(tǒng)的刑事司法所不具備的。第四，充分體現(xiàn)當(dāng)事人的自主性。在國家本位主義條件下，犯罪客體是國家認(rèn)為比較重要的需要刑法加以保護(hù)的法益，而犯罪行為也被認(rèn)為是對國家利益的侵犯，并且個(gè)人利益被國家利益所涵蓋，保護(hù)國家利益成為追訴的首要目的。因此，在傳統(tǒng)刑事司法活動中，從程序的啟動到結(jié)案的整個(gè)過程都把被害人和加害人的個(gè)人意志排除在外，而嚴(yán)格按照罪刑法定和罪刑均衡原則來處理。比較而言，刑事和解程序則將程序的啟動權(quán)賦予了當(dāng)事人雙方，協(xié)商的開始和過程以及結(jié)果完全體現(xiàn)了當(dāng)事人的自主性，即使和解失敗，其面談過程中所涉及的有關(guān)內(nèi)容也不得作為正式審判的依據(jù)。第五，有利于形成雙贏的局面。遲來的正義為非正義，刑事和解以其高效和人性化的特點(diǎn)營造了雙贏的局面。從司法機(jī)關(guān)來說，刑事和解可以發(fā)生在偵查、審查起訴和審判中的任何階段，實(shí)現(xiàn)了案件分流，避免了傳統(tǒng)意義上完整的案件流程所造成時(shí)間、人力和物力的浪費(fèi)，減輕了司法工作壓力，節(jié)約了司法資源。從被害人角度來看，刑事和解使其主體地位大大提高，使其享有充分的話語權(quán)，能夠和加害人面對面交談，表達(dá)自己對案件處理的意見，并能夠通過加害人的賠禮道歉和賠償損失獲得心理安慰和經(jīng)濟(jì)賠償，最大限度地降低其所受到的心靈傷害。從加害人角度來講，刑事和解可以使加害人近距離感受其犯罪行為給他人帶來的痛苦，促使其深刻反省。通過道歉和賠償來降低其行為的危害后果，贏得被害人的諒解和司法機(jī)關(guān)的寬緩處理，有利于其重歸社會。

(二)刑事和解制度的價(jià)值分析

博登海默指出：“正義有著一張普洛透斯似的臉，變幻無常、隨時(shí)可呈現(xiàn)不同形狀并具有極不相同的面貌?！?[美]博登海默：《法理學(xué)—法哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第261頁。以牙還牙以血還血式的報(bào)應(yīng)主義正義觀是正義的最傳統(tǒng)表現(xiàn)，而刑事和解所追求的全面恢復(fù)多重社會關(guān)系同樣體現(xiàn)了正義的價(jià)值。正如有學(xué)者所指出的：刑事和解是一個(gè)以受害者為重心的公義制度，它把正義界定為一種正常關(guān)系(right relationship)，用結(jié)果來判斷是否符合正義，其“在重視社會秩序、社會和國家利益的同時(shí)，兼顧了被害人、犯罪人的個(gè)人利益，因而更符合保護(hù)個(gè)人權(quán)利，限制政府權(quán)力的現(xiàn)代法治精神。”*狄小華：《復(fù)和正義和監(jiān)獄行刑》，載《南京大學(xué)法律評論》2003年第2期。傳統(tǒng)的報(bào)應(yīng)主義正義觀，以滿足公眾懲罰犯罪的要求為己任，以犯罪人為中心構(gòu)建刑事司法體系，并確立了罪刑法定、罪刑均衡等原則，以保證準(zhǔn)確有效地打擊犯罪。這固然在維護(hù)國家主權(quán)和社會安全與秩序中發(fā)揮了重大作用，但卻明顯表現(xiàn)出對被害人保護(hù)的不足，以及對平衡加害人、被害人與社會關(guān)系的無力。因而其所體現(xiàn)的正義只能是最基本的有限的正義。但在報(bào)應(yīng)性司法模式下，被害人的利益往往得不到全面的維護(hù)，國家司法機(jī)構(gòu)的冷冰冰的判決往往不能實(shí)現(xiàn)被害人最需要的物質(zhì)和精神安慰。與報(bào)應(yīng)性司法只能實(shí)現(xiàn)有限的正義不同，以刑事和解為途徑的恢復(fù)性司法追求的是全面的利益平衡。在犯罪糾紛中，只有犯罪人采取實(shí)質(zhì)上的彌補(bǔ)措施，而被害人又寬恕了罪犯，該犯罪行為破壞的正義才能恢復(fù)原狀。*參見王作富、但未麗：《刑事和解價(jià)值構(gòu)造》，載黃京平、甄貞主編：《和解社會語境下的刑事和解》，清華大學(xué)出版社2007年版，第71頁。刑事和解擺脫了傳統(tǒng)的報(bào)應(yīng)主義刑罰觀，以全新的視角解讀犯罪，認(rèn)為犯罪是對道德、社會、經(jīng)濟(jì)、政治等多重關(guān)系的破壞，而被害人則是沖突的最大受害者，并試圖通過鼓勵(lì)加害人以賠償、道歉等實(shí)際行動來修復(fù)犯罪所造成的創(chuàng)傷。而這種修復(fù)必定具有多重性，包括被害人、加害人、社會等多方面社會關(guān)系。因此，刑事和解的正義觀是一種復(fù)合的正義觀，它以“恢復(fù)性”為司法正義的參照標(biāo)準(zhǔn)，全面系統(tǒng)地解讀了多重關(guān)系的恢復(fù)情況，彌補(bǔ)了傳統(tǒng)報(bào)應(yīng)主義下正義觀的不足，擴(kuò)大了正義的影響范圍，是對正義的更為全面的恢復(fù)。

此外，刑事和解體現(xiàn)了對于刑法的謙抑精神，日本學(xué)者平野龍認(rèn)為：“即使行為侵害或威脅了他人的生活利益，也不是必須直接動用刑法?？赡艿脑?，采用其他社會統(tǒng)治手段才是理想的?？梢哉f，只有在其他社會統(tǒng)治手段不充分時(shí)，或者其他社會統(tǒng)治手段如私刑過于強(qiáng)烈、有代之以刑罰的必要性時(shí)，才可以動用刑法。這叫刑法的補(bǔ)充性或者謙抑性?！?張宇琛：《刑法謙抑內(nèi)涵新解》，載《求是》2012年第4期。我國學(xué)者張明楷認(rèn)為：“刑法的謙抑性，是指刑法應(yīng)根據(jù)一定的規(guī)則控制處罰范圍和處罰程度，即凡是使用其他法律足以抑制某種違法行為、足以保護(hù)合法權(quán)益時(shí)，就不要將其規(guī)定為犯罪；凡是使用較輕的制裁方法足以抑制某種犯罪行為、足以保護(hù)合法權(quán)益時(shí)，就不要規(guī)定較重的制裁方法?！?張明楷：《論刑法的謙抑性》，載《法商研究》1995年第4期。陳興良教授認(rèn)為：所謂刑法的謙抑性，是指立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰(而用其他刑罰替代措施)，獲取最大的社會收益——有效地預(yù)防和控制犯罪。在現(xiàn)代法治社會，這是刑法應(yīng)有的價(jià)值意蘊(yùn)。*參見陳興良：《刑法謙抑的價(jià)值意蘊(yùn)》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1996年第3期。

由于刑罰是一種拘束自由的重大痛苦，其自身并非理想，而是不得已的社會統(tǒng)治手段，*轉(zhuǎn)引自李海東主編：《日本刑事法學(xué)者》(上卷)，法律出版社1995年版，第274頁。因此，應(yīng)當(dāng)按照刑法謙抑性的要求，在可能的限度內(nèi)盡量不用或者少用刑罰手段，而盡可能采用替代性。而刑事和解作為以加害人與被害人為中心，多方參與解決刑事糾紛的一種方式，在最大限度上體現(xiàn)了刑法的謙抑精神。首先，刑事和解充分體現(xiàn)了對被害人的人文關(guān)懷。它為被害人提供了敘說受害感受的機(jī)會，通過敘說來抒發(fā)痛苦情緒和不滿，而加害人的認(rèn)罪悔過則撫慰了受害人的心理創(chuàng)傷，其所提供的經(jīng)濟(jì)賠償彌補(bǔ)了被害人所受物質(zhì)損失，從而達(dá)到較好的修復(fù)效果。其次，和解協(xié)議的達(dá)成直接導(dǎo)致司法程序的中止或終結(jié)，司法機(jī)關(guān)據(jù)此對加害人給予較為輕緩的處罰或者免于處罰，從而避免了嚴(yán)厲的刑事處罰，有利于加害人早日復(fù)歸社會。再次，其他社會各方對和解程序的參與，擴(kuò)大了刑事和解的影響，增強(qiáng)了社會對加害人的接受能力，為其復(fù)歸社會營造了較好的氛圍。由此可見，與傳統(tǒng)的刑事司法程序相比，刑事和解確實(shí)在用刑輕緩和充分體現(xiàn)人文關(guān)懷方面發(fā)揮了重大作用，充分體現(xiàn)了刑法的謙抑精神。

二、我國刑事和解制度的現(xiàn)狀

(一)刑事和解在我國的實(shí)踐

刑事和解在西方國家經(jīng)歷了先司法實(shí)踐，待條件成熟之后由立法加以規(guī)定的發(fā)展路徑，或者司法以立法的寬緩規(guī)定為根據(jù)來展開，取得了較好的效果，我國的刑事和解也在按照這樣的思路展開。目前，我國法律對于刑事和解并沒有做出明確規(guī)定，主要法律依據(jù)見于《刑法》第37、61條，以及《刑事訴訟法》第173、204、206條。《刑法》第37條規(guī)定：“對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分?！钡?1條規(guī)定：“對于犯罪分子決定刑罰的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照本法的有關(guān)規(guī)定判處?！边@兩個(gè)條文的規(guī)定為實(shí)體問題的處理預(yù)留了一定的空間，而完全可以通過刑事和解來加以填補(bǔ)?！缎淌略V訟法》第173條規(guī)定：“對于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定?！钡?06條：“人民法院對于自訴案件，可以進(jìn)行調(diào)解；自訴人在宣告判決前，可以同被告人自行和解或者撤回自訴。本法第二百零四條第三項(xiàng)規(guī)定的案件不適用調(diào)解?！备鶕?jù)《刑事訴訟法》第204條之規(guī)定，自訴案件的范圍包括：“(一)告訴才處理的案件；(二)被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件；(三)被害人有證據(jù)證明對被告人侵犯自己人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的行為應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任，而公安機(jī)關(guān)或者人民檢察院不予追究被告人刑事責(zé)任的案件?！睆闹锌梢钥闯?，適合刑事調(diào)解的案件也符合刑事和解的案件特征，并且完全可以在審查起訴階段展開。以上是我國刑事和解見諸于司法實(shí)踐的基本法律依據(jù)。

近年來，我國地方司法機(jī)關(guān)相繼展開了刑事和解的實(shí)踐探索，在北京、上海、江蘇、浙江、湖南等地開展了試點(diǎn)工作。2002年，北京市朝陽區(qū)人民檢察院制定了《輕傷害案件處理程序?qū)嵤┮?guī)則》，率先將刑事和解運(yùn)用于司法實(shí)踐，其后2003年北京市委政法委又下發(fā)了《北京市政法機(jī)關(guān)辦理輕傷案件工作研討會紀(jì)要》，為北京市的刑事和解實(shí)踐提供了具體依據(jù)。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2003年7月1日至2005年12月31日，東城、西城、朝陽、海淀、豐臺、大興、昌平七個(gè)區(qū)的檢察院公訴部門共受理各類刑事案件27427件，其中輕傷害案件共4607件，占全部案件的百分比為16.8%；輕傷害案件中，檢察機(jī)關(guān)適用和解結(jié)案的共667件，和解適用率為14.5%；*中國人民大學(xué)法學(xué)院：《“和諧社會語境下的刑事和解”研討會——刑事和解的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)》，法律教育網(wǎng)2006年8月31日。http://www.chinalawedu.com/news/20800/21690/2006/8/zh12657826113860023143-0.htm.自2002年以來，朝陽區(qū)人民檢察院已將刑事和解制度廣泛用于輕傷害案件。*參見卞建林、封利強(qiáng)：《構(gòu)建刑事和解的中國模式——以刑事諒解為基礎(chǔ)》，載《檢察文化》2009年4月7日。2004年，浙江省公、檢、法三機(jī)關(guān)聯(lián)合頒發(fā)的《關(guān)于當(dāng)前輕傷犯罪案件適用法律若干問題的意見》也對輕傷案件的和解做出了指導(dǎo)性規(guī)定，為刑事司法實(shí)踐提供了依據(jù)。此外，2006年《湖南省人民檢察院關(guān)于檢察機(jī)關(guān)適用刑事和解辦理刑事案件的規(guī)定(試行)》在全國范圍內(nèi)首次提出“適用刑事和解辦理刑事案件”，并將刑事和解制度的適用范圍擴(kuò)展到輕微刑事案件和未成年人刑事案件。此外，寧波、煙臺、海口等城市也相繼出臺了刑事和解的指導(dǎo)性文件，并開展了刑事和解的司法實(shí)踐。

在總結(jié)我國刑事和解司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，陳瑞華教授以參與主體為標(biāo)準(zhǔn)，將我國刑事和解模式分為三種，即加害方/被害方刑事和解模式、司法調(diào)解模式、人民委員會調(diào)解模式。*參見陳瑞華：《刑事訴訟的私利合作模式——刑事和解在中國的興起》，載《中國法學(xué)》2006年第5期。這三種模式建立在傳統(tǒng)的調(diào)解制度的基礎(chǔ)之上，只是在刑事和解中需要賦予其新的內(nèi)容。

(二)我國刑事和解存在的問題

我國刑事和解存在的問題可以歸納為以下幾點(diǎn)：第一，認(rèn)識偏差。從1983年改革開放之初至2001年期間，我國共發(fā)動了三次嚴(yán)打斗爭，對于法律實(shí)踐和社會生活產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，深化了司法機(jī)關(guān)從重從嚴(yán)辦案的觀念。這種觀念在刑事和解司法實(shí)踐中表現(xiàn)為對自身的角色定位不準(zhǔn)，給合理掌握對刑事和解的干預(yù)尺度帶來了困難。以檢察機(jī)關(guān)為例，犯罪追訴者與和解主持者這兩重身份的抉擇一直是一個(gè)兩難命題，北京市朝陽區(qū)人民檢察院的檢察官們就將這種矛盾定義為：“要積極，但又不能太主動”，*封力強(qiáng)、崔楊：《刑事和解的經(jīng)驗(yàn)與問題——對北京市朝陽區(qū)刑事和解現(xiàn)狀的調(diào)查》，載《中國刑事法雜志》2008年第1期。這樣似是而非的界定很難對司法實(shí)踐產(chǎn)生實(shí)際效果。一旦政策或者治安形勢有變，就可能對其在刑事和解中的態(tài)度產(chǎn)生重大影響。 此外，從加害人與被害人的角度來看，刑事和解的精神實(shí)質(zhì)在于恢復(fù)多重受損的社會關(guān)系，尤其注重通過加害人與被害人的面對面交談來修復(fù)被害人所受心理創(chuàng)傷，修復(fù)兩者之間受損的社會關(guān)系，而經(jīng)濟(jì)賠償僅是其中的一項(xiàng)內(nèi)容而已，而且在保險(xiǎn)業(yè)比較發(fā)達(dá)的法國，賠禮道歉的分量比賠償更重。但我國的刑事和解卻以賠償為主要，甚至是唯一內(nèi)容，刑事和解的過程緊緊圍繞計(jì)算損失展開，甚至變成“以錢買刑”和“要挾索賠”的過程，使刑事和解的內(nèi)容和實(shí)際效果大打折扣，如2009年5月7日發(fā)生的“5.7”胡斌飆車案即是如此。*參見袁爽、柴燕菲：《杭州飆車案被告胡斌一審獲刑3年》，載《中國新聞網(wǎng)》2009年7月20日。第二，自愿性沒有保障。這表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：首先，我國刑事和解程序的啟動由司法機(jī)關(guān)發(fā)動，主要是檢察機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)。雙方和解的過程也完全在司法機(jī)關(guān)的撮合下進(jìn)行。不僅如此，雙方達(dá)成和解協(xié)議也受司法機(jī)關(guān)很大的影響，不乏在加害人和被害人的多重顧慮下達(dá)成和解協(xié)議的情況。北京市海淀區(qū)人民檢察院的實(shí)踐報(bào)告顯示，有些加害人或其親屬出于加害人就業(yè)、升學(xué)等考慮，看似自愿其實(shí)并非情愿地接受了被害人提出的顯然過高的賠償數(shù)額。*參見中國人民大學(xué)法學(xué)院：《“和諧社會語境下的刑事和解”研討會——刑事和解的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)》，法律教育網(wǎng)2006年8月31日。http://www.chinalawedu.com/news/20800/21690/2006/8/zh12657826113860023143-0.htm。其次，從加害人的角度來看，為了有效打擊犯罪，公、檢、法有配合而無制約的情形頗多，而其目的又是為了準(zhǔn)確有效地打擊犯罪，這就給加害人參與和解造成很大壓力，*參見吳宗憲等：《非監(jiān)禁刑研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2003年版，第93頁。其參加和解往往是迫于無奈之舉。再次，從受害人的角度來看，被害人在和解過程中可能要承受來自司法機(jī)關(guān)的不恰當(dāng)暗示及勸說，更有可能要面對加害人的說情、引誘和威脅，迫使其接受和解內(nèi)容并撤訴。這種違背自愿原則而達(dá)成的和解協(xié)議無益于對受害人心理的撫慰和關(guān)系的修復(fù)。第三，適用范圍有限。從前述我國刑事和解的基本法律依據(jù)可以看出，我國刑事和解適用于以下兩種情形：一是，犯罪情節(jié)輕微，根據(jù)刑法規(guī)定不需要判處刑罰；二是，《刑事訴訟法》第206條所規(guī)定的自訴案件。其中，前者屬于酌定不起訴的情形，要滿足“情節(jié)輕微”和“不需要判處刑罰”兩個(gè)方面的要求。這就從立法上對刑事和解的犯罪做出了限制，使刑事和解僅適用于社會危害性最小的犯罪行為，影響了刑事和解功能的發(fā)揮。第四，特殊預(yù)防效果不明顯。刑法的任務(wù)之一便是特殊預(yù)防。一般來說刑事和解中的敘說程序可以使加害人親身感受犯罪的惡果，并進(jìn)行真誠地悔罪和道歉，這對加害人而言也是一個(gè)教育過程，有利于促進(jìn)其自我覺醒，并加強(qiáng)對自身行為的自律性。然而我國刑事和解實(shí)踐中的“以錢買刑”和注重賠償?shù)淖龇?，并不能有效打擊加害人的囂張氣焰，不能促進(jìn)加害人的覺醒，更不能對其加強(qiáng)自律提供幫助，有些加害人根本不參加刑事和解過程，使得刑法特殊預(yù)防的效果大打折扣。第五，沒有體現(xiàn)效率價(jià)值。刑事司法的效率價(jià)值表現(xiàn)為節(jié)約司法資源、優(yōu)化資源配置和提高辦案質(zhì)量等多個(gè)方面。僅就刑事和解而言，其被世界各國廣泛應(yīng)用的一個(gè)重要原因就是提高了司法的效率，而我國刑事和解卻并沒有達(dá)到大幅度提高刑事司法效率的理想效果。

三、我國刑事和解制度的重構(gòu)

(一)我國刑事和解的模式選擇

對于我國刑事和解的模式，陳瑞華教授從我國司法傳統(tǒng)出發(fā)，提出了“加害方——被害方自行和解”、“司法調(diào)解”和“人民調(diào)解委員會調(diào)解”三種模式。*參見陳瑞華：《刑事訴訟的中國模式》，法律出版社2008年版，第4-6頁。第一種模式，是指檢察機(jī)關(guān)向加害人和被害人提出和解建議，由雙方當(dāng)事人在沒有調(diào)停人參與的情況下，自行就經(jīng)濟(jì)賠償問題進(jìn)行協(xié)商，檢察機(jī)關(guān)根據(jù)雙方達(dá)成的和解協(xié)議做出不起訴決定。該模式發(fā)生在審查起訴階段，而案件在由公安機(jī)關(guān)移送檢察機(jī)關(guān)之后，往往證據(jù)已經(jīng)比較充分確鑿，實(shí)際上這一和解也可以由公安機(jī)關(guān)在偵查階段完成，這樣可以節(jié)約更多的司法資源。與刑事和解的國外做法相比，該模式不利于修復(fù)被害人的創(chuàng)傷，也不利于對加害人的教育改造。第二種模式，是指在司法人員的主持下，雙方當(dāng)事人及有關(guān)各方共同參與和解工作，并根據(jù)和解結(jié)果做出結(jié)案處理。刑事和解的一個(gè)重要價(jià)值便是提高司法效率，司法人員在刑事和解中往往充當(dāng)消極角色，或者干脆交由社會中立組織進(jìn)行，否則將無益于提高司法效率，有損刑事和解的價(jià)值。第三種模式，是指由“人民調(diào)解委員會”這一調(diào)停組織主持刑事案件的調(diào)解工作，促成當(dāng)事人雙方就刑事案件達(dá)成和解協(xié)議，司法人員不參與其中。*同①。這一模式有利于充分利用社會力量，節(jié)約司法資源，與西方刑事和解計(jì)劃類似。我國刑事和解工作的最大障礙在于公權(quán)力干預(yù)過多，中立的社會調(diào)停組織發(fā)展情況不好。應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的不同性質(zhì)擬定不同的“刑事和解計(jì)劃”，如，母嬰權(quán)益問題、青少年犯罪問題、鄰里糾紛問題等，這樣更有利于實(shí)現(xiàn)多元社會的和諧共處和糾紛的解決。根據(jù)我國實(shí)際情況，可以發(fā)展“居委會和解計(jì)劃”、“村委會和解計(jì)劃”、“母嬰權(quán)益保護(hù)計(jì)劃”等多種形式并存的刑事和解計(jì)劃，充分調(diào)動社會力量解決糾紛，修復(fù)受損的社會關(guān)系。

(二)我國刑事和解的適用范圍和條件

刑事和解的適用范圍應(yīng)當(dāng)包括以下三個(gè)方面：首先，未成年人犯罪案件，未成年人的人生觀和世界觀尚未定型，身心的進(jìn)一步發(fā)展具有很大的可塑性。因此，對未成年人犯罪案件應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持“說服教育為主，懲罰為輔”的原則，這也是世界各國的通行做法。其次，成年人犯罪案件中的初犯、偶犯、過失犯等人身危險(xiǎn)性、社會危害性和主觀惡性都不是很大的案件。尤其是發(fā)生在鄰里之間的一些情節(jié)輕微的刑事案件，刑事和解對于修復(fù)受損的鄰里關(guān)系能夠起到更好的社會效果。再次，刑事和解的擴(kuò)大適用應(yīng)當(dāng)以輕罪為主，充分尊重被害人的感情并考慮加害人的實(shí)際悔罪表現(xiàn)。目前，我國刑事和解擴(kuò)大化的趨勢非常明顯，在許多較為嚴(yán)重的傷害案件中，由于被害人急需用錢治療，或者需要經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償維持生活而更愿意采用和解的方式，如果加害人也能夠積極采取行動表達(dá)悔罪之情，又得到了被害人的諒解，完全可以通過刑事和解的方式結(jié)案。但是，對于那些危害國家利益和社會公共利益的犯罪不可以刑事和解，因?yàn)檫@類犯罪的社會危害性和人身危險(xiǎn)性都比較大，改造難度大，需要通過正當(dāng)法律程序加以審判。從刑事和解所涉及的內(nèi)容來看，其啟動需要具備以下兩個(gè)基本條件：一是，加害人主動認(rèn)罪悔改。加害人對自己的犯罪行為進(jìn)行認(rèn)罪悔改的表態(tài)，是其社會危險(xiǎn)性和主觀惡性降低的表現(xiàn)。這種悔罪表現(xiàn)可以在一定程度上撫慰被害人的心理創(chuàng)傷和經(jīng)濟(jì)損失，符合了被害人的所需，是爭取被害人同意和解的前提條件。否則就不會有和解的可能性，而只能通過訴訟程序加以解決。二是，刑事和解出于加害人和被害人雙方自愿。刑事和解必須遵循自愿原則，加害人的悔意、道歉和賠償只能是其真意的表現(xiàn)，而不能在威脅和強(qiáng)迫下所為，因?yàn)橹挥凶栽傅幕谧镄袨椴拍軠p低其社會危險(xiǎn)性和人身危險(xiǎn)性，防止其再犯。而加害人參加刑事和解也應(yīng)當(dāng)是自愿行為，而不得被強(qiáng)迫、引誘或威脅。如果加害人積極悔罪，而被害人卻不為所動，或認(rèn)為態(tài)度不真誠，則完全可以拒絕達(dá)成和解協(xié)議，或者要求終止和解程序。和解遵循自愿原則是世界各國的通行做法，也是保證刑事和解達(dá)到全面修復(fù)多重社會關(guān)系，加大對被害人保護(hù)力度的必然要求。

(三)我國刑事和解重構(gòu)的機(jī)制與效力

1、適用階段的問題。陳光中教授認(rèn)為，刑事和解作為一種精神和原則，應(yīng)該在刑事訴訟中確定下來，而且要貫穿刑事訴訟整個(gè)過程。*參見陳光中：《刑事和解的理論基礎(chǔ)與司法適用》，載《人民檢察》2006年第5期(下)。在借鑒國外刑事和解的做法和總結(jié)我國實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，本文也贊同陳光中教授的觀點(diǎn)。第一，刑事和解可以適用于偵查階段。我國《刑事訴訟法》第161條規(guī)定：“在偵查過程中，發(fā)現(xiàn)不應(yīng)對犯罪嫌疑人追究刑事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)撤銷案件?！庇纱丝磥?，公安機(jī)關(guān)對刑事案件沒有實(shí)體處理權(quán)，但是如果將輕微刑事案件移交檢察機(jī)關(guān)之后再做刑事和解決定，未免拖延了許多訴訟時(shí)間，造成司法資源的浪費(fèi)。但是如果賦予公安機(jī)關(guān)刑事和解決定權(quán)，有悖于司法獨(dú)立原則，并且易于滋生腐敗。有鑒于此，為了更好地發(fā)揮刑事和解的高效價(jià)值，在賦予公安機(jī)關(guān)對輕微刑事案件實(shí)體處理權(quán)的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)要求檢察機(jī)關(guān)給予必要的監(jiān)督，避免權(quán)力被濫用。第二，審查起訴階段的刑事和解。目前，我國審查起訴階段的刑事和解問題，有著較為明確的法律依據(jù)，那就是《刑事訴訟法》第173條所規(guī)定的酌定不起訴情形。但由于酌定不起訴受到嚴(yán)格限制，因而其發(fā)揮作用的空間較小，有必要拓展檢察機(jī)關(guān)不起訴案件的范圍，為更大范圍適用刑事和解創(chuàng)造條件。陳光中教授認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)擴(kuò)大相對不起訴的范圍，并考慮將暫緩起訴作為一種方案，認(rèn)為暫緩起訴也是刑事和解的一種體現(xiàn)。暫緩起訴在我國法律中并無明文規(guī)定，德國、日本和我國臺灣地區(qū)都有類似規(guī)定，但在我國大陸實(shí)踐中已經(jīng)進(jìn)行了有益的嘗試。*參見陳光中、葛琳：《刑事和解初探》，載《中國法學(xué)》2006年第5期。第三，審判階段的刑事和解。審判階段的刑事和解的適用范圍較為寬泛，我國《刑事訴訟法》第206條已經(jīng)允許自訴案件的刑事和解，但并未對公訴案件的刑事和解作出規(guī)定。從實(shí)踐情況來看，公訴案件的刑事和解已經(jīng)被運(yùn)用于司法實(shí)踐，如2005年6月25日發(fā)生的“北大學(xué)生”殺人案。*同②。第四，執(zhí)行階段的刑事和解。美國的刑事和解可以延伸到刑罰執(zhí)行階段，并建立了以賠償為中心的和解計(jì)劃，執(zhí)行機(jī)構(gòu)將賠償計(jì)劃的執(zhí)行作為決定罪犯假釋的重要條件。我國刑事和解也可以對此有所借鑒，將刑事和解延續(xù)到刑罰執(zhí)行階段，這樣有利于減輕監(jiān)獄負(fù)擔(dān)、滿足被害人經(jīng)濟(jì)所需，并能促進(jìn)犯罪人早日回歸社會。

2、刑事和解的組織架構(gòu)、效力問題。對于應(yīng)當(dāng)由誰來承擔(dān)刑事和解的主持者角色，學(xué)界觀點(diǎn)不一。有學(xué)者主張應(yīng)當(dāng)由法官、檢察官擔(dān)任，他們既熟悉案情和法律，又具有官方色彩，容易為當(dāng)事人各方所接受。*參見湯火箭：《我國未成年人刑事和解制度的構(gòu)建與論證》，載《人民檢察》2004年第10期。也有學(xué)者主張以廣泛的基層人民調(diào)解組織為基礎(chǔ)，從中培養(yǎng)、吸納專業(yè)的調(diào)停人員參與主持刑事和解。*參見李衛(wèi)星：《刑事和解制度：借鑒與創(chuàng)新》，載龔佳禾主編:《刑事和解制度研究》,中國檢察出版社2007年版，第282頁。本文認(rèn)為，如果由司法機(jī)關(guān)來擔(dān)當(dāng)刑事和解的主持人，一方面會使刑事和解的效率價(jià)值大打折扣，另一方面也不利于達(dá)到修復(fù)多重社會關(guān)系的效果。此外，我國的人民調(diào)解組織固然為刑事和解奠定了較好的組織基礎(chǔ)，但其以往的工作主要以民事糾紛調(diào)解為主，如果令其擔(dān)當(dāng)刑事和解工作，尚需要進(jìn)行必要的人員培訓(xùn)。因此，應(yīng)當(dāng)大力發(fā)展多元化的專業(yè)性和解組織，培養(yǎng)志愿調(diào)解員。這對于充分調(diào)動社會力量解決刑事司法糾紛將起到積極作用，而司法機(jī)關(guān)在刑事和解中保持消極角色，只負(fù)責(zé)對和解協(xié)議的合法性進(jìn)行審查即可。根據(jù)上面的論述，我國刑事和解可以分為司法機(jī)關(guān)主持的和解與社會組織主持的和解兩部分。對于司法機(jī)關(guān)主持的和解，和解時(shí)限可由其自行掌握；而對于社會組織主持的刑事和解，為了避免案件久拖不決，有必要規(guī)定一個(gè)適當(dāng)?shù)暮徒馄谙?。對于在和解期限?nèi)無法達(dá)成和解協(xié)議的案件，應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)入訴訟程序進(jìn)行處理。同樣，對于和解協(xié)議的履行也應(yīng)當(dāng)由雙方當(dāng)事人以書面的方式明確下來，避免無限期履行所致后續(xù)問題的發(fā)生。刑事和解的法律效力問題各國規(guī)定不一，有的規(guī)定刑事和解協(xié)議對于當(dāng)事人雙方和司法機(jī)關(guān)均具有法律約束力，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對和解協(xié)議給予尊重，如英國；而有的國家則采用刑事和解與司法分離的方式，刑事和解協(xié)議對司法機(jī)關(guān)不具有當(dāng)然的法律約束力，即使在達(dá)成和解協(xié)議的情況下，司法機(jī)關(guān)仍可不受其約束而實(shí)施司法行為，如法國。本文認(rèn)為，在將刑事和解法律化和制度化的情況下，應(yīng)當(dāng)對刑事和解協(xié)議的效力給予法律保障，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對和解協(xié)議的約定給予應(yīng)有的尊重，否則不利于鼓勵(lì)加害人主動參與刑事和解，也不利于當(dāng)事人對和解結(jié)果所產(chǎn)生影響的預(yù)期。我國刑事司法實(shí)踐中的和解協(xié)議均會對司法機(jī)關(guān)的處理決定產(chǎn)生重要影響，將這種實(shí)際效果上升為法律高度也符合實(shí)際做法。

3、我國刑事和解的權(quán)利救濟(jì)。當(dāng)事人雙方達(dá)成和解協(xié)議之后，一般都會認(rèn)真履行該協(xié)議。但也不能排除協(xié)議得不到有效履行的情況發(fā)生，此時(shí)就涉及到如何對刑事和解協(xié)議提供救濟(jì)的問題。由于刑事和解協(xié)議在本質(zhì)上屬于刑事司法契約，它不僅涉及到民事責(zé)任的承擔(dān)，還涉及到刑事責(zé)任的承擔(dān)。因此，不可照搬民事和解協(xié)議的救濟(jì)方式。在實(shí)踐中需要救濟(jì)的情形有三種：一是加害人反悔；二是被害人反悔；三是被害人迫于外界壓力，違心做出同意和解的意思。*參見李衛(wèi)星：《刑事和解制度：借鑒與創(chuàng)新》，載龔佳禾主編：《刑事和解制度研究》，中國檢察出版社2007年版，第254頁。刑事和解協(xié)議經(jīng)司法機(jī)關(guān)確認(rèn)后具有法律效力，而這種法律效力突出表現(xiàn)為強(qiáng)制執(zhí)行力，被害人可以申請法院對其中的民事部分內(nèi)容進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行。由于刑事和解協(xié)議是當(dāng)事人雙方在場的情況下達(dá)成的，因而不存在送達(dá)問題。對和解協(xié)議的反悔可以分為兩個(gè)階段：一是，和解協(xié)議經(jīng)司法機(jī)關(guān)確認(rèn)后，履行前這段時(shí)間；二是，和解協(xié)議履行完畢后。如果當(dāng)事人的反悔僅因?yàn)槊袷略蚨l(fā)生，那么反悔的一方要提出刑事和解協(xié)議違法或者情事變更的證明，否則不予支持。和解協(xié)議履行后不得反悔，除非有證據(jù)證明和解過程中存在嚴(yán)重違法行為。這樣規(guī)定主要是因?yàn)槊袷虏糠忠裱跫s必須履行的原則。而關(guān)于刑事部分的和解，由于我國刑事和解中的當(dāng)事人并不享有刑事處罰權(quán)，因此，刑事和解協(xié)議也就不涉及定罪和量刑問題，加害人的認(rèn)罪和悔罪表現(xiàn)只是為司法機(jī)關(guān)提供了一個(gè)參考依據(jù)。因此，當(dāng)事人對刑事和解協(xié)議的反悔不會影響司法機(jī)關(guān)的處理決定。對于那些已經(jīng)生效的刑事判決，要嚴(yán)格遵循一事不再理原則。而對于那些已經(jīng)做出撤銷案件或者不起訴的決定的，重新啟動刑事司法程序也要進(jìn)行。

[責(zé)任編輯：王德福]

Subject:The Reality and Reconstruction of Criminal Conciliation System

Author&unit:YANG Hao

(Law School, Renmin University of China, Beijing 100872,China)

Criminal Conciliation refers to the settlement of a lawsuit mode through the mutual understanding and mutual accommodation of both parties, under the auspices of the criminal and judicial organs, which can be applied to juvenile delinquencies, misdemeanors and other small personal dangerousness and social dangerousness cases. The existing problems include cognitive deviation, no protection of the voluntary, limited application scope, no obvious preventive effect, no reflection of the efficiency value, and so on. The reconstruction criminal conciliation the issues of application phase of the conciliation, the organization structure and effect, the right relieving of the conciliation, etc.

criminal conciliation;modest restraining;voluntary; plead guilty; reconstruction

2014-07-20

楊浩(1977-)，男，山東臨沂人，中國人民大學(xué)法學(xué)院博士研究生，主要研究方向：法史學(xué)、刑法學(xué)、法律文化。

D924

：A

：1009-8003(2014)05-0118-07