張淑芳

(上海財(cái)經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，上海 200433)

【法治前沿】

論公共服務(wù)體系的行政法構(gòu)造

張淑芳

(上海財(cái)經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，上海 200433)

公共服務(wù)體系已成為法治發(fā)達(dá)國家行政法治發(fā)展的主流，與之相比，我國有關(guān)公共服務(wù)體系的概念和相關(guān)范疇在行政法治中還是一個(gè)非常零散的問題。將公共服務(wù)體系納入行政法范疇之中是我們構(gòu)建公共服務(wù)體系必須走出的一步，又是行政法對社會進(jìn)行有效控制所必需的。用行政法構(gòu)造公共服務(wù)體系不外乎三個(gè)路徑：一是加強(qiáng)公共服務(wù)方面的立法；二是在行政立法和行政執(zhí)法中為行政主體設(shè)定相應(yīng)的公共服務(wù)義務(wù)；三是將公共服務(wù)納入到行政救濟(jì)的范疇中來。

公共服務(wù)體系；行政法構(gòu)造；基本范疇；技術(shù)進(jìn)路

在法治發(fā)達(dá)國家公共服務(wù)已經(jīng)成為行政法的基本內(nèi)容之一，行政法在調(diào)整傳統(tǒng)行政管理關(guān)系的同時(shí)也必須對公共服務(wù)的主體、公共服務(wù)的范疇、公共服務(wù)的服務(wù)方式以及與公共服務(wù)有關(guān)的設(shè)施和其他相關(guān)關(guān)系等作出規(guī)制。*法國公法學(xué)家萊昂·狄驥認(rèn)為行政法的發(fā)展經(jīng)過了一個(gè)歷史變遷過程，在行政法發(fā)展初期主權(quán)理論是行政法的理論基礎(chǔ)。隨著社會的發(fā)展，主權(quán)理論被公共服務(wù)理論所取代。就當(dāng)代的行政法理論基礎(chǔ)而言，公共服務(wù)是整個(gè)行政法存在的基礎(chǔ)和前提。當(dāng)然，本文在探討公共服務(wù)體系的行政法構(gòu)造時(shí)，賦予了公共服務(wù)更加現(xiàn)代意義的屬性，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)的是，狄驥所提出的公共服務(wù)作為現(xiàn)代行政法基礎(chǔ)的理念是完全科學(xué)的。參見[法]狄驥著：《公法的變遷》，鄭戈譯，商務(wù)印書館2013年版，第51頁。在諸多國家的行政法教科書中有關(guān)公共服務(wù)已經(jīng)成了行政法學(xué)科建設(shè)中的基本內(nèi)容。*有學(xué)者甚至認(rèn)為在行政法屬性和行政法新理念的構(gòu)成中，有了公共服務(wù)法的概念，甚至揭示了公共服務(wù)法的相關(guān)要素、公共服務(wù)法與行政法學(xué)科建設(shè)的關(guān)系等。參見[新西蘭]邁克爾·塔格特著：《行政法的范圍》，金自寧譯，中國人民大學(xué)出版社2006年版，第147頁。有學(xué)者甚至在行政法體系中構(gòu)設(shè)出了一個(gè)“公共服務(wù)法”及“公共服務(wù)法學(xué)”，認(rèn)為在公共服務(wù)法的體系之下政府的公共管理已經(jīng)不是傳統(tǒng)意義上的行政管理，而是一種“新公共管理”。*參見[新西蘭]邁克爾·塔格特著：《行政法的范圍》，金自寧譯，中國人民大學(xué)出版社2006年版，第147頁?？傊?，公共服務(wù)及公共服務(wù)體系已成為法治發(fā)達(dá)國家行政法治發(fā)展的一個(gè)主流或者新的趨向。與行政法治發(fā)展的這種潮流相比，我國有關(guān)公共服務(wù)及其公共服務(wù)體系的概念和相關(guān)范疇在我國行政法治中還是一個(gè)非常零散的問題，甚至沒有在我國行政法教科書和課程體系中獲得一席之地。*筆者查閱了我國近年來編寫的一些行政法教科書，還沒有一本教科書為公共服務(wù)與行政法的關(guān)系、與新行政管理的關(guān)系開設(shè)專章甚至專節(jié)，這表明公共服務(wù)在我國行政法學(xué)科體系中尚未獲得應(yīng)有的地位，或者說，我國的行政法學(xué)體系與我國社會治理相比還是相對滯后的。好在《中華人民共和國國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展第十二個(gè)五年規(guī)劃綱要》提到了公共服務(wù)體系的建設(shè)問題，這為我國公共服務(wù)體系的構(gòu)建以及其在行政法中獲得應(yīng)有的地位提供了契機(jī)。那么，公共服務(wù)體系在我國將朝著什么樣的方向發(fā)展？我國將如何用法律手段構(gòu)建公共服務(wù)體系？筆者試從行政法的視角對該問題作以初步探討。

一、公共服務(wù)體系行政法構(gòu)造的含義

公共服務(wù)體系的行政法構(gòu)造是指將公共服務(wù)體系納入到行政法的范疇之中，使存在于社會系統(tǒng)中的公共服務(wù)成為行政法治的基本問題，并用行政法塑造公共服務(wù)的基本內(nèi)容和運(yùn)行進(jìn)路，使其沿著行政法治的軌道良性運(yùn)行。*公共服務(wù)在我國目前的基本狀況是它存在于黨和政府的有關(guān)文件之中，對該概念作出系統(tǒng)規(guī)定的是《中華人民共和國國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展第十二個(gè)五年規(guī)劃綱要》，這可以說是公共服務(wù)最大的法律淵源。我國相關(guān)的行政法典則還沒有就公共服務(wù)問題作出系統(tǒng)規(guī)定，在筆者看來，公共服務(wù)如果要得到有效推進(jìn)，就必須由治國方略或者行政政策變?yōu)樾姓▎栴}，應(yīng)當(dāng)受到行政法的有效調(diào)整。對于該定義的理解必須把握下列關(guān)鍵詞：第一個(gè)關(guān)鍵詞是“公共服務(wù)及其體系”。公共服務(wù)是指由特定主體承擔(dān)的為廣大社會公眾提供物質(zhì)或非物質(zhì)服務(wù)的行為，它包括了諸多使社會公眾受益的項(xiàng)目和服務(wù)類型。單就每一個(gè)公共服務(wù)來看它們都是個(gè)別的，但是在現(xiàn)代法治國家，公共服務(wù)已經(jīng)成為一個(gè)有機(jī)的體系。在這個(gè)體系中，經(jīng)常會有新的服務(wù)項(xiàng)目取代舊的服務(wù)項(xiàng)目而成為公共服務(wù)的內(nèi)容。與公共服務(wù)相比，公共服務(wù)體系更加重要一些，因?yàn)閱蝹€(gè)的公共服務(wù)是個(gè)別的、零散的，而公共服務(wù)體系則可以將這些個(gè)別的、零散的服務(wù)項(xiàng)目予以整合。就行政法與公共服務(wù)的關(guān)系形式來看，它的最高境界就是要建構(gòu)一種動態(tài)化的公共服務(wù)體系。第二個(gè)關(guān)鍵詞是“公法范疇”。在一國的法律體系中有一部分所調(diào)整的是因私權(quán)而引起的關(guān)系，而另一部分則是由公權(quán)引起的關(guān)系，正是由于所調(diào)整的關(guān)系上的區(qū)別，才使人們將前者稱之為私法，將后者稱之為公法。公共服務(wù)是由包括行政主體在內(nèi)的有關(guān)公共主體來實(shí)施的，因此公共服務(wù)所涉及到的基本上都是公權(quán)關(guān)系，這進(jìn)一步?jīng)Q定了公共服務(wù)及其體系是公法范疇的問題，而非私法范疇的問題。我們注意到，法治發(fā)達(dá)國家的憲法典通常會對公共服務(wù)作出原則性規(guī)定，例如德國憲法、法國憲法等都有此規(guī)定。而行政法對公共服務(wù)的規(guī)定則大多體現(xiàn)于有關(guān)單一的行政法典中，例如有些國家就制訂了有關(guān)的社會福利法和社會救助法等。*各國社會法和社會救助法大體上分成三個(gè)范疇，一是基于社會福利國家理念而制定的，如反托拉斯法，公平交易法等；二是為實(shí)現(xiàn)個(gè)人之平等為目的，以保護(hù)經(jīng)濟(jì)上的弱者而制定的社會法，如社會保障法，社會保險(xiǎn)法，消費(fèi)者保護(hù)法等；三是以維護(hù)勞工權(quán)益為目的的社會保障法。如勞動基準(zhǔn)法，工會法等。參見謝瑞智編：《法律百科全書》，三民書局2008年版，第302頁。也許在公共服務(wù)的過程中能夠產(chǎn)生一些私權(quán)關(guān)系，進(jìn)而使其成為私法范疇的問題，但本文的關(guān)注點(diǎn)則在公法范疇之內(nèi)，這是我們需要強(qiáng)調(diào)的。第三個(gè)關(guān)鍵詞是“行政法的主動性”。依法行政原則的一個(gè)基本要求就是行政法的適用行政機(jī)關(guān)必須主動為之：“行政機(jī)關(guān)處理業(yè)務(wù)應(yīng)主動適用法規(guī)”，*張家洋：《行政法》，三民書局1998年版，第230頁。即行政系統(tǒng)及其他行政主體在行政法的實(shí)施中具有一種積極的行為取向，例如稅務(wù)行政機(jī)關(guān)在稅收征收管理中必須積極主動的將稅款予以征收的行為。行政主體這種相對主動的行為屬性也使行政法和其它私法范疇的部門法相比具有了更大的主動性，例如政府行政系統(tǒng)可以通過政府規(guī)章和行政法規(guī)對某一方面的行政管理事務(wù)進(jìn)行設(shè)計(jì)和規(guī)范。我們說行政法構(gòu)造公共服務(wù)體系，其邏輯前提就在于行政法具有這樣的主動性。第四個(gè)關(guān)鍵詞是“使其成為法律問題”。公共服務(wù)體系的行政法構(gòu)造從具體的運(yùn)作模式來看，是用行政法來調(diào)整有關(guān)公共服務(wù)的相關(guān)關(guān)系，用行政法來規(guī)范相關(guān)主體的公共服務(wù)行為。若從深層次來講，用行政法構(gòu)造公共服務(wù)體系就是讓公共服務(wù)體系由非法律的東西變?yōu)榉傻臇|西，由非法治范疇的東西變?yōu)榉ㄖ畏懂牭臇|西，由民間的東西變?yōu)楣珯?quán)范疇的東西，一定意義上講這是公共服務(wù)體系行政法構(gòu)造的本質(zhì)所在。因?yàn)楣卜?wù)一旦不具有公共的行政，公共服務(wù)一旦不是法律范疇的東西，那么這種服務(wù)就可能是無序的，其所導(dǎo)致的后果便是公共服務(wù)在一個(gè)國家的法治體系中并沒有被建構(gòu)起來。如果我們將上列若干關(guān)鍵詞及其含義予以貫通考察，便可以發(fā)現(xiàn)公共服務(wù)體系的行政法構(gòu)造具有下列科學(xué)內(nèi)涵。

第一，用行政法確立公共服務(wù)體系的概念。公共服務(wù)的概念一開始還不是一個(gè)法律上的概念，可以說在社會學(xué)、行政管理學(xué)、政治學(xué)等學(xué)科中的運(yùn)用都要比法學(xué)早。在不同的學(xué)科中公共服務(wù)可以作出不同的解釋，在公共服務(wù)概念不明確的情況下，公共服務(wù)體系的概念同樣難以明確。用行政法構(gòu)造公共服務(wù)體系所面臨的第一個(gè)問題就是對公共服務(wù)及其體系作一個(gè)概念上的界定，使公共服務(wù)體系既不存在學(xué)理上的爭論，也不存在實(shí)務(wù)運(yùn)作中的爭論。公共服務(wù)體系有著非常嚴(yán)格的時(shí)空性，即是說在不同的經(jīng)濟(jì)實(shí)力的情況下公共服務(wù)體系有著不同的狀況，在政府行政系統(tǒng)不同的行政權(quán)格局下公共服務(wù)體系有著不同的狀況：“20世紀(jì)90年代，發(fā)達(dá)國家的‘新公共管理運(yùn)動’形成了國際發(fā)展組織的方式，以致發(fā)展中國家許多以改革為導(dǎo)向的公共官員開始思考什么是政府該做的以及他們應(yīng)該以何種方式來完成?！?[美]G. 沙布爾·吉瑪、丹尼斯·A. 榮迪內(nèi)利編：《分權(quán)化治理新概念與新實(shí)踐》，唐賢興、張進(jìn)軍等譯，格致出版社、上海人民出版社2013年版，第3頁。即便在一個(gè)國家的法律體系之中，公共服務(wù)也會隨著時(shí)間和空間的變化而變化。這點(diǎn)要求一旦公共服務(wù)體系被行政法所構(gòu)造，其就必須有概念上的同一性。即是說，它在法律上有一個(gè)通解，而這個(gè)通解也是使公共服務(wù)進(jìn)一步規(guī)范化的前提條件。

第二，用行政法確定公共服務(wù)體系的領(lǐng)域。公共服務(wù)具有兩個(gè)非常明顯的屬性，一個(gè)是公共性，另一個(gè)則是服務(wù)性。如果要對公共性下定義也只能采取排除的形式，就是將私人性排除以后剩余的就是公共性，這實(shí)質(zhì)上仍然沒有解決公共性的具體內(nèi)容和公共空間的范疇。服務(wù)牽涉到兩個(gè)主體之間的關(guān)系，牽涉到提供一定的勞務(wù)，而這些勞務(wù)既可以具有物質(zhì)內(nèi)容又可以具有精神內(nèi)容等等。這同樣使服務(wù)的概念難以確定，服務(wù)的范疇和領(lǐng)域更難以確定。但是一旦將公共服務(wù)兩個(gè)概念予以組合，好有了一個(gè)相對明晰的理解，就是由有關(guān)公共主體向社會公眾提供利益的行為或者狀態(tài)。構(gòu)建公共服務(wù)體系就是要在一國的行政法制度中將政府提供服務(wù)的行為和狀態(tài)形成一個(gè)有機(jī)的整體，并對這個(gè)整體中的內(nèi)容作類型化和結(jié)構(gòu)化的處理。現(xiàn)代法治發(fā)達(dá)國家的公共服務(wù)體系中盡管有著非常廣泛的領(lǐng)域和范圍，但不爭的事實(shí)是任何一個(gè)國家的公共服務(wù)及其體系如果被實(shí)在法所調(diào)整就必然有類型和領(lǐng)域上的劃分。*從發(fā)達(dá)國家的情況看，公共服務(wù)體系改革與完善的過程，同時(shí)也是經(jīng)濟(jì)高速增長與人民生活水平迅速提高的過程。發(fā)達(dá)國家重點(diǎn)完善了公共教育服務(wù)體系、醫(yī)療保障與養(yǎng)老保障體系等社會保障體系、公共住房保障體系、社會公共服務(wù)設(shè)施體系、公共就業(yè)服務(wù)體系等等。參見李軍鵬：《國外公共服務(wù)改革的做法與啟示》，載《行政管理改革》2010年第10期，第55頁。我們主張我國用行政法構(gòu)建公共服務(wù)體系就是要用行政法確定公共服務(wù)體系所涉及到的具體領(lǐng)域。

第三，用行政法明確公共服務(wù)的主體。公共服務(wù)必然由雙方主體構(gòu)成，一方主體為接受公共服務(wù)的服務(wù)對象，這個(gè)服務(wù)對象可以視為廣大的社會公眾，但就每一個(gè)具體的公共服務(wù)而論，受益人應(yīng)該是特定而具體的，*在我國臺灣地區(qū)的行政法體系中，有關(guān)公物的利用就分為一般利用、特別利用、特許利用、習(xí)慣利用、私法利用等。上列不同的利用類型，其權(quán)利主體或者說公共服務(wù)的享用主體是有所不同的，可見公共服務(wù)在大多數(shù)情況下都是非常具體的。參見李惠宗著：《行政法要義》，元照出版社2008年版，第226頁。他們或者是特定的個(gè)人，或者是特定的組織，對于公共服務(wù)的這種具體性我們必須予以明確。因?yàn)?，如果將公共服?wù)完全作抽象化的處理，就會使公共服務(wù)在具體的運(yùn)作中無法實(shí)現(xiàn)。與公共服務(wù)對象的這種不特定性相比，公共服務(wù)的另一個(gè)主體即公共服務(wù)的提供者應(yīng)當(dāng)是特定的。這種特定性表現(xiàn)在行政法治的范圍內(nèi)而言，提供公共服務(wù)的主體應(yīng)當(dāng)是行政系統(tǒng)或者其他提供公共服務(wù)的法人，當(dāng)然，有些社會個(gè)體通過承包行政管理的方式也能夠成為公共服務(wù)的主體。筆者并不是要強(qiáng)調(diào)公共服務(wù)主體的類型，而是要說明通過行政法構(gòu)造公共服務(wù)體系就是要將公共服務(wù)的主體予以明確，既明確公共服務(wù)主體的具體名稱，又明確公共服務(wù)主體的法律資格，同時(shí)還必須明確公共服務(wù)主體的相關(guān)類型。從相對廣泛的意義上講，一國行政系統(tǒng)及其組織體系是承擔(dān)公共服務(wù)的當(dāng)然主體，他們作為公共服務(wù)主體資格的獲得者是與其在憲法中獲取的行政管理權(quán)以及在政府組織法中獲取的具體的行政職權(quán)有密切關(guān)系的。例如我國《憲法》第89條和第107條就賦予了中央行政機(jī)關(guān)和地方行政機(jī)關(guān)提供相應(yīng)社會服務(wù)的職權(quán)，在賦予其相應(yīng)職權(quán)的同時(shí)便認(rèn)可了他們提供公共服務(wù)的主體資格。*我國《憲法》第89條和《地方政府組織法》第107條在法律行文上所使用的是行政職權(quán)的概念，但是在行政職權(quán)的概念之下，包括了行政主體的義務(wù)，包括了行政主體相關(guān)的公共服務(wù)職能，這是無需爭論的，只是在當(dāng)時(shí)的立法背景之下，公共服務(wù)還沒有成為一個(gè)基本的公法概念，而我們不能因此就否認(rèn)上列法律典則關(guān)于行政主體公共服務(wù)職能的規(guī)定。公共服務(wù)一旦成為行政主體的職能，行政主體的服務(wù)行為就發(fā)生在其與行政相對人的行政法關(guān)系之中。正因?yàn)槿绱耍谝恍﹪液偷貐^(qū)的行政法體系中，便有了“公物利用的法律關(guān)系”、“公營造物利用關(guān)系”等新的行政法概念。參見李惠宗著：《行政法要義》，元照出版社2008年版，第222頁、第234頁。當(dāng)然，公共服務(wù)在現(xiàn)代行政法制度中已經(jīng)是一個(gè)不可或缺的制度范疇，一國在建立公共服務(wù)體系時(shí)都充分考慮了承擔(dān)公共服務(wù)的主體資格問題。令人欣慰的是，公共服務(wù)的主體資格在行政法治中已經(jīng)不是一個(gè)相對泛化的問題，而是一個(gè)通過相應(yīng)的法律技術(shù)手段予以處理的問題，例如“在法律確定(《社會法典》第十編第12條、第13條，《稅賦法》第78條)意義上的參與人，一方面——依據(jù)法律——是必要的‘相對人’或‘伙伴’，也即申請人和申請相對人，是所請求的行政行為的接受人和將要訂立的立法合同的合同對方(第1款第1項(xiàng)至第3項(xiàng))，另一方面是當(dāng)事人，也即其合法利益將會因程序的結(jié)果而受影響的人”。*[德]埃貝哈德·施密特·阿斯曼等著：《德國行政法讀本》，于安等譯，高等教育出版社2006年版，第398頁。

第四，用行政法確立公共服務(wù)的責(zé)任。公共服務(wù)在行政法治中常常有兩種認(rèn)識的進(jìn)路：一種認(rèn)識進(jìn)路是將公共服務(wù)與行政法治的質(zhì)的變化結(jié)合在一起，例如在西方法治發(fā)達(dá)國家就提出了服務(wù)行政法的理念，這個(gè)理念的基本含義是現(xiàn)代行政法的發(fā)展由管制到放松管制再到服務(wù)體系的構(gòu)建。*參見[英]馬克·尼奧克里爾斯：《管理市民社會》，陳小文譯，商務(wù)印書館2008年版，第173頁。另一個(gè)認(rèn)識進(jìn)路是指在行政法治體系中產(chǎn)生了一個(gè)新的范疇，或者說行政法為政府行政系統(tǒng)增加了一個(gè)新的功能。這個(gè)新的功能就是行政系統(tǒng)在履行行政管理職能時(shí)承擔(dān)了一種新的職能，這個(gè)新的職能就是公共服務(wù)的職能。這兩種認(rèn)識進(jìn)路都有一定道理，在筆者看來，后者似乎更接近公共服務(wù)在行政法中被普遍運(yùn)用這一事實(shí)。換言之，公共服務(wù)是現(xiàn)代行政法或者當(dāng)代行政法在其發(fā)展和變化過程中出現(xiàn)的一個(gè)新現(xiàn)象，也是行政法治的一個(gè)新內(nèi)容，如果再向深層次推一步，就可以說是行政主體或者其他公法主體承擔(dān)的一個(gè)新的行政法責(zé)任。對于這樣的責(zé)任只有通過行政法治予以確認(rèn)，這種責(zé)任才能變成行政主體在行政法治中的一個(gè)義務(wù)，這是一方面。另一方面公共服務(wù)一旦作為職責(zé)被確立就要求行政系統(tǒng)能夠很好地履行這樣的職責(zé)，在該職責(zé)沒有得到合理履行的情況下就應(yīng)當(dāng)被追究責(zé)任。由此可見，用行政法確立公共服務(wù)的責(zé)任有兩層含義：一是讓行政主體承擔(dān)相應(yīng)的公共服務(wù)職能；二是在行政主體不履行公共服務(wù)義務(wù)時(shí)所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。這可以說是公共服務(wù)體系行政法構(gòu)造的非常重要的含義。

二、公共服務(wù)體系行政法構(gòu)造的范疇

行政法構(gòu)造公共服務(wù)體系中一個(gè)核心問題就是它所能夠構(gòu)造的公共服務(wù)體系的范疇，即是說，在一國的行政法體系中究竟能夠構(gòu)造出多大范圍的公共服務(wù)內(nèi)容和領(lǐng)域。筆者認(rèn)為，公共服務(wù)體系的構(gòu)造范疇依賴于諸多主客觀的決定因素，我們可以將這些主客觀的決定因素概括為下列方面：其一，一國行政法的承受力。行政法是一國法律體系中最為重要的部門法，有人將其稱之為“小憲法”，*參見[美]古德諾著：《比較行政法》，白作霖譯，中國政法大學(xué)出版社2006年版，第5頁。足見該法在一國法律體系中的重要地位。當(dāng)行政法在構(gòu)造一國公共服務(wù)的體系時(shí)，所構(gòu)造的內(nèi)容和范疇必然受制于該國行政法的總體情況。2011年我國宣布已經(jīng)建成了社會主義法律體系，這其中當(dāng)然包括行政法體系。即是說，從理論上講我國的行政法體系已經(jīng)建成了，這是我們的一個(gè)基本判斷。同時(shí)我們必須認(rèn)識到，我國的行政法體系與其他部門法體系相比還欠缺諸多內(nèi)容，例如行政程序法典的欠缺就是我國行政法體系中的一個(gè)重要短板。上列兩個(gè)方面就是我國行政法體系的格局，這樣的格局決定了我國公共服務(wù)體系的行政法構(gòu)造既不可能像法治發(fā)達(dá)國家那樣有非常大的深度和廣度，但我們完全可以在我國目前行政法治體系的基礎(chǔ)上構(gòu)建出一個(gè)初步的公共服務(wù)體系。其二，一國公共資源的硬實(shí)力。公共服務(wù)體系是以政府行政系統(tǒng)為主導(dǎo)的相關(guān)公共主體向社會公眾提供公共服務(wù)的制度體系，僅從法律形勢看，公共服務(wù)體系所涉及的是行政法中的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，是行政法中相關(guān)的法律形式，是行政法中相關(guān)的制度和規(guī)則，等等。*公共服務(wù)從實(shí)質(zhì)上講是政府行政系統(tǒng)向行政相對人所提供的物質(zhì)或者精神方面的支助，但是如果我們將公共服務(wù)放在行政法治大系統(tǒng)中來考察，則是行政主體與行政相對人之間的一種權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，它是通過一定的行政法規(guī)范予以規(guī)定的。然而，就公共服務(wù)的實(shí)質(zhì)來看，它牽涉到一國諸多的經(jīng)濟(jì)元素，這其中最為重要的就是一國經(jīng)濟(jì)的硬實(shí)力，包括國民財(cái)富的總體情況，包括國家所能夠支配的財(cái)富的范圍，包括社會個(gè)體對相關(guān)財(cái)富的渴求度，等等。如果說公共服務(wù)體系中的相關(guān)法律規(guī)則和體系是公共服務(wù)的形式要件的話，那么一國的經(jīng)濟(jì)硬實(shí)力則是公共服務(wù)體系的實(shí)質(zhì)要件。以我國建立見義勇為制度為例，*我國有關(guān)地方在見義勇為方面制定了相應(yīng)的地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章，但是在法治實(shí)踐中見義勇為的公民究竟能夠得到多大的利益往往決定于各個(gè)地方的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，即是說，在經(jīng)濟(jì)實(shí)力比較雄厚的地方獲得見義勇為稱號的行政相對人同時(shí)也能得到較多的物質(zhì)幫助，而在經(jīng)濟(jì)實(shí)力相對較弱的地方見義勇為則基本上是一種稱號，見義勇為的行政相對人只能得到精神上的褒獎。有些地方在多年以前就已經(jīng)建立起了這樣的制度，而有些地方則由于經(jīng)濟(jì)上無法兌現(xiàn)而到現(xiàn)在為止還沒有使該制度落到實(shí)處。可見，經(jīng)濟(jì)硬實(shí)力直接決定了見義勇為制度的質(zhì)和量?；诖?，我們認(rèn)為我國公共服務(wù)體系及其范疇的構(gòu)造應(yīng)當(dāng)在充分考慮經(jīng)濟(jì)硬實(shí)力的基礎(chǔ)上為之，這是另一個(gè)非常重要的考量因素。其三，一國行政主體的職權(quán)行使能力。公共服務(wù)最終是由政府行政系統(tǒng)所提供的，或者說政府行政系統(tǒng)在整個(gè)公共服務(wù)體系中處于主導(dǎo)地位，這便決定了公共服務(wù)的質(zhì)量與行政主體的職權(quán)行使能力有著天然的聯(lián)系。即是說，當(dāng)行政主體有強(qiáng)烈的服務(wù)意識時(shí)，公共服務(wù)往往是高質(zhì)量的，進(jìn)而也決定了公共服務(wù)體系是高質(zhì)量的；反之，當(dāng)行政主體的服務(wù)意識相對較低時(shí)，公共服務(wù)的質(zhì)量亦相對較低。我國的行政法治傳統(tǒng)向來以管理為主要的行為取向，在這樣的行為取向之下，政府行政系統(tǒng)更愿意在行政管理中為相對一方當(dāng)事人設(shè)定義務(wù)，調(diào)控相對一方當(dāng)事人之間的關(guān)系形式，而不是更多的為行政相對人提供相應(yīng)的服務(wù)，更不具有排解相應(yīng)行政糾紛的行為取向，這是我們對我國行政主體職權(quán)行使的一個(gè)基本認(rèn)識，這個(gè)認(rèn)識以及這個(gè)基本事實(shí)是我們建構(gòu)公共服務(wù)體系范疇必須重點(diǎn)考慮的因素之一。如果我們不考慮行政主體在公共服務(wù)中的這種相對偏激的服務(wù)意識而建構(gòu)相對超前的公共服務(wù)體系范疇，那就必然使我們所建構(gòu)的范疇無法在行政法治中得到推行。結(jié)合上列三個(gè)方面的主客觀情況，筆者試對我國公共服務(wù)體系行政法構(gòu)造的范疇作出如下構(gòu)設(shè)。

第一，作為公共設(shè)施維護(hù)的行政法構(gòu)造范疇。在法治發(fā)達(dá)國家的行政法制度中，都有一個(gè)公共設(shè)施的概念。*參見[法]讓·里韋羅、讓·瓦利納著：《法國行政法》，魯仁譯，商務(wù)印書館2008年版，第457頁。這些公共設(shè)施是指與廣大公眾的生活和生存有關(guān)的實(shí)物或者其它硬件建設(shè)。公共設(shè)施是由相應(yīng)的自然元素和人為元素構(gòu)成的，自然元素就是大自然提供給人們的一些天然元素，例如水流、草地、潔凈的空氣等；人為元素則是指通過人們的加工和處理而形成的物質(zhì)要素。無論是自然元素還是人為元素都能夠?yàn)槿藗兊纳钐峁┓奖?，可以說公共設(shè)施是公共服務(wù)體系中最為基本的要素，與其它相關(guān)的公共服務(wù)相比，公共設(shè)施是最為基本和重要的，因?yàn)樵诮^大多數(shù)情況下公共設(shè)施與人們的生活和生存直接相關(guān)。它們不僅僅決定了廣大公眾生活與生存的質(zhì)量，更為重要的是它們是廣大公眾生活和生存所必須的，例如城市和農(nóng)村的公路設(shè)施、農(nóng)村屋前屋后的私人可支配土地、城市的綠地和公園、城市小區(qū)的體育運(yùn)動設(shè)施等等。在公共服務(wù)體系中，這些公共設(shè)施究竟如何構(gòu)造也是一個(gè)非常具體的問題，以城市公園和公共綠地等為例，究竟在構(gòu)造構(gòu)成中有沒有一個(gè)量上的標(biāo)準(zhǔn)，有沒有具體的硬件方面的要求。同時(shí)，不同地區(qū)和城市之間在構(gòu)造相同的公共設(shè)施時(shí)是否存在量上的區(qū)別，等等，都是行政法在構(gòu)造公共設(shè)施時(shí)應(yīng)當(dāng)予以解決的問題。*我國存在嚴(yán)格的行政區(qū)劃而各個(gè)行政區(qū)劃之間又存在著經(jīng)濟(jì)、文化、環(huán)境等方面的差異，這便決定了我國相關(guān)公共設(shè)施的構(gòu)造應(yīng)該通過地方立法的方式來建立。事實(shí)上，我國諸多城市和地方已經(jīng)制定了有關(guān)公共設(shè)施及其保護(hù)的行政法文件。

第二，作為公共環(huán)境保護(hù)的行政法構(gòu)造范疇。公共服務(wù)說到底關(guān)系到廣大公眾生存和生活的質(zhì)量，其中環(huán)境問題就是各國在公共服務(wù)體系構(gòu)造中關(guān)注的重點(diǎn)問題之一。我國在環(huán)境保護(hù)的公共服務(wù)構(gòu)造中應(yīng)當(dāng)說形成了一系列典則體系，例如我們制定了《環(huán)境保護(hù)法》、《大氣污染防治法》、《海洋環(huán)境保護(hù)法》等等。*環(huán)境污染問題在我國的法制建設(shè)中引起了足夠的重視，在我國的法律體系中環(huán)境法與生態(tài)法已經(jīng)成為了一個(gè)獨(dú)立的法律部門，這從法律形式上看它們似乎不是行政法的范疇，但在筆者看來這種認(rèn)識是有所偏頗的。之所以這樣說是因?yàn)橐环矫娣审w系的分類本身就是一個(gè)相對復(fù)雜的問題，即是說，法律部門的分類是人們?yōu)榱藢Ψ烧J(rèn)知方便起見而人為進(jìn)行的；另一方面環(huán)境法與生態(tài)法的執(zhí)法主體同樣是行政主體，僅從執(zhí)法主體的角度看，行政法和環(huán)境法并沒有質(zhì)的區(qū)別?？梢哉f，環(huán)境法和生態(tài)法只是部門行政法中的一個(gè)，因此筆者認(rèn)為，在行政法對公共服務(wù)體系的構(gòu)造中有關(guān)公共環(huán)境保護(hù)應(yīng)當(dāng)作為基本的構(gòu)造范疇。這些法律典則都不同程度地對公共環(huán)境方面的公共服務(wù)作了規(guī)定，其構(gòu)造的中心內(nèi)容是使環(huán)境越來越優(yōu)化、使環(huán)境越來越能夠適應(yīng)廣大公眾的生活需求。應(yīng)當(dāng)說從立法方面看，我國有關(guān)環(huán)境保護(hù)的公共服務(wù)構(gòu)造已經(jīng)涉及了很多方面。然而，令人遺憾的是，我國的環(huán)境污染問題現(xiàn)在仍然是制約公共福利的一個(gè)重要問題，這其中有很多新的自然因素或者社會因素是造成環(huán)境污染的根源。這就要求我們必須在原來立法的基礎(chǔ)上通過行政法進(jìn)一步構(gòu)造公共環(huán)境保護(hù)，尤其要對環(huán)境保護(hù)中的敏感問題作出法律上的應(yīng)對，包括空氣污染的應(yīng)對，水污染的應(yīng)對，土地污染的應(yīng)對，食品污染的應(yīng)對，等等。公共環(huán)境保護(hù)的行政法構(gòu)造在有些國家已經(jīng)上升到了行政程序法的高度：“在實(shí)施具有給環(huán)境帶來嚴(yán)重影響的危險(xiǎn)性的大規(guī)模開發(fā)事業(yè)之際，有必要事前對其影響進(jìn)行調(diào)查和評價(jià)，公開其評價(jià)結(jié)果，采取必要的環(huán)境保全措施。為此而履行的程序，成為環(huán)境影響評價(jià)程序。在日本，這樣的程序，從前是根據(jù)個(gè)別立法、各省的行政指導(dǎo)、地方公共團(tuán)體的條例和綱要、內(nèi)閣會議決定來進(jìn)行的。平成9年6月，《環(huán)境影響評價(jià)法》得以制定。該法律自平成11年6月起實(shí)施?！?[日]南博方著：《行政法》，楊建順譯，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第162頁。

第三，作為公共安全管理的行政法構(gòu)造范疇。公共安全的概念在我國政府的文件中多次被提到，它是一個(gè)相對較廣的范疇。具體地講，在公共安全及其管理的范疇之下，可以包括有關(guān)公共治安的安全問題、有關(guān)公共食品的安全問題、有關(guān)公共藥品的安全問題、有關(guān)公共信息的安全問題、有關(guān)公共文化的安全問題等。*有些國家在公共安全方面的行政法構(gòu)造采取了非常謹(jǐn)慎和嚴(yán)格的立法態(tài)度，例如，英國有關(guān)涉及公共安全的問題不受自然公正原則的約束。參見[英]彼得·萊蘭、戈登·安東尼著：《英國行政法教科書》，楊偉東譯，北京大學(xué)出版社2007年版，第407頁。為了實(shí)現(xiàn)社會秩序的穩(wěn)定和減少重大自然災(zāi)害以及社會事件為公眾造成的不安全感，我國近年來制訂了一系列行政法規(guī)范，例如2003年制定了《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》，隨后又制定了《突發(fā)事件應(yīng)對法》，當(dāng)然在此之前還制定了《重大責(zé)任事故追究條例》、《礦山安全法》，還有調(diào)整社會秩序安全的《治安管理處罰法》，促進(jìn)交通安全的《道路交通安全法》等。*我國有關(guān)安全管理方面的立法應(yīng)當(dāng)說是比較完善的，先后制定了《安全生產(chǎn)違法行為行政處罰辦法》、《建設(shè)領(lǐng)域安全生產(chǎn)行政責(zé)任規(guī)定》、《煙花爆竹安全管理?xiàng)l例》、《危險(xiǎn)化學(xué)品安全管理?xiàng)l例》、《民用爆炸物品安全管理?xiàng)l例》、《易制毒化學(xué)品管理?xiàng)l例》、《特種設(shè)備安全監(jiān)察條例》等等。上列法律典則基本上使我國建構(gòu)起了公共安全的法律體系，這是必須予以肯定的。同時(shí)，我們認(rèn)為我國在公共安全方面還存在非常大的問題：一是有關(guān)群體性事件對公共安全的威脅有上升趨勢。隨著中國的人均GDP突破3000美元，中國社會進(jìn)入了發(fā)展理論所界定的高度風(fēng)險(xiǎn)時(shí)期，群體性事件正是這種高度風(fēng)險(xiǎn)的集中體現(xiàn)，我國群體性事件每年發(fā)生的數(shù)量和規(guī)模都在增長之中。*參見吳鵬森、章友德著：《城市犯罪與基層治理》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2013年版，第296-297頁。近年來，由于拆遷或者其他的利益分配關(guān)系而導(dǎo)致群體性事件不斷發(fā)生，其已經(jīng)成為我國的一個(gè)重要社會問題。二是有關(guān)公共食品的安全問題。從三鹿奶粉事件后，我國的食品安全就成為社會關(guān)注的焦點(diǎn)問題之一。然而，令人不安的是，三鹿奶粉事件并沒有從根本上解決我國的食品安全問題，而且在有些方面有愈演愈烈之勢。三是有關(guān)公共藥品的安全問題。與食品安全一樣，藥品安全在我國近年來也成為全社會關(guān)注的一個(gè)熱點(diǎn)問題。四是其他方面的安全問題，包括各種自然災(zāi)害和重大事故等方面，包括社會治安秩序等。在筆者看來，這些公共安全問題是公共服務(wù)體系中的基礎(chǔ)部分。著名心理學(xué)家馬斯洛曾將人類的需要層系作過劃分，將安全放在僅次于生存的第二位需求上，可見安全對人類生存和生活的重要性。我國公共服務(wù)體系的行政法構(gòu)造中對公共安全的構(gòu)造應(yīng)當(dāng)分成兩部分進(jìn)行，一部分是最為基本的構(gòu)造，這一部分構(gòu)造可以不納入到公共服務(wù)體系中來，因?yàn)樗切姓芾碜顬榛镜穆毮?，例如公安機(jī)關(guān)對治安秩序的維護(hù)；另一部分則涉及到公共福利問題，食品安全、藥品安全以及重大責(zé)任事故中的安全等都可以歸入到這個(gè)層次。我們在今后的公共安全及其服務(wù)體系的構(gòu)造中應(yīng)當(dāng)將重點(diǎn)放在第二個(gè)方面。

第四，作為公共秩序調(diào)控的行政法構(gòu)造范疇。在現(xiàn)代社會中有著非常復(fù)雜的利益格局，廣大社會成員既是一個(gè)公共主體又是一個(gè)單個(gè)的社會個(gè)體。當(dāng)他們作為公共主體時(shí)我們可以將其稱之為公眾，作為公眾的他們是相對抽象的，而且也是以群體的形態(tài)出現(xiàn)于人們面前的；當(dāng)他們享受政府的公共服務(wù)時(shí)，他們都是單個(gè)的個(gè)體。行政法近年來的發(fā)展中，“私人”和“私權(quán)”是兩個(gè)非常重要的行政法概念，也是兩個(gè)重要的行政法主體。我們用公共服務(wù)的理念建構(gòu)行政法體系，某種程度上講就是要突出“私人”和“私權(quán)”在行政法過程中的地位。依功利主義的哲學(xué)原理，任何稱得上是利益的東西都必須通過社會個(gè)體來予以證明。因?yàn)槔嫠憩F(xiàn)的或者是一種快樂，或者是一種痛苦，其作為快樂也罷，作為痛苦也罷，最終都必須由社會個(gè)體來感悟和承受：“利益是需要外在形式上的，或者說利益是通過人與人之間的關(guān)系來表現(xiàn)的，但利益的實(shí)質(zhì)內(nèi)容都是個(gè)體化的，如果人們彼此之間公平地分配自然界賦予他們的一切，如果他們中間的每個(gè)人都盡其全力幫助同類，如果他們每個(gè)人在自己享用各種福利時(shí)也使別人有機(jī)會享受同樣的福利，那么利益的概念就不一定存在。”*參見關(guān)保英著：《行政法的私權(quán)文化與潛能》，山東大學(xué)出版社2011年版，第344頁。即是說，只有社會個(gè)體才能夠?qū)Υ嬖谟谏鐣械睦骊P(guān)系予以證明。進(jìn)而言之，行政主體向社會公眾所提供的公共服務(wù)最終都要通過社會個(gè)體予以證明，如果不通過社會個(gè)體而進(jìn)行抽象的證明，那就會得出另一種結(jié)論。此論表明，個(gè)體之間的關(guān)系及其狀況對于公共服務(wù)質(zhì)量的判定是至關(guān)重要的。如果在一個(gè)社會結(jié)構(gòu)和社會過程中，各個(gè)主體之間是不和諧的，乃至于是矛盾和沖突的情況下，我們就可以說這個(gè)社會中的廣大公眾并沒有享受到他應(yīng)當(dāng)享受的公共服務(wù)?；诖?，我們認(rèn)為在公共服務(wù)的行政法構(gòu)造中有關(guān)公共秩序的調(diào)控是一個(gè)繞不過去的問題，或者說它是公共服務(wù)體系中最為基礎(chǔ)的東西。我們對這種公共秩序的構(gòu)造應(yīng)當(dāng)作廣義的認(rèn)識，換言之，我們不能僅僅將公共秩序理解成社會治安秩序，在公共秩序的大概念之下包括社會治安秩序在內(nèi)的諸多方面的管理秩序。社會公眾就是在這種良性的公共秩序之中享受來自政府的公共服務(wù)，這個(gè)范疇的構(gòu)建涉及到非常廣泛和深刻的行政法制度建設(shè)問題，對此我們無論如何也是偏廢不得的。

三、公共服務(wù)體系行政法構(gòu)造的緣由

公共服務(wù)體系在我國已經(jīng)成為廣大公眾和政府都已經(jīng)接受了的概念或者政府管理過程中的命題，*中共十八屆三中全會報(bào)告提出了社會治理的概念，該概念的提出對我國公法體系會產(chǎn)生一定的影響，因?yàn)槲覈诖酥暗墓w系是以社會管理來進(jìn)行構(gòu)造的，而社會治理概念的確立則意味著不同主體在公法運(yùn)行中的平等地位，這必然會強(qiáng)化政府公共服務(wù)的理念和意識。即是說，公共服務(wù)已經(jīng)不僅僅是我國相關(guān)學(xué)科中的理論問題，而更是社會治理實(shí)踐中的一個(gè)具體問題，該問題在我國官方文件出現(xiàn)以后，關(guān)于它的推進(jìn)就可以說有兩種制度選擇：一個(gè)制度選擇就是我們將公共服務(wù)體系作為法外的東西從而成為國家行政管理的組成部分。事實(shí)上，在我國法律學(xué)科之外的其他學(xué)科中，講到公共服務(wù)時(shí)大多都是以法外為視覺對其進(jìn)行考察，而且在一些地方政府行政系統(tǒng)對公共服務(wù)的推進(jìn)和建構(gòu)也是通過純粹的行政手段進(jìn)行的。這種法外的制度選擇在我國并不是偶然的，因?yàn)槲覈姓?quán)以及其它國家權(quán)力在對社會過程的控制中表現(xiàn)出了超強(qiáng)的能力，而這樣的能力并不必然與法治發(fā)生密切的關(guān)系，因此公共服務(wù)體系構(gòu)造的法外運(yùn)作也就是自然而然的事情了。*在給付行政和服務(wù)行政的行政法模式之下，行政主體的諸多行為可能并不必然受到相應(yīng)的行政法規(guī)范制約，因?yàn)樵诜e極行政法理念之下要求行政主體能夠?yàn)楣娞峁└嗟墓卜?wù)。規(guī)則在這里并不十分關(guān)鍵，但是從法治發(fā)展的總的格局來看，無論是行政權(quán)的積極行使還是行政權(quán)的消極行使，都應(yīng)當(dāng)被納入法治的軌道上來。另一個(gè)制度選擇就是我們將公共服務(wù)作為法內(nèi)的東西從而成為行政法治的組成部分。我們認(rèn)為，我國將公共服務(wù)及其體系的構(gòu)建寫在《中華人民共和國國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展第十二個(gè)五年規(guī)劃綱要》中，等于從一個(gè)側(cè)面肯定了公共服務(wù)體系走法治化軌道這樣一個(gè)事實(shí)。之所以這樣說，是因?yàn)樯狭小毒V要》本身就是由立法機(jī)關(guān)制定的，當(dāng)立法機(jī)關(guān)在《綱要》中確立這個(gè)概念及其體系時(shí)可以說走的是法律思維的道路。讓公共服務(wù)體系的構(gòu)建成為行政法上的問題還應(yīng)當(dāng)有一些深層次的緣由：一則，我國的行政法治中服務(wù)理念是相對滯后的。我國的行政法治建設(shè)在其產(chǎn)生的初期大量吸收了前蘇聯(lián)和其他社會主義國家的行政法制度，當(dāng)然也大量吸收了這些國家的行政法理念。不爭的事實(shí)是，這些國家在行政法上有一個(gè)重要的理論基礎(chǔ)，那就是“管理論”，而管理論所強(qiáng)調(diào)的是政府行政系統(tǒng)對公共管理秩序的設(shè)計(jì)，對公共管理過程的控制，對公共管理關(guān)系的調(diào)整。這個(gè)管理的理念與政府為行政相對人或者公眾提供社會公共服務(wù)是沒有必然聯(lián)系的，甚至可以說在管理理念的行政法治之下，政府行政系統(tǒng)以對行政相對人設(shè)定義務(wù)為主要的行為取向，顯然這樣的行為取向與公共服務(wù)是相對立的?？偠灾?，我國行政法治的基因就是排斥公共服務(wù)的，此點(diǎn)表明我們要構(gòu)建新的行政法治也罷，要構(gòu)建新的公共服務(wù)體系也罷，都必須花大力氣在行政法治中強(qiáng)調(diào)公共服務(wù)的重要價(jià)值。二則，我國的行政法治中全球化的格局相對較弱。有關(guān)法律的本土化與全球化問題的爭論發(fā)端于21世紀(jì)之初，當(dāng)時(shí)之所以會出現(xiàn)這樣的爭論，主要因?yàn)槲覈尤胧蕾Q(mào)組織以后法律格局將朝著什么樣的方向發(fā)展或者轉(zhuǎn)化。認(rèn)為法律本土化的人們主張我國的法律和法治不因加入世貿(mào)組織而發(fā)生相應(yīng)的變化，即我國的法律和法治應(yīng)當(dāng)繼續(xù)秉承中華法系的傳統(tǒng)和中國特色；而主張全球化的人們則認(rèn)為加入世貿(mào)組織后我國的法律和法治將呈現(xiàn)出非常大的全球化色彩，就是說在諸多方面我國的法律和法治應(yīng)當(dāng)與法治發(fā)達(dá)國家或者全球公認(rèn)的行為準(zhǔn)則相銜接。上列爭論到今天尚未結(jié)束，也就是說關(guān)于法律和法治本土化和全球化的爭論可能還會持續(xù)很長時(shí)間。在筆者看來，這個(gè)爭論應(yīng)當(dāng)僅僅是一個(gè)學(xué)理上的問題，因?yàn)闊o論法律的本土化或者法律的全球化之判斷都是兩個(gè)正當(dāng)?shù)拿}。即是說一方面一國的法律和法治肯定應(yīng)當(dāng)保持該國的傳統(tǒng)，另一方面在經(jīng)濟(jì)、文化、社會等日益全球化的格局中，任何一國的法律和法治都不能孤立存在。在這個(gè)角度講，它們應(yīng)當(dāng)具有全球化的傾向，而且可以說哪一國的法律如果能夠盡快地適應(yīng)全球化的格局，那么一國的法律就有可能在調(diào)整社會生活中表現(xiàn)得更加有效。就我國的行政法治而論，我們認(rèn)為其全球化傾向表現(xiàn)出了相對較弱的態(tài)勢。筆者這樣說是有一定根據(jù)的，一方面我國的行政法治理念尚未與法治發(fā)達(dá)國家接軌，*在西方法治發(fā)達(dá)國家行政法已經(jīng)進(jìn)入了一個(gè)相對較高的歷史階段，如果說在20世紀(jì)中后期西方諸國的行政法精神還崇尚契約的話，那么進(jìn)入21世紀(jì)后他們的行政法治精神則更加凸顯服務(wù)理念。與之相比，我國的行政法理念還基本停留在契約主義階段。另一方面我國的行政法制度同樣沒有很好地與法治發(fā)達(dá)國家接軌。這種相對封閉的狀態(tài)使作為全球化傾向的服務(wù)理念在我國的行政法治中很難變成一個(gè)基本的行政法現(xiàn)象和行政法事實(shí)，這就提醒我們，當(dāng)政府已經(jīng)選擇了公共服務(wù)體系的概念建構(gòu)以后，行政法應(yīng)當(dāng)迅速做出回應(yīng)。三則，我國行政法治中創(chuàng)新性相對不足。綜觀各國行政法發(fā)展的狀況，我們注意到越是法治發(fā)達(dá)國家其行政法適應(yīng)社會發(fā)展的自我調(diào)節(jié)機(jī)能就越強(qiáng)。西方學(xué)者就用“紅燈理論”、“綠燈理論”、“黃燈理論”、“契約理論”以及其他相關(guān)理論概括了行政法在英國的發(fā)展過程，其所概括的每一種理論雖然不一定十分準(zhǔn)確，但較為合理地勾畫出了西方法治發(fā)達(dá)國家行政法在適應(yīng)社會變化過程中的自我調(diào)節(jié)和適應(yīng)能力。說到底，這些調(diào)節(jié)和適應(yīng)能力所反映的是行政法在其發(fā)展變化過程中的創(chuàng)新格局。在法治發(fā)達(dá)國家的行政法治中其行政法理念常常會有所創(chuàng)新，例如契約理念、給付行政的理念、服務(wù)行政的理念、合作治理的理念等，都是在這些發(fā)達(dá)國家的行政法學(xué)體系中產(chǎn)生的。與之相適應(yīng)，這些國家的行政法制度也常常會不斷有所創(chuàng)新，正如有學(xué)者所指出的：“國家放棄主權(quán)的結(jié)果是新的封建割據(jù)，這與中世紀(jì)的封建制度在觀念上一樣落后、一樣有害。我們當(dāng)代的經(jīng)驗(yàn)顯著地證明了羅馬法律家的政治智慧，他們教導(dǎo)說，作為權(quán)宜之計(jì)，要‘對社團(tuán)嚴(yán)加看管’。事實(shí)上，由國家創(chuàng)造并附屬于國家是確保大規(guī)模人類組織發(fā)揮積極作用的唯一條件?！?[新西蘭]邁克爾·塔格特編：《行政法的范圍》，金自寧譯，中國人民大學(xué)出版社2006年版，第193頁。這表明在行政法制度中相關(guān)的社團(tuán)已經(jīng)成為一道風(fēng)景線，法治發(fā)達(dá)國家有關(guān)行政法理念和行政法制度的創(chuàng)新對我國行政法治的建設(shè)應(yīng)當(dāng)有非常大的觸動意義，但我們不得不遺憾地講，我國的行政法治無論在理念上還是在制度建設(shè)上，其創(chuàng)新的機(jī)能應(yīng)當(dāng)是相對不足的，而公共服務(wù)體系概念的出現(xiàn)便使我國行政法在創(chuàng)新過程中有了新的契機(jī)?？偠灾狭腥齻€(gè)方面都倒逼我們在公共服務(wù)體系的行政法構(gòu)造中有所作為。具體地講，我們可以對公共服務(wù)體系行政法構(gòu)造的緣由再作出如下分析。

第一，從行政法的調(diào)整對象分析。行政法所調(diào)整的是行政主體與行政相對人在行政管理過程中發(fā)生的社會關(guān)系，正是由于這樣的調(diào)整關(guān)系使行政法這個(gè)部門法與其他法律部門相區(qū)別。可以說在這個(gè)調(diào)整對象中有兩個(gè)性質(zhì)不同的主體及其關(guān)系形式：一個(gè)主體是代表國家行使公權(quán)力的代表及其構(gòu)成，另一個(gè)主體則是作為私權(quán)范疇的公民、法人或者其他社會組織。由于行政權(quán)涉及社會生活的幾乎任何一個(gè)方面，因此，在行政權(quán)的作用下便產(chǎn)生了與行政主體相對應(yīng)的其他社會主體，這些社會主體的表現(xiàn)形式非常多，我國現(xiàn)行法律規(guī)范將這些主體概括為公民、法人和其他組織。行政法所調(diào)整的關(guān)系形式是一種較為復(fù)合的關(guān)系形式，在這個(gè)關(guān)系形式中既具有明顯的公權(quán)關(guān)系，也具有一定的私權(quán)關(guān)系。當(dāng)然我們在行政法學(xué)理論中往往將這種關(guān)系概括為公權(quán)關(guān)系，如果把行政法的調(diào)整視為行政法對社會機(jī)制的一種規(guī)范的話，那么便可以說行政法由兩個(gè)元構(gòu)成：一個(gè)元構(gòu)成是作為管理法的元構(gòu)成，這一部分行政法規(guī)范主要規(guī)制的是公民、法人和其他社會主體；另一個(gè)元構(gòu)成是作為限權(quán)法的元構(gòu)成，這一部分行政法規(guī)范主要規(guī)制的是行政主體及其行政行為。*參見[前蘇聯(lián)]II.T.瓦西林科夫主編：《蘇維埃行政法總論》，姜明安等譯，北京大學(xué)出版社1985年版，第1-2頁。正是由于行政法體系中的這兩個(gè)元構(gòu)成使其調(diào)整對象顯得較其他部門法要復(fù)雜得多。我們知道，在公共服務(wù)體系中作為服務(wù)方的行政系統(tǒng)與作為服務(wù)對象的社會公眾之間，構(gòu)成了一種非常特殊的關(guān)系形式。在這個(gè)關(guān)系形式中究竟涉及的是私權(quán)內(nèi)容還是公權(quán)內(nèi)容很難得出一個(gè)確切的結(jié)論。從行政管理的角度來看，它所涉及的是公權(quán)關(guān)系，但從服務(wù)對象作為權(quán)利享受主體的角度來看卻有一定的私權(quán)性。正是由于這種復(fù)雜的關(guān)系屬性，便必然使行政法更適合于調(diào)整公共服務(wù)過程中形成的諸種關(guān)系。在這里，從學(xué)理上進(jìn)行相關(guān)的分類可能是不必要的，而值得肯定的是，行政法當(dāng)然能夠承擔(dān)起調(diào)整這種關(guān)系的職能。

第二，從行政法關(guān)系的原理分析。有學(xué)者給行政法關(guān)系下了這么一個(gè)定義：“行政法律關(guān)系，是指特定行政關(guān)系經(jīng)行政法規(guī)范調(diào)整后而形成的行政主體與相對人間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系?！?葉必豐著：《行政法與行政訴訟法》，高等教育出版社2012年版，第83頁。從這個(gè)定義可以看出行政法關(guān)系不同于其他法律關(guān)系，它通常具有下列一些特點(diǎn)：一是行政法關(guān)系主體中有一方必然是行政主體，即是說沒有行政主體就不能夠形成行政法關(guān)系，這種主體的恒定性在各國行政法關(guān)系的理論中是普遍認(rèn)可的；二是行政法關(guān)系發(fā)生在行政管理活動過程中，這是對行政法關(guān)系發(fā)生空間的一個(gè)限定。在法治實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)參加的法律關(guān)系是多方面的，也就是說行政機(jī)關(guān)除了參與行政法關(guān)系以外，還參與民事法律關(guān)系和其它形式的法律關(guān)系，為了使行政法關(guān)系的特征更加明確一些，因此行政法教科書在行政法關(guān)系第一個(gè)特點(diǎn)的基礎(chǔ)上補(bǔ)充了這一個(gè)特點(diǎn)，通過這樣的補(bǔ)充使行政法關(guān)系的概念更加周延，因?yàn)橹挥挟?dāng)行政機(jī)關(guān)在履行行政管理職能時(shí)所發(fā)生的法律關(guān)系才能夠稱得上是行政法律關(guān)系，以此而論，這個(gè)空間上的限定是必要的；三是在行政法關(guān)系中行政主體處于主導(dǎo)地位，就是行政主體能夠?yàn)樾姓鄬Ψ劫x予權(quán)利和設(shè)定義務(wù)，而且能夠在一定的條件下轉(zhuǎn)化或者改變行政法關(guān)系的走向，這個(gè)特點(diǎn)對于行政法關(guān)系而言既是存在爭議的*參見羅豪才主編：《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2005年版，第19頁。，也是非常關(guān)鍵的，它幾乎成了表達(dá)行政法關(guān)系特點(diǎn)的不可缺少的要件。除了上列三個(gè)特點(diǎn)以外還有其它的表述，在此我們不再作詳細(xì)解讀。單就上列三個(gè)特點(diǎn)就可以看出在行政法關(guān)系中，行政主體是極其活躍和主動的，而這樣的主動性和活躍性在現(xiàn)代行政法治的過程中表現(xiàn)的非常突出和重要。一定意義上講，給付行政的理念、服務(wù)行政的理念等等都是在這種行政主體相對主動的行政法關(guān)系理論中演繹出來的，由此可以將公共服務(wù)過程中主體之間的特點(diǎn)與行政法關(guān)系的特點(diǎn)相比照，通過這樣的比照我們清楚地看到二者有非常高的契合度。質(zhì)而言之，公共服務(wù)體系的構(gòu)建只有運(yùn)用相應(yīng)的行政法原理才能夠得出相對合理的結(jié)論。

第三，從行政法治的精神分析。行政法治的精神究竟是什么？在學(xué)界似乎沒有一個(gè)確切的說法。然而，無論如何行政法治的精神與法治的精神是不可以予以分開的，對于法治的精神有學(xué)者作過這樣的表述：“據(jù)稱，法治的意思是一切政府行為都必須得到法律授權(quán)……如果政府依定義就是獲法律授權(quán)的政府。”*Joseph Raz,“Rule of Law and Its Virtue,”in The Authority of Law (Oxford:Clarendon Press 1979)p.212-23.這可以說是對法治精神的一個(gè)非常經(jīng)典的表述，從這個(gè)表述我們可以看出，法治的最高境界在于實(shí)現(xiàn)社會公平，而在實(shí)現(xiàn)這個(gè)社會公平的過程中充分體現(xiàn)了相關(guān)社會主體對政府權(quán)力的限制和約束，這一點(diǎn)是不能夠否認(rèn)的。筆者注意到，2004年制定的《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》對限制行政權(quán)力作了非常明確的規(guī)定，其中強(qiáng)調(diào)了限制控權(quán)的必要性和重要性。然而，如果我們僅從控權(quán)或者限權(quán)的角度來領(lǐng)會行政法治的精神，那就可能大大降低了行政法治的價(jià)值，那就沒有給行政法治精神賦予時(shí)代意義。有學(xué)者曾提出了“后現(xiàn)代行政法”的概念，并揭示了后現(xiàn)代行政法的一些特性，認(rèn)為在后現(xiàn)代的行政法格局中，行政法治已經(jīng)不僅僅以控權(quán)作為最高境界，而是應(yīng)當(dāng)將公眾的普遍參與和行政系統(tǒng)的普遍服務(wù)作為最高境界。*參見關(guān)保英著：《行政法時(shí)代精神研究》，中國政法大學(xué)出版社2008年版，第122頁。我們認(rèn)為，行政法治的精神是一個(gè)與時(shí)俱進(jìn)的事物，它會隨著社會的發(fā)展而不斷發(fā)展，它會隨著時(shí)代精神的變化而注入新的內(nèi)容。其中服務(wù)行政就是它與時(shí)代精神相契合的一個(gè)新內(nèi)容，這個(gè)內(nèi)容為公共服務(wù)體系的構(gòu)建留下了足夠的空間?？梢哉f正是行政法治所形成的新的時(shí)代精神，使我們自然而然地想到用行政法來構(gòu)造公共服務(wù)體系，這是我們對其緣由的另一個(gè)解釋。

四、公共服務(wù)體系行政法構(gòu)造的技術(shù)進(jìn)路

將公共服務(wù)體系納入到行政法范疇之中是我們構(gòu)建公共服務(wù)體系時(shí)必須走出的一步，反過來說用行政法構(gòu)造公共服務(wù)體系既是行政法治建設(shè)所必需的，又是行政法對社會進(jìn)行有效控制所必需的。用行政法構(gòu)造公共服務(wù)體系是一個(gè)法治技術(shù)問題，即是說我們用行政法構(gòu)造公共服務(wù)體系存在一個(gè)認(rèn)識上的深刻度問題，對這個(gè)問題的認(rèn)識越深刻，公共服務(wù)的行政法構(gòu)造就越有成效；反之如果我們對這個(gè)問題缺乏理性上的思考，僅僅認(rèn)識到公共服務(wù)體系和行政法治關(guān)系的表層方面，那么這樣的構(gòu)造將不會是很成功的。從傳統(tǒng)行政法治的角度來看，用行政法構(gòu)造公共服務(wù)體系不外乎下列三個(gè)方面的路徑：第一個(gè)路徑是加強(qiáng)這方面的立法。世界諸多法治發(fā)達(dá)國家和地區(qū)就有社會法這樣一個(gè)法律部門，*如我國臺灣地區(qū)就有社會法，在這一法律部門之下排列著《全民健康保險(xiǎn)法》、《勞工保險(xiǎn)及退休法》、《公教人員保障法》、《社會救助及津貼法》、《社會補(bǔ)償法》、《福利服務(wù)法》。參見郝鳳鳴主編：《社會法》，新學(xué)林出版股份有限公司2008年版，目錄。我國關(guān)于部門法的劃分中也認(rèn)可了社會法的概念。*關(guān)于法律門類劃分，九屆全國人大常委會經(jīng)組織專題研究，按照基本上達(dá)成的共識，認(rèn)為將我國的法律體系劃分為以下七個(gè)門類比較合適：憲法及憲法相關(guān)法、民法商法、行政法、經(jīng)濟(jì)法、社會法、刑法、訴訟與非訴訟程序法?？梢?，在這個(gè)劃分中，社會法是作為一個(gè)獨(dú)立的法律部門而存在的，而且這個(gè)劃分應(yīng)當(dāng)說是有法律效力的。令人欣慰的是，我國也有學(xué)者近年來對社會法的體系進(jìn)行了構(gòu)造，其中提到了有關(guān)人口問題的社會法、有關(guān)勞動爭議問題的社會法、有關(guān)社會保障問題的社會法、有關(guān)環(huán)境保護(hù)問題的社會法、有關(guān)城鄉(xiāng)建設(shè)問題的社會法、有關(guān)社會安全的社會法。*參見湯黎虹著：《社會法通論》，吉林人民出版社2006年版目錄。這些關(guān)于社會法體系的構(gòu)建非常接近于有關(guān)公共服務(wù)體系的法律內(nèi)容。不知出于什么原因，我國行政法學(xué)界鮮有學(xué)者對有關(guān)社會法的概念和體系進(jìn)行非常深入的關(guān)注。*筆者曾用社會行政法的概念來揭示行政法中有關(guān)公共服務(wù)的這個(gè)分支。參見張淑芳：《社會行政法的范疇及規(guī)制模式研究》，《中國法學(xué)》2009年6期。與學(xué)者們的研究相適應(yīng)，我國有關(guān)公共服務(wù)的立法至少還沒有形成一個(gè)完整的體系。我們雖然能夠列舉出若干個(gè)有關(guān)公共服務(wù)的行政法典，但這些法典還不足以證明我國有關(guān)公共服務(wù)的立法體系已經(jīng)建立起來。因此，在公共服務(wù)行政法體系的構(gòu)造中，加強(qiáng)此方面的立法是最為基礎(chǔ)的。第二個(gè)路徑是在行政立法和行政執(zhí)法中為行政主體設(shè)定相應(yīng)的公共服務(wù)義務(wù)。上面已經(jīng)指出，我國的行政法治表現(xiàn)出了極大的“管理論”色彩，顯然，在傳統(tǒng)的管理論的理念和體系之下，行政主體在行政法中是一個(gè)權(quán)力主體或者權(quán)利主體。無論是作為權(quán)力主體還是作為權(quán)利主體都凸顯了行政主體在行政法治中單方面為行政相對人設(shè)定義務(wù)的法治格局。我國政府行政系統(tǒng)制定的行政法規(guī)和政府規(guī)章的量是非常大的，*從中央層面的行政法體系和行政法典則而論，法律、行政法規(guī)和政府規(guī)章大體上是下列比例關(guān)系，即由全國人大和全國人大常委會制定的法律所占比例為3%,由國務(wù)院制定的行政法規(guī)所占的比例為15%，而由部委和直屬機(jī)構(gòu)制定的政府規(guī)章所占的比例則是82%。在這些大量的由行政系統(tǒng)制定的行政法文件中，其基本格局就是管理法的格局，這些行政法規(guī)大多以“管理”二字進(jìn)行命名就很能說明問題，而且基本事實(shí)是，這些行政法文件多以為行政相對人設(shè)定義務(wù)和為行政主體賦予權(quán)利為特征，很少有規(guī)章和行政法規(guī)涉及到限制行政權(quán)的內(nèi)容。在筆者看來，如果公共服務(wù)體系要在行政法中進(jìn)行構(gòu)造，行政法就應(yīng)當(dāng)改變原來的狀況，應(yīng)當(dāng)由原來以為行政相對人設(shè)定義務(wù)為主轉(zhuǎn)化為以為行政主體設(shè)定義務(wù)為主，讓行政主體在行政法治中承擔(dān)更多的義務(wù)，尤其承擔(dān)更多的公共服務(wù)的義務(wù)。這個(gè)變化盡管主要表現(xiàn)在行政執(zhí)法中，但它對于我國行政法治精神的變化是有直接的促進(jìn)作用的。第三個(gè)路徑是將公共服務(wù)納入到行政救濟(jì)的范疇中來。行政公益訴訟是我國學(xué)界近年來關(guān)注的熱點(diǎn)問題之一，*參見關(guān)保英：《行政公益訴訟的范疇研究》，載《法律科學(xué)》2009年第4期。黃學(xué)賢：《行政公益訴訟若干熱點(diǎn)問題探討》，載《法學(xué)》2005年第10期；王蘭玉：《行政公益訴訟的重構(gòu)》，載《政治與法律》2005年第4期；張廉：《公益訴訟之法理分析》，載《求是學(xué)刊》2004年第2期；王彥：《論公益行政訴訟制度的構(gòu)建》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2002年第6期；王太高：《論行政公益訴訟》，載《法學(xué)研究》2002年第5期。學(xué)者們從多個(gè)視角探討了行政公益訴訟問題。毫無疑問，行政公益訴訟是公共服務(wù)訴訟的有機(jī)構(gòu)成部分，它的核心內(nèi)容是廣大公眾有權(quán)就政府行政系統(tǒng)履行公共服務(wù)不到位、或者在公共服務(wù)中有瑕疵行政的相對人有權(quán)提起行政訴訟，而人民法院能夠?qū)彶檫@樣的行政行為。當(dāng)然，有關(guān)公共服務(wù)的行政訴訟制度是否能夠科學(xué)地建構(gòu)起來，還要看我國行政訴訟法在今后修改的情況。從法治發(fā)達(dá)國家司法審查的制度構(gòu)建來看，將公共服務(wù)納入到司法審查的范疇之中并不存在制度上的障礙。筆者認(rèn)為，我國應(yīng)該根據(jù)我國行政法治的實(shí)際狀況和人民法院承擔(dān)司法審查的能力來確定公共服務(wù)被納入行政訴訟的深度和廣度，而公共服務(wù)最終能夠獲得法律上的救濟(jì)則是不需要再猶豫的問題。上列三個(gè)方面是公共服務(wù)體系行政法構(gòu)造必須走出的第一步，如果我們將問題再向深層次推一步的話，便可以說公共服務(wù)體系行政法構(gòu)造的技術(shù)還有下列若干方面。

第一，關(guān)于公共服務(wù)與行政法制度基礎(chǔ)的轉(zhuǎn)換。行政法的制度基礎(chǔ)可以說是一個(gè)憲法上的問題，它與一國憲法對相關(guān)國家機(jī)關(guān)之間的關(guān)系設(shè)計(jì)有非常大的關(guān)聯(lián)性，最為主要的是在一國的憲法體系中常常涉及國家政權(quán)體系與公民之間的關(guān)系形式，而且這可以說是一國憲法不能回避的問題：“憲法的堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)是人民——人民制定、改變或修改憲法——憲法不受任何政府部門所支配，二是在整個(gè)民主下發(fā)揮作用?！瓚椃▽θ松碜杂捎忻鞔_規(guī)定。這些寶貴的特權(quán)，以及言論出版自由、參政權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)即不受侵害權(quán)，都因我們生而為人、有天賦的人權(quán)。國家是人們所有的政府，其權(quán)限是有限的，但已足夠完成目標(biāo)。”*參見《哈里遜總統(tǒng)就職演說》，載《美國總統(tǒng)就職演說》，岳西寬等譯，北方文藝出版社1990年版，第110頁。行政系統(tǒng)與社會公眾之間的關(guān)系當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)在一國憲法典則中有所規(guī)定。由于各國憲法的制度構(gòu)型有所不同，因此各國行政法的制度基礎(chǔ)也存在非常大的差別。我們要指出的是，行政法的這種制度基礎(chǔ)在大多數(shù)情況下并不能夠被簡單地理解為是一個(gè)政治問題。即是說它在絕大多數(shù)情況下是一個(gè)技術(shù)問題，例如我們用對行政權(quán)力的有效控制來表述西方法治發(fā)達(dá)國家行政法的制度基礎(chǔ)，用行政系統(tǒng)有效實(shí)施行政管理表述社會主義國家的制度基礎(chǔ)。當(dāng)我們作出這樣的表述時(shí)，我們實(shí)質(zhì)上是對兩種技術(shù)路線的表述，而不具有強(qiáng)烈的政治色彩。在上列兩個(gè)技術(shù)線路中，可以肯定地講，控權(quán)的行政法的技術(shù)線路能夠非常好地解釋公共服務(wù)在行政法治中的地位，并能夠?yàn)樾姓?gòu)造公共服務(wù)體系提供諸多技術(shù)上的細(xì)節(jié)。而管理論的行政法制度基礎(chǔ)則不利于公共服務(wù)體系在行政法中的制度構(gòu)建，因?yàn)樵诠芾碚摰闹贫然A(chǔ)中，行政主體所扮演的不是服務(wù)者的角色而是管制者的角色。基于這樣的理由，筆者認(rèn)為，我國行政法相關(guān)的制度基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)發(fā)生一定的變化。即是說，我們應(yīng)當(dāng)在一定范圍內(nèi)接受行政法的控權(quán)理念和以控權(quán)理念所構(gòu)建的行政法制度基礎(chǔ)。正如上面所指出的，我們對行政法制度基礎(chǔ)作出這樣的改換，僅僅是從技術(shù)角度進(jìn)行考量和運(yùn)作的。事實(shí)上，我國《行政處罰法》、《行政許可法》、《行政強(qiáng)制法》、《行政復(fù)議法》、《行政訴訟法》以及《國家賠償法》的出臺就意味著已經(jīng)在一定范圍內(nèi)轉(zhuǎn)化著行政法的制度基礎(chǔ)。在今后制定的行政程序法中還可以對該基礎(chǔ)作出進(jìn)一步的轉(zhuǎn)換，如果這個(gè)轉(zhuǎn)換不能夠順利完成，那么我國公共服務(wù)體系在行政法治中就沒有存在的制度基礎(chǔ)。

第二，關(guān)于公共服務(wù)與行政法的社會化。如果說社會法和社會行政法在我國行政法中已經(jīng)有了一席之地，那么我們認(rèn)為它在行政法中的出現(xiàn)所改變的是行政法的外延而不一定是行政法的內(nèi)涵。近年來我國有學(xué)者提出了行政法的社會化問題，*參見于安：《論社會行政法》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2007年第5期。當(dāng)這些學(xué)者在描述行政法的社會化問題時(shí)，他們實(shí)質(zhì)上賦予了行政法一種新的內(nèi)涵，一種使行政法由內(nèi)部運(yùn)作而外部運(yùn)作、由形式運(yùn)作而實(shí)質(zhì)運(yùn)作、由外在化而內(nèi)在化的一個(gè)全新的精神氣質(zhì)。長期以來，行政法是在行政主體和相對一方當(dāng)事人的關(guān)系形式中運(yùn)作的，它們的運(yùn)作存在于行政主體的行政執(zhí)法之中，具體的運(yùn)作過程是行政主體為行政相對人作出一個(gè)具體行政行為，行政相對人在承受這樣的行政行為中完成了整個(gè)行政執(zhí)法過程。僅從法律的框架來看，是符合法律的一般規(guī)范的，因?yàn)樗邆淞艘欢ǖ姆梢Ｈ欢?，正如行政主體是公共行政管理機(jī)構(gòu)一樣，行政法也是公共管理過程中所產(chǎn)生的一個(gè)部門法，它們只有在相對公共的范疇之內(nèi)進(jìn)行運(yùn)作才是符合邏輯的。進(jìn)一步講，行政法在運(yùn)作過程中雙方主體的關(guān)系形式應(yīng)該被放置在更大的公共空間之中，甚至應(yīng)當(dāng)在廣泛的公共參與的基礎(chǔ)上進(jìn)行才能夠真正體現(xiàn)公共權(quán)力的運(yùn)行邏輯。這就自然而然地涉及到了行政法的社會化問題，那么行政法的社會化與公共服務(wù)體系的構(gòu)建究竟有什么樣的邏輯關(guān)系？筆者認(rèn)為，如果行政法的運(yùn)作能夠存在于社會機(jī)制之中，那么行政法就必然能夠?qū)⒆鳛榉?wù)提供者的行政主體與作為服務(wù)享受者的其他公眾聯(lián)接在一起。這樣，行政法就自然而然地作為一個(gè)紐帶使公共服務(wù)在這個(gè)紐帶的聯(lián)接下予以順利進(jìn)行。

第三，關(guān)于公共服務(wù)與行政法新趨勢的對接。在行政法中近年來出現(xiàn)了“新行政法”的概念。*參見[美]朱迪.弗里曼著：《合作治理與新行政法》，畢洪海等譯，商務(wù)印書館2010年版，第6頁。當(dāng)然，筆者注意到新行政法的概念本身并不一定確定，但不爭的事實(shí)是，在新行政法的概念之下包括了政府契約化管理問題、包括了邊緣地帶的行政法問題、包括了行政法中的私權(quán)運(yùn)用問題、包括了行政管理外包問題，當(dāng)然也包括了公共服務(wù)問題和行政給付問題。上列這些概念都是西方或者英美法系或者大陸法系關(guān)于行政法新內(nèi)涵的認(rèn)識。我國雖然沒有明確新行政法的概念，但在我國相關(guān)的政府文件中時(shí)常能夠看到一些新的關(guān)于行政權(quán)行使的用語，例如行政職權(quán)剝離、構(gòu)建公共服務(wù)體系、強(qiáng)化民生立法、強(qiáng)化社會管理能力等。*新近我國黨和政府規(guī)范性文件中提出了社會治理、把權(quán)力關(guān)進(jìn)籠子、建設(shè)法治中國與法治行政等新的治國理念，其中有相當(dāng)一部分與行政法治有著密切聯(lián)系，它實(shí)質(zhì)上為我國的行政法治注入了新的內(nèi)涵，學(xué)界和實(shí)務(wù)部門如何拓展這些內(nèi)涵是時(shí)下應(yīng)當(dāng)關(guān)注的重點(diǎn)。總而言之，無論是在西方還是在我國都有一個(gè)非常強(qiáng)烈的信號，這就是在行政法治中有諸多新的內(nèi)涵被學(xué)者們認(rèn)可，有諸多新的制度形態(tài)在行政法治中得到了構(gòu)建。行政法中這種新的趨向我們應(yīng)當(dāng)予以梳理和整合，通過梳理和整合，將行政法中所產(chǎn)生的能夠發(fā)揮正面效應(yīng)的制度予以整合并得到法律上的確認(rèn)，而將那些暫時(shí)還不一定能夠產(chǎn)生正面效應(yīng)的制度從行政法體系中予以剔除。對行政法新趨向的認(rèn)知和把握是我國立法機(jī)關(guān)乃至于行政系統(tǒng)必須做的事情，通過這樣的梳理和整合我們便可以尋找公共服務(wù)與行政法新趨勢之間的辯證關(guān)系。在西方法治發(fā)達(dá)國家，公共服務(wù)本身就是新行政法產(chǎn)生的結(jié)果，而當(dāng)新公共服務(wù)的概念產(chǎn)生以后，又為新公共服務(wù)的產(chǎn)生與發(fā)展產(chǎn)生了一定積極作用。此點(diǎn)表明，公共服務(wù)與行政法新趨勢之間的對接是一個(gè)非常關(guān)鍵的行政法治問題。如果我們能夠順利地完成這樣的對接，那就必然能夠從技術(shù)上使公共服務(wù)體系順理成章地成為行政法治的新精神。

第四，關(guān)于公共服務(wù)與行政法調(diào)控方式的更新。行政法在我國社會過程中究竟是怎樣發(fā)生調(diào)控作用的，學(xué)者們從不同的角度進(jìn)行過研究。應(yīng)當(dāng)說是非常有價(jià)值的，而且是比較科學(xué)的。但總體而論，我國學(xué)者關(guān)于行政法調(diào)控方式的表述還帶有一定的抽象性，即是說一些學(xué)者常常用“管制”、“調(diào)控”、“執(zhí)行”、“管理”等措辭概括政府的調(diào)控模式或者具體的調(diào)控方式。這些概括從哲理層面來講都是正確的，但我們認(rèn)為行政法在對社會過程的調(diào)控方式中都是通過具體的時(shí)間、空間、行為方式、行為結(jié)果等予以實(shí)現(xiàn)的。最高人民法院2004年發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于規(guī)范行政案件案由的通知》，在這個(gè)通知中將我國行政管理的范圍概括為42個(gè)大的方面，如公安行政管理、資源行政管理、城鄉(xiāng)建設(shè)行政管理、計(jì)劃生育行政管理、工商行政管理、衛(wèi)生行政管理等等，這個(gè)概括以規(guī)范性文件的方式正式地勾畫出了我國行政權(quán)行使的空間，在這些空間之內(nèi)行政主體可以采用諸多的行政行為對有關(guān)的行政事項(xiàng)進(jìn)行處置。在這個(gè)規(guī)范性文件中將行政主體能夠采用的行政行為概括為27種，包括行政處罰、行政強(qiáng)制、行政裁決、行政確認(rèn)、行政登記、行政許可等等。*關(guān)于管理范圍的劃分和行政行為的分類盡管在我國學(xué)界還存在一定的爭議，但是它對于規(guī)范我國行政管理的范圍和行政行為的類型是有積極意義的。如果行政行為不用法律典則的形式進(jìn)行規(guī)范，就永遠(yuǎn)是一個(gè)存在爭議的問題。盡管這些規(guī)定所列舉的是行政主體在行政執(zhí)法中所采用的具體行政行為，但不可否認(rèn)的是，它也是行政系統(tǒng)進(jìn)行有效調(diào)控的行政方式。令我們高興的是，在這些行為方式中有這樣一些與公共服務(wù)非常接近，如行政合同、行政獎勵、行政補(bǔ)償、行政給付、行政救助、行政允諾六種。這些行為方式為行政系統(tǒng)提供公共服務(wù)確立了法律上的手段。然而，就公共服務(wù)體系的法律建構(gòu)而言，上列手段是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，一方面這些手段在行政法治實(shí)踐中并不顯得非常新穎，它們與真正意義上的公共服務(wù)還有一定差別和差距；另一方面，這些手段都是針對具體行政行為的，它們還不足以成為行政法調(diào)控中的有效手段?；诖?，筆者認(rèn)為公共服務(wù)體系的行政法構(gòu)造應(yīng)當(dāng)構(gòu)設(shè)新的調(diào)控方式，至于這些調(diào)控方式如何建構(gòu)，我們可以在借鑒法治發(fā)達(dá)國家有關(guān)公共服務(wù)體系的制度以后再結(jié)合我國的情況作出進(jìn)一步的選擇和確定。

[責(zé)任編輯：王德福]

Subject:On the Administrative Method to Construct Public Service System

Author&unit:ZHANG Shufang

(Law School,Shanghai University of Finance and Economics,Shanghai 200433,China)

Public service system has become the mainstream of the development of administrative law in developed countries. However, in our country, the concepts and the relevant categories about public service system in the rule of administrative law is very fragmented. It is a necessary step for us to bring the public service system into the administrative law category, and it is necessary for effective social control of the administrative law. There are three routes with the administrative method to construct public service system, the first is to strengthen the public service legislation; the second is to set the public service obligation for the administrative main body in the administrative legislation and law enforcement; the third is to bring the public service into the category of administrative remedy.

public service system; structure of administrative law; basic category; technical route

2014-05-20

該文系2013年度國家法治建設(shè)與法學(xué)理論研究項(xiàng)目《福利行政背景下政府公共服務(wù)的行政法規(guī)制研究》(13SFB2013)的部分成果；2014年上海財(cái)經(jīng)大學(xué)創(chuàng)新基地建設(shè)項(xiàng)目《政府公共服務(wù)體系的行政法構(gòu)造研究》的部分成果。

張淑芳(1966-)，女，湖南桃江人，上海財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，主要研究方向：憲法與行政法。

D912.1

：A

：1009-8003(2014)05-0134-12