[日]甲斐克則(著)；劉建利(譯)

(早稻田大學(xué) 法務(wù)研究科，日本東京 169-8050；東南大學(xué) 法學(xué)院，江蘇南京 211189)

醫(yī)療信息保護(hù)與利用的刑事法問題——以精神鑒定醫(yī)泄露秘密案最高裁決定為契機(jī)

[日]甲斐克則(著)；劉建利(譯)

(早稻田大學(xué) 法務(wù)研究科，日本東京 169-8050；東南大學(xué) 法學(xué)院，江蘇南京 211189)

精神鑒定醫(yī)把在鑒定過程中所知悉的秘密透露給記者，一審、二審裁判所均認(rèn)定其行為構(gòu)成日本刑法中的泄露秘密罪，日本最高裁也給出了支持有罪判決的決定。鑒定人屬于泄露秘密罪中的“醫(yī)師”，被告將犯罪嫌疑人口供記錄等提供給記者閱讀的行為不屬于“正當(dāng)理由”，因此，最高裁的結(jié)論是正確的。在“存在患者本人同意”、“醫(yī)師具有法規(guī)上的申報(bào)義務(wù)”、“團(tuán)隊(duì)醫(yī)療中必要的信息共享”等“正當(dāng)理由”的場(chǎng)合，醫(yī)師的守秘義務(wù)就會(huì)得以解除，醫(yī)療信息的第三者利用就是合法的。

醫(yī)療信息；保護(hù)與利用；泄露秘密；刑事規(guī)制

醫(yī)療以醫(yī)學(xué)研究的持續(xù)積累為基礎(chǔ)而不斷進(jìn)步。而醫(yī)療的持續(xù)進(jìn)步離不開對(duì)醫(yī)療信息的活用。但是，根據(jù)日本《刑法》第134條第1款的規(guī)定：“醫(yī)師、藥劑師、醫(yī)藥品販賣業(yè)人員、助產(chǎn)師、律師、公證人以及從事這些工作的人，在不存在正當(dāng)理由的情況下，泄露在從事業(yè)務(wù)中所得知的他人秘密的，處6個(gè)月以下有期徒刑或者10萬日元以下罰金”，如果沒有“正當(dāng)理由”，醫(yī)生將會(huì)因?yàn)檫`反守秘義務(wù)而被處以刑罰。但是，這些能夠解除醫(yī)師守秘義務(wù)的“正當(dāng)理由”，到底是指那些情形？以及它們的容許界限究竟在哪？這些都是醫(yī)事法和醫(yī)事刑法上特別重要的問題。

關(guān)于醫(yī)療工作者犯泄露秘密罪以及向第三者提供醫(yī)療信息的問題，在國(guó)內(nèi)外已經(jīng)有了一定的先行研究，*關(guān)于該問題的主要研究成果有：佐久間修『最先端法領(lǐng)域の刑事規(guī)制』(現(xiàn)代法律出版、2003年)21頁(yè)以下、37頁(yè)以下以及49頁(yè)以下；開原成允=樋口範(fàn)雄『醫(yī)療の個(gè)人情報(bào)保護(hù)とセキリュテ?！?有斐閣、2003年初版、2005年第2版)；増成直美『診療情報(bào)の法的保護(hù)の研究』(成文堂、2003年)；宇都木伸等編『人體の個(gè)人情報(bào)』(日本評(píng)論社、2004年)；村山淳子「診療情報(bào)の第三者提供をめぐるわが國(guó)の法狀況の考察」西南學(xué)院法學(xué)論集37巻1號(hào)(2005年) 95頁(yè)以下、同「醫(yī)療情報(bào)の第三者提供の體系化」年報(bào)醫(yī)事法學(xué)22號(hào)(2007年)73頁(yè)以下；甲斐克則「醫(yī)療情報(bào)と刑事法」年報(bào)醫(yī)事法學(xué)22號(hào)(2007年)87頁(yè)以下、同「醫(yī)療情報(bào)の第三者提供と醫(yī)師の守秘義務(wù)違反」研修731號(hào)(2009年)3頁(yè)以下,本文由該研修731號(hào)的論文大幅改寫擴(kuò)充而成。另外，德國(guó)的重要研究成果有： Franziska Lang, Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung des Patienten und die rztliche Schweigepflicht in der gesetzlichen Krankenversicherung, 1996 ；Sabine Michalowski, Schutz der Vertraulichkeit strafrechtlich relevanter Patientinformationen, ZStW. 109,1997, S. 519ff.ders., Medical Confidentiality and Crime(ASHGAT 2003);Ulrich Sieber, Der strafrechtliche Schutz des Arzt- und Patientengeheimnisses unter den Bedingungen der modernen Informationstechnik, in Festschrift für Albin Eser zum 70. Geburtstag, 2005, S.1154ff.(日文翻譯有：ウルリッヒ·ズィーバー(甲斐克則監(jiān)訳：岡部雅人=一家綱邦=小野上真也=新谷一朗訳)「現(xiàn)代情報(bào)技術(shù)の條件下における醫(yī)師·患者間の秘密の刑法上の保護(hù))」ウルリッヒ·ズィーバー(甲斐克則=田口守一監(jiān)訳)『21世紀(jì)刑法學(xué)への挑戦――グローバル化社會(huì)とリスク社會(huì)の中で――』(成文堂、2012年)503頁(yè)以下)。由于以前在司法實(shí)務(wù)中還沒有出現(xiàn)過直接適用這一規(guī)定的案件，所以未能引起大家注意。但是，最近在日本發(fā)生了一起醫(yī)師把在精神鑒定的過程中所知悉的秘密透露給記者而第一例被追究泄露秘密罪責(zé)任(日本《刑法》134條第1款)的案件(以下簡(jiǎn)稱“精神鑒定醫(yī)泄露秘密案”)，而且最高裁給出了支持有罪判決的決定(最決2012年2月13日刑集66卷4號(hào)405頁(yè))，這終于引起了學(xué)界對(duì)該問題的重視。而且，記者以該醫(yī)生的鑒定書為基礎(chǔ)創(chuàng)作并公開出版了著作《我決定殺死爸爸》(講談社，2007年)，所以，該事件也引起了社會(huì)各界人士的關(guān)注。針對(duì)本案，從理論的角度而言，涉及到的核心問題就是，超越普通的醫(yī)患關(guān)系，鑒定人針對(duì)其在業(yè)務(wù)活動(dòng)中所知悉的秘密究竟需要承擔(dān)多大的守秘義務(wù)，即究竟在何種場(chǎng)合才允許醫(yī)師解除守秘義務(wù)？同時(shí)還涉及到的另一個(gè)問題是，究竟該如何處理醫(yī)療信息利用以及向第三者提供？

因此，本文首先概括性地介紹精神鑒定醫(yī)泄露秘密案的概要以及最高裁所作決定的論理。其次，探討日本《刑法》第134條第1款所規(guī)定的醫(yī)師守秘義務(wù)的范圍。再次，論述醫(yī)師守秘義務(wù)的解除要件以及醫(yī)療信息的第三者利用。最后，指出一些需要在今后作進(jìn)一步探討的問題。

一、精神鑒定醫(yī)泄露秘密案的概要以及最高裁決定的論理

(一)案件概要

首先對(duì)精神鑒定醫(yī)泄露秘密案的概要進(jìn)行介紹。本案的被告是一名醫(yī)師，2006年8月4日接到奈良家庭裁判所的委托命令，對(duì)A(當(dāng)時(shí)16歲)被指控現(xiàn)住建造物等放火、殺人、侵占無主物、非法侵入住宅、盜竊、違反電氣通信法的案件中的A進(jìn)行精神鑒定。該精神鑒定醫(yī)在沒有正當(dāng)理由的情況下，于2006年10月5日，在京都市內(nèi)的賓館內(nèi)把A及A父在搜查階段的口供記錄以及在審判階段的陳述記錄的復(fù)印件提供給記者C閱覽。這些記錄記載了關(guān)于A的成長(zhǎng)經(jīng)歷、學(xué)校成績(jī)、A父對(duì)A的教育狀況、A父和A母的離婚經(jīng)歷等家庭狀況等眾多個(gè)人信息秘密。緊接著，2006年10月6日，被告在京都市內(nèi)的賓館內(nèi)把記載了臨床心理士制作的針對(duì)A的心理狀態(tài)進(jìn)行評(píng)估的心理檢查結(jié)果等秘密的書面材料提供給C閱讀并讓其謄抄。隨后，2006年10月15日，在京都市內(nèi)的另一家賓館的酒店內(nèi)，被告把自己制作的記載了A精神鑒定結(jié)果等秘密的文書交給了C，而且還向其透露了自己在業(yè)務(wù)中所知悉的關(guān)于A以及A父的秘密。案發(fā)后，被告人被檢察院以《刑法》134條第1款的泄露秘密罪起訴。本案中的記者由于其行為仍然屬于通常的取材活動(dòng)范圍之內(nèi)，所以沒有被起訴(嫌疑不充分)。

(二) 第一審和第二審的論理

第一審判決(奈良地判2009年4月15日刑集66卷4號(hào)440頁(yè)，判時(shí)2048號(hào)135頁(yè))，首先主張“雖然，作為本罪的行為主體而被列舉的這些人，(中略)通常都是基于同秘密主體之間的信賴關(guān)系，由對(duì)方主動(dòng)告訴自己的方式而知悉秘密。但是，只要是在業(yè)務(wù)過程中所知悉的秘密，不管對(duì)方是否具有意思能力、雙方之間是否具有信賴關(guān)系以及程度的不同，只要不具備正當(dāng)?shù)睦碛?，泄露該秘密就都是違法的”。其次，以上述主張為基礎(chǔ)，認(rèn)定“只有醫(yī)師才能被選為鑒定人，作為醫(yī)師的立場(chǎng)和作為鑒定人的立場(chǎng)是能夠同時(shí)維持的”，即使依照《關(guān)于針對(duì)在心身喪失等狀態(tài)下實(shí)行重大加害行為的人的醫(yī)療以及觀察等法律》(以下簡(jiǎn)稱《醫(yī)療觀察法》)的相關(guān)規(guī)定，“被告人對(duì)A實(shí)行的精神鑒定仍然是屬于本罪所規(guī)定的醫(yī)師的‘業(yè)務(wù)’”(判處有期徒刑4個(gè)月，緩刑3年)。另外，還認(rèn)定口供記錄等具有秘密性，本案中的向記者等第三者提供秘密的行為，即使從少年審判程序的要求來看，也是屬于非常輕率的行為，缺乏相當(dāng)性，不能成為“正當(dāng)理由”。

針對(duì)被告人的上訴，第二審(大阪高判2009年12月17日刑集66卷4號(hào)471頁(yè))的判決認(rèn)定，“本案被告人是作為精神科醫(yī)生來實(shí)施本案鑒定的，其診斷少年精神狀態(tài)等精神鑒定行為屬于精神科醫(yī)的業(yè)務(wù)行為，所以其在鑒定過程中所知悉的秘密，屬于醫(yī)師在業(yè)務(wù)過程中所知悉的秘密”，“作為醫(yī)師的立場(chǎng)和作為鑒定人的立場(chǎng)并不相互沖突，是能夠同時(shí)維持的”，支持了第一審的判決，駁斥了被告的上訴。

(三)最高裁決定的要旨

被告人繼續(xù)上訴，最高裁作如下論述，駁斥了被告的上訴：

“根據(jù)原判決以及其所支持的第一審判決的認(rèn)定，本案案情為作為精神科醫(yī)的被告人，受到家庭裁判所的委托命令，針對(duì)少年事件的‘(1)少年實(shí)行非行行為的精神醫(yī)學(xué)背景，(2)少年在行為時(shí)以及當(dāng)下的精神狀態(tài)，(3)其他關(guān)于如何處理少年的參考事項(xiàng)’這幾項(xiàng)內(nèi)容進(jìn)行鑒定，以其精神科醫(yī)的知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)等為基礎(chǔ)，通過診斷等進(jìn)行醫(yī)學(xué)判斷。被告人為了實(shí)行該鑒定，作為鑒定資料，借到了少年的口供記錄等復(fù)印資料。隨后，其在不存在正當(dāng)理由的情況下，將記載了這些鑒定資料內(nèi)容以及鑒定結(jié)果的書面材料提供給第三者閱覽，泄露了少年以及其父親的秘密。

被告人的主張是，鑒定醫(yī)所實(shí)行的鑒定歸根結(jié)底仍是‘鑒定人的業(yè)務(wù)’，并不是‘醫(yī)師的業(yè)務(wù)’，鑒定人即使泄露其在業(yè)務(wù)中所知悉的秘密也不成立泄露秘密罪；本案中的少年及其父親并不是將鑒定業(yè)務(wù)委托給被告的委托人，他們并不是泄露秘密罪的告訴權(quán)者。

但是，正如本案，醫(yī)師在被委托命令利用其作為醫(yī)師的知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，實(shí)行包括以診斷在內(nèi)的醫(yī)學(xué)判斷為內(nèi)容的鑒定時(shí)，其實(shí)施鑒定的行為可以被認(rèn)為是醫(yī)生在從事業(yè)務(wù)，所以，醫(yī)師在不存在正當(dāng)理由的情況下，泄露其在鑒定過程中所知悉的秘密的行為，就屬于醫(yī)師泄露其在業(yè)務(wù)中所知悉的他人秘密，成立《刑法》第134條第1款的泄露秘密罪就是正確的。在這種場(chǎng)合，‘他人的秘密’不僅包括被鑒定對(duì)象本人的秘密，還應(yīng)該包括在實(shí)施該鑒定的過程中所知悉的被鑒定對(duì)象之外的其他人的秘密。因此，這些被泄露秘密的人，屬于《刑事訴訟法》第230條所規(guī)定的‘犯罪受害者’，擁有告訴權(quán)。

綜上所述，原判決支持第一審判定被告人泄露少年及其父親秘密的行為成立泄露秘密罪，少年及其父親擁有告訴權(quán)的結(jié)論是正確的?！?/p>

(四)千葉勝美裁判官的補(bǔ)充意見

針對(duì)本案，千葉勝美裁判官闡述了較為詳細(xì)的補(bǔ)充意見，其內(nèi)容如下：

“(1)《醫(yī)師法》第17條中作為醫(yī)療業(yè)務(wù)的醫(yī)療行為當(dāng)中，針對(duì)患者實(shí)施的診查、治療等臨床職務(wù)(以下簡(jiǎn)稱‘基本醫(yī)療行為’)行為，其實(shí)是以醫(yī)師與患者之間的信賴關(guān)系為基礎(chǔ)而接觸到患者的病狀、肉體及精神特征等個(gè)人隱私秘密，以及與該治療相關(guān)聯(lián)的第三者的秘密，所以，基本醫(yī)療行為正是以知悉這些秘密為前提而得以順利實(shí)行?！缎谭ā返?34條泄露秘密罪的趣旨在于，重視在實(shí)行基本醫(yī)療行為中總是經(jīng)常性地接觸和保管患者等人秘密的醫(yī)師業(yè)務(wù)，把泄露在業(yè)務(wù)過程中所知悉的秘密的行為規(guī)定為刑罰對(duì)象。因此，本罪的第一個(gè)目的是為了保護(hù)這些患者等人的秘密。第二個(gè)目的是(反射性的)為了保護(hù)醫(yī)師業(yè)務(wù)自身。這是因?yàn)橹挥挟?dāng)患者能夠安心地向醫(yī)師透露秘密時(shí)，醫(yī)師的基本醫(yī)療行為才能夠得以順利開展?？赡苷怯捎谶@類考慮，所以該法條除了醫(yī)師之外，還列舉了一些與醫(yī)師業(yè)務(wù)具有相同特征的職業(yè)的從事者作為該罪的行為主體。

(2)但是，當(dāng)醫(yī)師被選任為鑒定人的場(chǎng)合，則與基本醫(yī)療行為有所不同，其并不是基于上述信賴關(guān)系而知悉鑒定對(duì)象的個(gè)人隱私等秘密，而且，憑借其作為臨床醫(yī)的知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，僅僅通過研究書面材料，作為鑒定人陳述其見解的場(chǎng)合(所謂書面鑒定的場(chǎng)合)也是存在的，這也是醫(yī)師業(yè)務(wù)的內(nèi)容之一。但是，在這類場(chǎng)合，并不存在與鑒定對(duì)象之間的信賴關(guān)系問題，僅僅通過查看鑒定資料就能夠接觸到鑒定對(duì)象者等人的隱私。關(guān)于這一點(diǎn)，醫(yī)師之外，例如行動(dòng)心理學(xué)的專家被選任為鑒定人的場(chǎng)合也同樣。但是，在這類場(chǎng)合，就會(huì)出現(xiàn)如下情形：如果鑒定人是醫(yī)師，把其在從事鑒定人業(yè)務(wù)時(shí)所知悉的他人秘密對(duì)外公開就會(huì)受到刑罰的處罰，而鑒定人是行動(dòng)心理學(xué)專家做相同的事則不會(huì)被處以刑罰。該如何考慮這種差異或不均衡實(shí)在是值得深思。

(3)關(guān)于這一點(diǎn)，可以作如下解釋：在醫(yī)師業(yè)務(wù)當(dāng)中，在實(shí)行基本醫(yī)療行為以及與之相類似的行為過程中所知悉的秘密，即只有那些以與患者等人之間的信賴關(guān)系為基礎(chǔ)所知悉的秘密才是《刑法》134條所規(guī)定的‘秘密’，而在上述書面鑒定的場(chǎng)合以及那些不能稱之為基本醫(yī)療行為的業(yè)務(wù)，比如，為了預(yù)防傳染病而以解剖死體的數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)制作診斷書的過程中所知悉的秘密就不屬于《刑法》第134條所規(guī)定的‘秘密’。這種解釋，比較徹底地貫徹了《刑法》第134條的立法趣旨。再如，某一律師在其本來業(yè)務(wù)的辯護(hù)活動(dòng)之外，因其律師身份而從事了所屬律師協(xié)會(huì)的一項(xiàng)重要會(huì)務(wù)，在此過程中所知悉到的他人秘密，就并不是因其同當(dāng)事人之間的信賴關(guān)系為基礎(chǔ)而知悉的，也不屬于本條的‘秘密’，即使泄露出去也不會(huì)成為刑罰的對(duì)象，當(dāng)然這也可以用不是律師業(yè)務(wù)這一理由來說明，但也可認(rèn)為其實(shí)質(zhì)理由仍然是該秘密是在與上述信賴關(guān)系毫無關(guān)系的場(chǎng)合所獲得。

(4)當(dāng)然，這種想法其實(shí)是依據(jù)立法趣旨從目的論的角度對(duì)《刑法》第134條的‘秘密’所作的限定解釋，并不存在文理上的理由，所以，作為解釋論有所牽強(qiáng)。

如此一來，這個(gè)問題就應(yīng)該從以下這個(gè)角度進(jìn)行考慮。

基本醫(yī)療行為是醫(yī)師的核心業(yè)務(wù)，這些業(yè)務(wù)的順利開展都需要患者信賴醫(yī)師，能夠比較坦誠(chéng)地向醫(yī)師透露自己的秘密。醫(yī)師是應(yīng)該值得信賴的存在，但是，在醫(yī)師業(yè)務(wù)中的基本醫(yī)療行為與非基本醫(yī)療行為其實(shí)并不能截然區(qū)分清楚。例如，本案中的被告，作為鑒定人除了研讀一系列的書面材料外，應(yīng)該還會(huì)與少年以及父母會(huì)過面，對(duì)少年的心理和身體進(jìn)行過檢查，對(duì)少年的精神狀態(tài)進(jìn)行過診斷，對(duì)少年的更生處理措施提供過建議，這一連串的業(yè)務(wù)行為，其實(shí)與對(duì)少年進(jìn)行診斷和治療這些基本醫(yī)療行為是非常相似的。

所以應(yīng)該認(rèn)為，《刑法》第134條主要重視的是從事能夠接觸到他人秘密的業(yè)務(wù)的醫(yī)師這一主體，從而把泄露秘密的行為規(guī)定為構(gòu)成要件，其根本思想是，具有醫(yī)師身份的人是那些具有較高倫理素養(yǎng)而值得信賴的存在，對(duì)于他們那些泄露應(yīng)該受到保護(hù)的秘密(并不局限于患者的秘密)且應(yīng)當(dāng)從倫理層面進(jìn)行非難的那些行為，就應(yīng)該用刑罰加以禁止。

關(guān)于這方面的醫(yī)師職業(yè)倫理，在已經(jīng)成為經(jīng)典的《希波克拉底誓言》中有非常精彩的論述：‘在我行醫(yī)的過程中，不論與醫(yī)療行為是否有關(guān)，凡我所見所聞，只要是應(yīng)該保密的事項(xiàng)，我堅(jiān)決不予泄露’。在這段文字里體現(xiàn)了醫(yī)師不應(yīng)該泄露他人秘密(不限定于患者秘密)這一反倫理行為的崇高理念，《刑法》134條可能正是以這種思想為理論根基。

(5)總而言之，本案中的被告泄露了在鑒定這一屬于醫(yī)師業(yè)務(wù)的行為過程中所知悉的秘密的行為，不僅是違反了鑒定人的職業(yè)道德，而且符合《刑法》第134條的構(gòu)成要件?！?/p>

二、日本《刑法》第134條第1款醫(yī)師守密義務(wù)的范圍

1、精神鑒定醫(yī)泄露秘密案的爭(zhēng)論焦點(diǎn)在于，圍繞記者以少年犯罪事件相關(guān)聯(lián)的事實(shí)為素材創(chuàng)作并出版了著作《我決定殺害爸爸》這一事件，負(fù)責(zé)對(duì)犯罪時(shí)僅16歲的少年進(jìn)行鑒定的精神科醫(yī)，在本書出版前曾經(jīng)把少年口供記錄復(fù)印件等資料提供給該記者閱讀的行為是否成立日本《刑法》第134條第1款所規(guī)定之罪？其主要爭(zhēng)點(diǎn)：第一，鑒定人是否屬于本罪所規(guī)定的“醫(yī)師”？第二，被告將口供記錄提供給記者閱讀的行為是否屬于“正當(dāng)理由”？第三，本案中的A以及A父是否具有告訴的資格？由于針對(duì)第三點(diǎn)，幾乎不存在反對(duì)意見，所以，本文主要是針對(duì)第一和第二這兩個(gè)論點(diǎn)進(jìn)行論述。當(dāng)然，由于本案的性質(zhì)特殊，首先應(yīng)明確其是不涉及言論、出版、報(bào)道以及取材自由的問題。其核心問題是，法條所規(guī)定“正當(dāng)理由”到底是什么，其影響范圍有多大？

2、日本《刑法》第134條第1款的守密義務(wù)規(guī)定，是用來處罰醫(yī)師、藥劑師、醫(yī)藥品販賣業(yè)人員、助產(chǎn)師、律師、公證人以及從事這些工作的人泄露“在從事業(yè)務(wù)中所知悉的他人秘密”的行為的法條。該規(guī)定正如千葉裁判官的補(bǔ)充意見所述的那樣，與古代的《希波克拉底誓言》(但是，此處所講的并不僅僅是守密義務(wù)，引用時(shí)需要留意)具有較深的淵源，但兩者并不完全相同，在很多國(guó)家，都是在制定了一定的要件后將其編入到刑法典或相關(guān)法令中。該規(guī)定起源于職業(yè)倫理規(guī)范，有較強(qiáng)的職業(yè)義務(wù)犯性質(zhì)，自古以來醫(yī)師就被科處了職業(yè)倫理上的守密義務(wù)，從日本的立法歷史看來，不論是1880年成立的日本舊《刑法》第360條還是1907年成立的現(xiàn)行《刑法》第134條都被歸為侵害社會(huì)法益的犯罪，其趣旨都是看重“守密義務(wù)”，對(duì)主體進(jìn)行限定，處罰泄露“在從事業(yè)務(wù)中所知悉的他人秘密”的行為。*關(guān)于這一點(diǎn)，參見福山道義「刑法一三四條一項(xiàng)の問題點(diǎn)について」福岡大學(xué)法學(xué)論叢43巻2號(hào)(1998年)1頁(yè)以下。這與1874年的《醫(yī)制》、1879年的《醫(yī)師試驗(yàn)規(guī)則》、1883年的《醫(yī)師執(zhí)照規(guī)則》和《醫(yī)師開業(yè)試驗(yàn)規(guī)則》以及1906年的《醫(yī)事法》和《齒科醫(yī)事法》的相關(guān)內(nèi)容都是比較一致的。之后，守密義務(wù)被1948年的《醫(yī)事法》和《齒科醫(yī)事法》繼承，這應(yīng)該是因?yàn)槭艿健缎谭ā返?34條第1款的影響?！缎淌略V訟法》第149條以及《民事訴訟法》第197條第1款第2項(xiàng)的證言拒絕權(quán)也是與此相關(guān)的一個(gè)強(qiáng)有力的規(guī)定。此外，沒有被《刑法》第134條第1款所包含進(jìn)去的其他醫(yī)療工作人員的守密義務(wù)，也通過一系列的醫(yī)療法規(guī)(《保健師助產(chǎn)師看護(hù)師法》第42條之2、《診療發(fā)射線技師法》第29條、《關(guān)于臨床檢查技師等法律》第19條、《理學(xué)療法士及操作療法士法》第16條、《社會(huì)福祉士及看護(hù)福祉士法》第14條之5等)以及其他相關(guān)法規(guī)(《兒童虐待防止法》第6-7條、《社會(huì)保險(xiǎn)診療報(bào)酬支付基金法》第14條之5等)被予以補(bǔ)充規(guī)定。*參見甲斐克則「醫(yī)療情報(bào)と刑事法」年報(bào)醫(yī)事法學(xué)22號(hào)(2007年)89頁(yè)。

但是，由于這些規(guī)定具有較強(qiáng)的職業(yè)義務(wù)犯性質(zhì)，對(duì)行為的主體范圍都進(jìn)行了限定，對(duì)于那些沒有被規(guī)定進(jìn)去的主體是不能適用的，其后果就是，已經(jīng)難以適應(yīng)當(dāng)下各種各樣的人都能輕易接觸到醫(yī)療信息的現(xiàn)代高度信息化的社會(huì)。特別是隨著電子病歷和電子數(shù)據(jù)的普及，遠(yuǎn)程醫(yī)療等所體現(xiàn)的醫(yī)療高科技化、網(wǎng)絡(luò)化的發(fā)展，圍繞醫(yī)療信息的環(huán)境正變得越來越復(fù)雜。在醫(yī)療信息或診療信息數(shù)據(jù)的處理、傳送以及提供給第三者(包括研究利用)等場(chǎng)合，該問題尤為突出。而且，這些作為守密義務(wù)規(guī)定的保護(hù)法益“秘密”與《個(gè)人信息保護(hù)法》所規(guī)定的“個(gè)人信息”或“醫(yī)療信息”其實(shí)并不完全相同?！缎谭ā返?34條第1款的保護(hù)法益，現(xiàn)在一般被理解為以隱私為中心的個(gè)人法益，當(dāng)行為者為醫(yī)師的場(chǎng)合，“在從事業(yè)務(wù)中所知悉的他人秘密”應(yīng)該是指嚴(yán)格意義上的“個(gè)人秘密”，并不僅僅限定于醫(yī)療信息。并且，眾所周知，隱私權(quán)的概念已經(jīng)從“不被干涉的權(quán)利”發(fā)展變化為“控制自己信息的權(quán)利”，關(guān)于日本《憲法》第13條的解釋，認(rèn)為其在涉及醫(yī)療方面包含自我決定權(quán)和自我信息控制權(quán)(包括公開、訂正、刪除醫(yī)療信息的權(quán)利)的理解也逐漸被普遍接受。*參見増成直美『診療情報(bào)の法的保護(hù)の研究』(成文堂、2003年)31頁(yè)以下。《個(gè)人信息保護(hù)法》的出現(xiàn)也應(yīng)該是受此影響的結(jié)果。因此，關(guān)于醫(yī)療信息的管理，包括如何規(guī)制那些能夠知悉患者醫(yī)療信息的人，需要嚴(yán)密探討保護(hù)個(gè)人信息的《個(gè)人信息保護(hù)法》和《刑法》第134條第1款之間的關(guān)系。其實(shí)，該問題與下文所述的《德國(guó)刑法》第203條所存在的問題具有共通性。

3、作為解決問題的前提，有必要對(duì)個(gè)人信息、醫(yī)療信息以及診療信息的意義進(jìn)行確認(rèn)。雖然意思比較接近，但從嚴(yán)格意義來說，它們是各不相同的。由于個(gè)人信息保護(hù)法并沒有明文規(guī)定醫(yī)療信息和診療信息，所以只能參照上述的厚生勞動(dòng)省《醫(yī)療、看護(hù)工作人員恰當(dāng)處理個(gè)人信息的指針》(2004年12月24日成立、2006年4月21日修正)。根據(jù)《個(gè)人信息保護(hù)法》第2條的規(guī)定，“個(gè)人信息”是指“關(guān)于生存著的個(gè)人的信息，姓名、生日以及其他能夠用來識(shí)別特定個(gè)人的信息(包括那些通過與其他信息進(jìn)行參照從而能夠識(shí)別特定個(gè)人的信息)”。以此為基礎(chǔ)，依據(jù)上述指針，“與個(gè)人相關(guān)的信息”，并“不限于姓名、性別、生日等用來識(shí)別個(gè)人的信息，而是指與個(gè)人身體、財(cái)產(chǎn)、職業(yè)、頭銜等屬性相關(guān)的、用來表示事實(shí)、判斷以及評(píng)價(jià)的所有信息，包括通過公開發(fā)行物已經(jīng)對(duì)外公布的信息以及通過視頻和音頻所包含的信息，且不論其是否已被實(shí)行暗號(hào)化”。

此外，關(guān)于“醫(yī)療機(jī)關(guān)中的個(gè)人信息”，則是通過舉例來說明，是指“診療記錄、處方箋、手術(shù)記錄、助產(chǎn)記錄、看護(hù)記錄、檢查記錄、X光照片、介紹狀、退院患者在住院期間的診療經(jīng)過概要、配藥記錄等”，換言之，應(yīng)該是指“患者的基本信息、基于紙和電子媒介的病歷信息、被要求支付的診療費(fèi)用信息、檢查記錄、畫像記錄、門診或入院的預(yù)約記錄等”?！搬t(yī)療信息”指的應(yīng)該就是這個(gè)意義上信息。當(dāng)然，在一般情況下應(yīng)該排除死者的信息，但是如果該信息也涉及到遺族的個(gè)人信息，則可以作為例外，認(rèn)定其為醫(yī)療信息。

而與此相對(duì)，“診療信息”的范圍則相對(duì)小一些，可以認(rèn)為其是指“診療記錄、看護(hù)記錄、處方箋內(nèi)容、檢查記錄、檢查結(jié)果報(bào)告書、X光照片等畫像記錄以及其他以診療為目的而制作的記錄”。正如上述指針?biāo)U述那樣，“例如，診療記錄既包括對(duì)患者實(shí)行客觀檢查而得到的數(shù)據(jù)，也包括醫(yī)師對(duì)患者寫下的判斷和評(píng)價(jià)。整體而言，這些是與患者個(gè)人相關(guān)的信息，但是，從制作診療記錄的醫(yī)師一側(cè)看來，這也是寫有自己所下判斷和評(píng)價(jià)之物，所以可稱之為這些也是與醫(yī)師個(gè)人相關(guān)的信息。因此，在記載了診療記錄的信息當(dāng)中，存在著一部分同時(shí)屬于患者和醫(yī)師雙方的個(gè)人信息，這一點(diǎn)值得注意”。在此，需要指出的是，在這些信息當(dāng)中，最敏感的應(yīng)當(dāng)是與遺傳相關(guān)的“遺傳信息”。*以上內(nèi)容初出于甲斐克則「醫(yī)療情報(bào)の第三者提供と醫(yī)師の守秘義務(wù)違反」研修731號(hào)(2009年)5-6頁(yè)。關(guān)于遺傳信息的各類問題參見甲斐克則編『遺伝情報(bào)と法政策』(成文堂、2007年)；山本龍彥『遺伝情報(bào)の法理論』(尚學(xué)社、2008年)；甲斐克則「遺伝情報(bào)およびDNAの法的保護(hù)と利用――人の遺伝子検査に関するスイス連邦法を素材として――」Law &Technology 3號(hào)(2009年)72頁(yè)以下、同「ドイツにおける遺伝情報(bào)の法制度」早稲田法學(xué)88巻1號(hào)(2013年)1頁(yè)以下。

如果按照信息群內(nèi)容的多少來排序，應(yīng)該是個(gè)人信息>醫(yī)療信息>診療信息>遺傳信息。日本《刑法》第134條第1款的行為對(duì)象“秘密”，在大多數(shù)情況下應(yīng)該是與醫(yī)療信息、診療信息、遺傳信息相關(guān)聯(lián)的，但是從理論角度而言卻不能直接推出此結(jié)論，因?yàn)槠溥€應(yīng)該包括很多個(gè)人信息(沒有被公眾知悉的事實(shí))。*西田典之『刑法各論[第6版]』(弘文堂、2012年)107頁(yè)?！缎谭ā返?34條與《個(gè)人信息保護(hù)法》以及各種附屬指針應(yīng)該是一般法與特別法的關(guān)系?？傊畔⑹鞘秩菀讉鞑サ?，這是體現(xiàn)其價(jià)值的一個(gè)方面，但與此同時(shí)，信息又包含了很多必須要保護(hù)的內(nèi)容(隱私權(quán))，對(duì)此我們必須要有清醒的認(rèn)識(shí)。

《個(gè)人信息保護(hù)法》的規(guī)制對(duì)象(行為主體)，是“在業(yè)務(wù)中用到個(gè)人信息數(shù)據(jù)庫(kù)的單位”。與醫(yī)療相關(guān)的，即是指在業(yè)務(wù)中需要處理個(gè)人信息的民間醫(yī)療機(jī)構(gòu)。國(guó)有機(jī)構(gòu)、地方公共機(jī)構(gòu)、獨(dú)立行政法人以及其他行政命令特別有規(guī)定的除外(第2條第3款)。*規(guī)制國(guó)公立醫(yī)院的有「行政機(jī)関の保有する個(gè)人情報(bào)の保護(hù)に関する法律」，規(guī)制獨(dú)立行政法人的是「獨(dú)立行政法人等の保有する個(gè)人情報(bào)の保護(hù)に関する法律」。此外，各地還都存在地方性的「?jìng)€(gè)人情報(bào)保護(hù)條例」。其所涉及到的刑事處罰有：沒有遵守主務(wù)大臣勸誡(第34條第2款)或命令(第34條第3款)的，處以6個(gè)月以下的有期徒刑或30萬日元以下的罰金；沒有完成主務(wù)大臣所布置的報(bào)告任務(wù)(第32條或第46條)，或者提供虛偽報(bào)告的，處以30萬日元以下的罰金(第57條)。另外，還存在兩罰規(guī)定：法人、法人(包括非法人有代表者或管理人的團(tuán)體)的代表、法人代表的代理人、使用人以及其他工作人員，在業(yè)務(wù)中違反上述第2條的，分別處以本條所規(guī)定的罰金(第58條第1款)。除此之外，被認(rèn)定的個(gè)人信息保護(hù)團(tuán)體違反廢除報(bào)告義務(wù)的(第40條第1款)，進(jìn)行虛偽報(bào)告、違反名稱使用限制的(第45條)的，將被處以10萬日元以下的過料金(第59條)?！斑^料金”并不是嚴(yán)格意義上的刑罰，而是一種行政處罰。

4、關(guān)于精神鑒定醫(yī)泄密事件，雖然最高裁判定，即使不存在通常的醫(yī)患關(guān)系，作為鑒定醫(yī)所知悉的秘密也是本罪的保護(hù)對(duì)象，但是，秘密的對(duì)象范圍到底有多大，這一點(diǎn)其實(shí)仍然并不明確。確實(shí)，鑒定工作由裁判所委托，有時(shí)由醫(yī)師來實(shí)施，有時(shí)則由醫(yī)師以外的專家來實(shí)施，原本應(yīng)該在鑒定制度當(dāng)中規(guī)定守密義務(wù)，但遺憾的是，在現(xiàn)行的鑒定制度中并不存在這類規(guī)定。因此，將鑒定過程中所知悉的秘密僅僅定為醫(yī)師(作為《刑法》第134條第1款的行為主體)的特殊守密義務(wù)對(duì)象，有過于嚴(yán)格要求之嫌，一直以來就受到醫(yī)療工作者的質(zhì)疑。而且，“秘密”的內(nèi)容還并不僅僅限定于患者本人(依賴者)的診療或與醫(yī)療有直接關(guān)聯(lián)的信息。特別是涉及到精神病患者的某些場(chǎng)合，由于其人際關(guān)系復(fù)雜，對(duì)其“秘密”范圍的限定，則相當(dāng)困難。

當(dāng)然，如上述，守密義務(wù)的規(guī)定，一方面自古以來就是對(duì)醫(yī)師等從事特定職業(yè)人員所提出的重要要求。另一方面，《刑法》第134條畢竟還規(guī)定了構(gòu)成要件“泄露在從事業(yè)務(wù)中所知悉的他人秘密的”，因此，正如千葉裁判官在補(bǔ)充意見中所論述的那樣，這不僅僅是限定于醫(yī)患關(guān)系，除了制作鑒定書之外，“例如，為了預(yù)防傳染病而以解剖死體的數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)制作診斷書的過程中知悉到的秘密”也應(yīng)當(dāng)適用守密義務(wù)規(guī)定。因此，作為結(jié)論，針對(duì)本案，鑒定醫(yī)師的行為被認(rèn)定符合泄露秘密罪的構(gòu)成要件是正確的。*關(guān)于精神鑒定醫(yī)泄露秘密事件最高裁決定的判例評(píng)析有：田坂晶「判批」刑事法ジャーナル33號(hào)(2012年)129頁(yè)；澁谷洋平「判批」判例セレクト(2012年)37頁(yè)、同「判批」年報(bào)醫(yī)事法學(xué)28號(hào)(2013年)156頁(yè)以下；東山太郎「判批」警察學(xué)論集66巻1號(hào)(2013年)153頁(yè)以下；松宮孝明「判批」平成24年度重要判例解説(2013年)159頁(yè)以下。整體而言，幾乎都贊成該判決的結(jié)論。參見前田雅英「秘密の刑事法的保護(hù)」警察學(xué)論集65巻12號(hào)(2012年)154頁(yè)以下。

三、解除醫(yī)師守密義務(wù)的要件以及向第三者提供醫(yī)療信息

1、另一個(gè)尤其重要的問題是“正當(dāng)理由”的范圍是什么？醫(yī)學(xué)和醫(yī)療都是憑借過去和當(dāng)下的醫(yī)療信息或診療信息的有效利用才得以發(fā)展至今，而且，其今后也不會(huì)逃脫出該“宿命”。但與此同時(shí)，該過程不可避免地也一直都包含著個(gè)人的醫(yī)療信息或診療信息被無故泄露給他人的危險(xiǎn)。隨著《個(gè)人信息保護(hù)法》于2005年4月的全面實(shí)施，關(guān)于醫(yī)療信息或診療信息的保護(hù)與利用法律問題逐漸凸顯。但由于本法沒有對(duì)醫(yī)療問題作出針對(duì)性規(guī)定，并不能明確適用這類問題，所以，這成了它的致命缺陷。在國(guó)會(huì)的附帶決議上，不論是眾議院的決議5還是參議院的決議5都提出要針對(duì)醫(yī)療進(jìn)行特別立法的建議，但最終都沒有被采納。雖說之后制定了厚生勞動(dòng)省《醫(yī)療、看護(hù)工作人員恰當(dāng)處理個(gè)人信息的指針》，但畢竟這還難以稱得上是精煉的法律規(guī)制系統(tǒng)，缺乏一貫性。而且，隨著醫(yī)療高科技化、網(wǎng)絡(luò)化的發(fā)展，圍繞醫(yī)療信息的環(huán)境變得日益復(fù)雜，所以，其法律問題也隨之越來越復(fù)雜化。在提供醫(yī)療信息、診療信息給第三者方面，問題尤為嚴(yán)重。其中，涉及到重要的刑事法問題。而且，提供醫(yī)療信息、診療信息給第三者還涉及到科學(xué)研究對(duì)信息利用的范圍與界限這一難題。另外，2013年成立了《國(guó)民號(hào)碼法》(「マイナンバー法」)，該如何處理其與醫(yī)療信息的保護(hù)與利用之間的關(guān)系，也值得關(guān)注。

2、無論如何，從現(xiàn)行法解釋論的角度去分析“正當(dāng)理由”是第一重要的。首先，作為第一個(gè)理由，如果具有本人的同意，原則上對(duì)外公開其信息是能夠正當(dāng)化的。但是，正如遺傳信息那樣的，特別敏感且與其父母、子女、兄弟姐妹有著直接關(guān)聯(lián)的信息，即使獲得其本人的同意，是否立即能夠獲得正當(dāng)化，值得進(jìn)一步研究。針對(duì)本案的鑒定醫(yī)泄露秘密事件而言，鑒定醫(yī)是受奈良家庭裁判所的委托才實(shí)行鑒定的，因此，如果他得到了該裁判所的同意而對(duì)外公開應(yīng)該能夠獲得允許。

德國(guó)對(duì)該問題的理論探討也值得借鑒?！兜聡?guó)刑法》第203條第1款規(guī)定：“醫(yī)師、齒科醫(yī)師、獸醫(yī)、藥劑師以及其他所有必須經(jīng)過國(guó)家職業(yè)教育才能就職或使用相關(guān)稱號(hào)的治療業(yè)工作者”，“在無權(quán)限的情況下，向他人泄露被告知以及通過其他方法所知悉的秘密，特別是屬于私人生活領(lǐng)域秘密的，或者泄露業(yè)務(wù)秘密的，處1年以下自由刑或罰金?！?條文的翻譯參見法曹界譯『ドイツ刑法典(法務(wù)資料461號(hào))』(法務(wù)省大臣官房司法法制部司法法制課、2007年)。其中的“無權(quán)限”相當(dāng)于日本《刑法》第134條第1款的“無相當(dāng)理由”。 Sieber教授從刑法理論的角度出發(fā)，將其分為“構(gòu)成要件的解決(Tatbestandsl?sung)”和“正當(dāng)化的解決(Rechtfertigungsl?sung)”兩種情形進(jìn)行探討。*ウルリッヒ·ズィーバー(甲斐克則監(jiān)訳：岡部雅人=一家綱邦=小野上真也=新谷一朗訳)「現(xiàn)代情報(bào)技術(shù)の條件下における醫(yī)師·患者間の秘密の刑法上の保護(hù))」ウルリッヒ·ズィーバー(甲斐克則=田口守一監(jiān)訳)『21世紀(jì)刑法學(xué)への挑戦――グローバル化社會(huì)とリスク社會(huì)の中で――』(成文堂、2012年)512頁(yè)以下。前者把重點(diǎn)放在是否屬于向“他人=第三者”“透露”，試圖通過調(diào)節(jié)“他人=第三者”的范圍來解決問題。例如，主治醫(yī)師把患者的秘密告知診查助手的情形則不屬于向他人透露。但是，Sieber教授指出，這只能用來解決其中的一部分問題。*ウルリッヒ·ズィーバー(甲斐克則監(jiān)訳：岡部雅人=一家綱邦=小野上真也=新谷一朗訳)「現(xiàn)代情報(bào)技術(shù)の條件下における醫(yī)師·患者間の秘密の刑法上の保護(hù))」ウルリッヒ·ズィーバー(甲斐克則=田口守一監(jiān)訳)『21世紀(jì)刑法學(xué)への挑戦――グローバル化社會(huì)とリスク社會(huì)の中で――』(成文堂、2012年)524頁(yè)以下。與之相對(duì)，后者則是以患者的承諾、嚴(yán)格說來是以明示的承諾、推斷的承諾(患者默認(rèn)的承諾或根據(jù)其一貫的主觀態(tài)度進(jìn)行推測(cè)而得到的承諾結(jié)論——譯者注)以及推定的承諾(根據(jù)客觀利益進(jìn)行推測(cè)而得到的承諾結(jié)論——譯者注)為中心來建構(gòu)解決問題的途徑。這雖然得到了德國(guó)判例的支持，但是現(xiàn)在已經(jīng)不太適合現(xiàn)代大量交易化的社會(huì)?！斑@些相應(yīng)承諾的表明，通常都是標(biāo)準(zhǔn)化的，而且該法益的所有者在表明承諾時(shí)會(huì)受到經(jīng)濟(jì)強(qiáng)制或社會(huì)強(qiáng)制，經(jīng)常難以進(jìn)行抵抗”，因?yàn)榇嬖谶@些問題，所以，Sieber教授主張將電腦信息處理援助者加入到203條的行為主體去，提倡“援助者的解決(Gehilfenl?sung)”。*具體內(nèi)容請(qǐng)參見ウルリッヒ·ズィーバー(甲斐克則監(jiān)訳：岡部雅人=一家綱邦=小野上真也=新谷一朗訳)「現(xiàn)代情報(bào)技術(shù)の條件下における醫(yī)師·患者間の秘密の刑法上の保護(hù))」ウルリッヒ·ズィーバー(甲斐克則=田口守一監(jiān)訳)『21世紀(jì)刑法學(xué)への挑戦――グローバル化社會(huì)とリスク社會(huì)の中で――』(成文堂、2012年)543-544頁(yè)。本文認(rèn)為這幾種方法應(yīng)該是能夠并行適用的。雖然德國(guó)該罪的構(gòu)成要件與日本的有一些不同，但問題的本質(zhì)是相通的，

3、其次，還存在相關(guān)法規(guī)中的醫(yī)師報(bào)告義務(wù)、申報(bào)義務(wù)與醫(yī)師守密義務(wù)相沖突的刑事法問題。其主要問題體現(xiàn)在醫(yī)療機(jī)關(guān)向其他機(jī)關(guān)或個(gè)人提供信息的場(chǎng)合。該問題的本質(zhì)原本應(yīng)該歸結(jié)為《個(gè)人信息保護(hù)法》和刑法第134條第1款的相互關(guān)系問題。但現(xiàn)狀是，兩者的關(guān)系并不明確，醫(yī)療實(shí)務(wù)界對(duì)該問題的處理仍然比較混亂。在現(xiàn)實(shí)中已經(jīng)發(fā)生的是關(guān)于藥物檢查和醫(yī)師通報(bào)義務(wù)的問題。針對(duì)醫(yī)師向警察通報(bào)的行為是否具有合法性而產(chǎn)生爭(zhēng)議的案件，最高裁2005年7月19日的決定認(rèn)為(判例時(shí)報(bào)1905號(hào)14頁(yè)、判例タイムズ1188號(hào)251頁(yè))，醫(yī)師在未得到急診患者承諾的情況下對(duì)其尿液進(jìn)行毒品性(覺醒劑)檢查，并把檢查結(jié)果通知警察，警察隨即將該尿液作為證據(jù)加以扣押，該警察的收集證據(jù)的行為不存在違法性(違反覺醒劑取締法案件)。該決定的要旨可歸納為以下兩點(diǎn)：

(1)“根據(jù)上述事實(shí)，該醫(yī)師是以治療急診患者的目的而對(duì)被告采集尿液并進(jìn)行毒品性檢查的，因?yàn)榇嬖卺t(yī)療上的必要性，即使該醫(yī)師不能稱之為已經(jīng)得到被告人的承諾，其上述行為作為醫(yī)療行為不能認(rèn)定其違法?！?/p>

(2)“另外，醫(yī)師從在必要的治療和檢查過程中采集到的患者尿液中檢查到毒品成分的場(chǎng)合，將其通報(bào)給搜查機(jī)關(guān)的行為，應(yīng)該是被許可的正當(dāng)行為，不能認(rèn)為醫(yī)師違反守密義務(wù)。”

本決定的影響范圍有多大，以及為什么“是被許可的正當(dāng)行為”，其實(shí)并不明確。法律并沒有規(guī)定醫(yī)師有通報(bào)患者違法行為的義務(wù)。本案中的國(guó)立醫(yī)院醫(yī)師，作為公務(wù)員，根據(jù)《刑事訴訟法》第239條第2款的規(guī)定，“在履行職務(wù)的過程中，發(fā)現(xiàn)有犯罪嫌疑行為的，必須告發(fā)”，有告發(fā)的義務(wù)，但是，并不存在與此相對(duì)應(yīng)的處罰條款。此外，《毒品及向精神藥取締法》第58條第2款第1項(xiàng)規(guī)定：“醫(yī)師由診查的結(jié)果發(fā)現(xiàn)受診者為毒品吸食者時(shí)，應(yīng)及時(shí)向患者居住地的都道府縣知事呈報(bào)該患者的姓名、住所、年齡、性別以及其他厚生勞動(dòng)省法規(guī)所規(guī)定的事項(xiàng)”。這也沒有規(guī)定相應(yīng)的處罰條款。而且，需要留意的是，這主要是因?yàn)榕c措施入院(相關(guān)行政法所規(guī)定的一種強(qiáng)制入院形式——譯者注)有關(guān)，才會(huì)要求醫(yī)師向患者居住地的都道府縣知事呈報(bào)。但是，《覺醒劑取締法》卻沒有規(guī)定類似條文。因此，有學(xué)者主張，本案中的醫(yī)師向警察通報(bào)的行為之所能夠正當(dāng)化，是因?yàn)椤芭c保護(hù)患者的隱私相比，醫(yī)師所通報(bào)的毒品犯罪更為重大，有必要更為重視發(fā)動(dòng)刑事司法發(fā)揮作用的公益性，因此，以醫(yī)師以治療的目的實(shí)行必要的治療和檢查為前提，……醫(yī)師向警察通報(bào)屬于正當(dāng)行為，并不違反醫(yī)師的守密義務(wù)”。*山田耕司「判批」ジュリスト1308號(hào)(2006年)204頁(yè)。與該意見相同的有：伊東研祐「判批」刑事法ジャーナルVol.3(2006年) 110頁(yè)；佐久間修「判批」ジュリスト1303號(hào)(2006年)64頁(yè)以下；安村勉「判批」ジュリスト1313號(hào)(2006年)193-194頁(yè)。雖然沒有通報(bào)的法律義務(wù)，但在能夠成為破獲重大犯罪線索的場(chǎng)合，解除守密義務(wù)，醫(yī)師向警察通報(bào)的行為是能夠?qū)崿F(xiàn)正當(dāng)化的?？紤]到使用覺醒劑這一毒品犯罪的重大性，就結(jié)論而言，本文贊成本決定的判定。但是，“雖說不是直接的違法搜查，但是會(huì)助長(zhǎng)間接的違法搜查，應(yīng)該加以限制”，以此為由，對(duì)本決定持批判意見的見解也是有一定說服力的。*淺田和茂「判批」宇都木伸ほか編『醫(yī)事法判例百選(初版)』(有斐閣、2006年)99頁(yè)。參見淵野貴生「判批」法學(xué)セミナー610號(hào)(2006)129頁(yè)。從這個(gè)角度考慮，本決定的影響范圍，應(yīng)該限定在能夠滿足緊急性、補(bǔ)充性(沒有其他手段)以及(如果放任不管時(shí)的)危害結(jié)果重大性這些要件的場(chǎng)合。*此觀點(diǎn)初出于甲斐克則「醫(yī)療情報(bào)の第三者提供と醫(yī)師の守秘義務(wù)違反」研修731號(hào)(2009年)12頁(yè)。福山道義「醫(yī)師の守秘義務(wù)と秘密漏泄罪」『刑事法の思想と理論 荘子邦雄先生古稀祝賀』(第一法規(guī)、1991年)279頁(yè)以下，在分析了德國(guó)理論爭(zhēng)議的基礎(chǔ)上，列舉了以下兩個(gè)事例：把患者患有睡眠癲癇癥(睡眠時(shí)てんかん癥)的信息對(duì)外公布(被判為正當(dāng)行為)；醫(yī)師在給17歲少女治療腎臟病時(shí)發(fā)現(xiàn)其已懷孕4個(gè)月，不顧該少女的反對(duì)將其懷孕的事實(shí)告知其父母，最終導(dǎo)致該少女放棄打胎計(jì)劃。福山教授的觀點(diǎn)與我的觀點(diǎn)應(yīng)該是幾乎相同的(288頁(yè))。

4、再次，在醫(yī)療上存在利用患者信息的場(chǎng)合。特別是在進(jìn)行團(tuán)隊(duì)醫(yī)療(不僅指某一單純手術(shù)中的團(tuán)隊(duì)醫(yī)療，還包括由多數(shù)診療科室或醫(yī)院共同參加的廣義團(tuán)隊(duì)醫(yī)療)的場(chǎng)合，為了保證安全(當(dāng)然包括防止發(fā)生醫(yī)療事故)，團(tuán)隊(duì)成員之間相互共有診療信息非常重要。在這種情況下，涉及到各種類型的醫(yī)療工作人員(可能還得包括計(jì)算診療費(fèi)用的事務(wù)人員)。因此，只能是在為了實(shí)行該團(tuán)隊(duì)醫(yī)療不可或缺的范圍之內(nèi)的工作人員之間相互傳遞診療信息的情形才能獲得刑法上的正當(dāng)化。

關(guān)于利用醫(yī)療信息進(jìn)行研究的場(chǎng)合，只要遵守了文部科學(xué)省、厚生勞動(dòng)省《關(guān)于疫學(xué)研究的倫理指針》(2001年6月24日成立，2004年12月28日整體修正，2008年12月1日部分修正)和厚生勞動(dòng)省《關(guān)于臨床研究的倫理指針》(2003年7月30日成立，2004年12月28日整體修正，2008年7月31日整體修正)所規(guī)定的知情同意原則，考慮到這些指針的性質(zhì)，原則上在刑法上能夠?qū)崿F(xiàn)正當(dāng)化。但是，包括性同意并不是一定能夠保證其正當(dāng)化，還應(yīng)該需要結(jié)合其研究目的以及研究方法進(jìn)行判斷。因此，明顯的目的外利用行為就是違法的。當(dāng)然，與疫學(xué)研究相關(guān)的地域性癌癥登記事業(yè)這類場(chǎng)合，確保高質(zhì)量的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)有利于提高公眾衛(wèi)生，因此，與《癌癥對(duì)策基本法》相策應(yīng)，通過完善相關(guān)法律對(duì)知情同意原則(自我信息控制權(quán))在一定范圍內(nèi)加以修正也是在所難免的?？傊瑢?duì)于利用診療信息進(jìn)行研究的場(chǎng)合，刑事規(guī)制應(yīng)該限定在最小限度之內(nèi)。

5. 另外需要指出的是，醫(yī)師將患者的病歷未經(jīng)患者允許而提供給患者工作單位的行為不存在正當(dāng)化的余地；*作為民事事件的判例有広島地判1998年5月29日判決，可參見朝日新聞1998年5月29日付朝刊報(bào)道以及筆者的評(píng)論，以及事件剛剛發(fā)生之后的毎日新聞1998年3月16日付朝刊報(bào)道以及筆者的評(píng)論。醫(yī)療機(jī)關(guān)把信息提供給大眾媒體的行為，只要不存在日本《刑法》第230條第2款所規(guī)定的相當(dāng)理由，就會(huì)難以獲得正當(dāng)化。

在精神鑒定醫(yī)泄露秘密事件中，記者以母子3人放火殺人事件為題材寫作并出版了著作，負(fù)責(zé)對(duì)犯罪當(dāng)時(shí)16歲的少年進(jìn)行鑒定的精神科醫(yī)，為了讓更多的人了解廣泛性發(fā)育障害，在本書出版前曾經(jīng)把少年口供記錄復(fù)印件等資料提供給該記者閱讀。把寫有實(shí)名的口供記錄的復(fù)印件等直接提供給第三者的行為，要想找出“正當(dāng)理由”確實(shí)很困難。該行為不僅不符合少年的利益，也違背了少年審判程序中不公開制度的趣旨，只能說其是沒有考慮他人隱私的違法行為。所以，從結(jié)果來看，最高裁的判斷是妥當(dāng)?shù)摹?/p>

這種基于利益衡量的判斷方式及其結(jié)論基本是穩(wěn)妥的。在審理未經(jīng)世故的少年案件之時(shí)發(fā)生的被告人的泄露秘密行為，僅僅依靠其“為了讓更多的人了解廣泛性發(fā)育障害”這一目的，是無論如何也難以實(shí)現(xiàn)正當(dāng)化的。為了滿足上述德國(guó)Sieber教授所分類的“正當(dāng)化的解決”要件，至少要有本人的同意(少年的場(chǎng)合還應(yīng)包括其家長(zhǎng)的同意)，嚴(yán)格來說應(yīng)當(dāng)是明示的同意，否則不能阻卻違法性。而且，本案中的鑒定乃是奈良家庭裁判所的委托之事，因此還涉及到是否需要獲得該家庭裁判所同意的問題。本案不但不存在鑒定醫(yī)與少年之間的直接信賴關(guān)系，*關(guān)于這一點(diǎn)，田坂晶「判批」刑事法ジャーナル33號(hào)(2012年)131頁(yè)認(rèn)為“在精神鑒定的場(chǎng)合，裁判所是委托者，并不是不存在委托者。在精神鑑定の場(chǎng)合、雖說接受精神鑒定的人不是委托人，但是，這并不意味著可以立即斷定他與鑒定醫(yī)師之間不存在不會(huì)被無故泄露秘密的信賴關(guān)系。相反，可能正是因?yàn)榻邮荑b定的人相信自己在被鑒定的過程中所說的內(nèi)容不會(huì)被泄露出去才向鑒定人提供信息，因此，不能斷言接受鑒定的人與鑒定醫(yī)師之間不存在信賴關(guān)系”。但是，如果將信賴關(guān)系的范圍擴(kuò)大到這種程度，那就不得不令人懷疑其所指的已不再是人的信賴關(guān)系，而是指制度上的信賴關(guān)系。參見松宮孝明「判批」平成24年度重要判例解説(2013年) 160頁(yè)。而且也不能說是為了其他患者或人類福祉的研究利用，只能說其是一種將信息提供給第三者的特殊案件。*澁谷洋平「判批」年報(bào)醫(yī)事法學(xué)28號(hào)(2013年)160頁(yè)也指出本案具有特殊性。

四、結(jié)語(yǔ)——今后的課題

以上，以與奈良縣母子3人放火殺人案件相關(guān)的精神科鑒定醫(yī)泄露秘密罪案件的最高裁決定為契機(jī)，探討了醫(yī)療信息的保護(hù)與利用的刑事法問題。最后，參照德國(guó)Michalowski教授對(duì)該領(lǐng)域的基于比較法視點(diǎn)(對(duì)歐洲整體，法國(guó)、德國(guó)、英國(guó)、美國(guó)的比較研究)的研究成果*Michalowski, Medical Confidentiality and Crime，(ASHGAT 2003).，對(duì)該問題需要今后作進(jìn)一步解決的課題加以闡述。

Michalowski通過對(duì)上述各國(guó)的比較法分析，發(fā)現(xiàn)在德國(guó)與美國(guó)的法制度中，即使是涉及到刑事訴訟中的信息公開，具有機(jī)密性的患者信息仍然受到保護(hù)，而在英國(guó)和法國(guó)的法制度中，司法程序的利益原則上優(yōu)越于醫(yī)療的機(jī)密性，并以此為著眼點(diǎn)，(1)描述了各國(guó)對(duì)于醫(yī)療機(jī)密性的法律應(yīng)對(duì)差異，以及犯罪預(yù)防和刑事追訴的競(jìng)合利益與醫(yī)療機(jī)密性相沖突時(shí)的法律應(yīng)對(duì)差異；(2)解明了這些差異形成原因的各個(gè)要素；(3)嘗試提出針對(duì)各種利益沖突的具有說服力的道德應(yīng)對(duì)以及法律應(yīng)對(duì)準(zhǔn)則。*Michalowski, Medical Confidentiality and Crime，pp.2-3(ASHGAT 2003).其中，特別是關(guān)于大陸法與判例法的英美法的比較分析令人印象深刻。他主要關(guān)注的是，從哲學(xué)根基層面而言，德國(guó)(主要是以康德的見解為基礎(chǔ))和法國(guó)以義務(wù)論(deontological theories)為基礎(chǔ)，英國(guó)和美國(guó)則是以功利主義(utilitarianism)為基礎(chǔ)，當(dāng)圍繞患者的機(jī)密信息，醫(yī)療上的特權(quán)與患者的隱私之間發(fā)生沖突之時(shí)，法律究竟應(yīng)該如何調(diào)整。*Michalowski, Medical Confidentiality and Crime, pp.7-31(ASHGAT 2003).由于篇幅的限制，對(duì)各國(guó)的情況無法作詳細(xì)介紹，以下僅僅對(duì)今后的課題作簡(jiǎn)略列舉。

第一，從犯罪預(yù)防和刑事追訴來看，為了實(shí)現(xiàn)刑事追訴的目的，在什么條件之下才能允許公開醫(yī)療信息。第二，醫(yī)師在刑事法庭上作證時(shí)，為了證明被告無罪，究竟允許醫(yī)生公開醫(yī)療信息到何種程度。第三，為了保護(hù)被起訴的人，可以允許公開醫(yī)療信息到何種程度。第四，醫(yī)師自己成為被告時(shí)，允許其對(duì)醫(yī)療信息作何種程度的公開。*Michalowski, Medical Confidentiality and Crime, pp.36-273(ASHGAT 2003).第五，為了避免醫(yī)療實(shí)務(wù)中針對(duì)向第三者提供醫(yī)療信息問題的混亂應(yīng)對(duì)現(xiàn)狀，今后有必要制定關(guān)于保護(hù)和利用醫(yī)療信息的特別法。

接下來介紹一起與此相關(guān)的關(guān)于心理醫(yī)師的民事判例。這就是1976發(fā)生在美國(guó)加利福尼亞州的非常有名的Tarasoff事件(Tarasoff v. Regents of the University of California, 17 C.3d 425 (Cal. Sup. Ct. 1976)) ?；颊吒嬖V心理醫(yī)師自己計(jì)劃殺害Tatiana Tarasoff 。在心理醫(yī)師的要求下，大學(xué)的校園警察把患者臨時(shí)拘禁起來，在確認(rèn)患者確實(shí)已經(jīng)恢復(fù)到能夠辨別是非狀態(tài)的時(shí)候?qū)⑵溽尫拧５?，在兩個(gè)月后，該患者真的把Tatiana Tarasoff殺害了，于是被害人的父母以侵權(quán)行為為由將該心理醫(yī)師告上了裁判所。裁判所判定，當(dāng)心理醫(yī)師認(rèn)定或者應(yīng)當(dāng)認(rèn)定患者具有傷害他人的危險(xiǎn)性時(shí)，負(fù)有對(duì)要被侵害對(duì)象發(fā)出警告，向警察通報(bào)，保護(hù)要被侵害對(duì)象脫離該危險(xiǎn)的合意注意義務(wù)。(其他還有1996年的Jaffee事件聯(lián)邦最高裁判例(Jaffee v. Redmond, 518 U. S. 1 (1996)，因內(nèi)容較為復(fù)雜，此處予以割舍。)這是關(guān)于心理醫(yī)師的案件，在考慮應(yīng)該允許醫(yī)師對(duì)第三人提供醫(yī)療信息的例外情形時(shí)，值得參照。

此外，雖然癌癥登記事業(yè)的法制化終于就要實(shí)現(xiàn)，但與此同時(shí)，應(yīng)該將制定國(guó)民號(hào)碼法案、整備針對(duì)遺傳信息保護(hù)與利用的法律規(guī)制進(jìn)行統(tǒng)籌考慮安排。當(dāng)然，雖說是要整備法律，并不意味著一定要強(qiáng)化刑罰。在該領(lǐng)域，刑法應(yīng)該保持謙抑。構(gòu)建可以明確醫(yī)療信息的保護(hù)與利用規(guī)則，能夠?yàn)楣娦l(wèi)生以及國(guó)民福祉做貢獻(xiàn)的法律規(guī)制體系是極其重要的課題。

[責(zé)任編輯：王德福]

Subject:Criminal Law Issues of Medical Information Protection and Utilization——Focus on Psychiatrist Reveal Secrets case of the Highest Court as an Opportunity

Author&unit:KAI Katsunori

(Law School，Waseda University，Tokyo, 169-8050,Japan.)；Translator: LIU Jianli (Law School，Southeast University，Nanjing Jiangsu 211189,China.)

Psychiatrist revealed secrets acquired during the identification process to a reporter constituted a reveal the secret crime in Japan's criminal law has been approved by both the first and second Courts. The Japan's highest Court also gives support to a guilty verdict decision. Psychiatrist belongs to the “doctor” in reveals the secret crime. Defendant provides the suspect’s confession records to reporters reading behavior is not a "legitimate reason" and therefore, the highest Court conclusion is correct. In situations of "have the patients consent ", "physicians have the reporting obligations in law", "the members of a medical team sharing the necessary medical information " etc. "justification", the physician's obligation to keep secret may be relieved, third party using medical information is legal.

medical information； protection and utilization； to reveal the secret； criminal regulation

2014-07-13

甲斐克則(1954-)，男，日本早稻田大學(xué)教授，日本醫(yī)事法學(xué)會(huì)理事長(zhǎng)，日本刑法學(xué)會(huì)常務(wù)理事，東南大學(xué)客座教授,人民大學(xué)客座教授，主要研究方向：刑法學(xué)、醫(yī)事法學(xué)、倫理學(xué)。

譯者簡(jiǎn)介： 劉建利(1979-)，男，江蘇鹽城人，法學(xué)博士，東南大學(xué)法學(xué)院副教授，主要研究方向：刑法學(xué)、醫(yī)事法學(xué)。

D924

：A

：1009-8003(2014)05-0030-10

本文初出于巖瀬徹·中森喜彥·西田典之主編「町野朔先生古稀記念：刑事法·醫(yī)事法の新たな展開(下巻)」(信山社、2014年)，其主要內(nèi)容曾在2014年5月24日于東南大學(xué)法學(xué)院所召開的“2014年醫(yī)事法國(guó)際研討會(huì)”中做過發(fā)表。