王森波

（華東政法大學 博士后流動站，上海 200433）

將羅馬法的發(fā)展及其體系化方法歸因于希臘哲學的影響一直是傳統(tǒng)上根深蒂固的觀念。公元前4世紀后期到公元前3世紀，希臘淪為羅馬的附屬城邦。與此同時，希臘文化也隨著羅馬人的征服進入羅馬并迅速成為被推崇的對象，詩人賀拉斯說：“被征服的希臘征服了她野蠻的征服者?！保?］現(xiàn)代學者對希臘文化有著某種割舍不斷的情結(jié)，沒有一種先進文化的影響，野蠻而落后的羅馬人何以能創(chuàng)造出如此博大精深的法律文化總是讓他們覺得不可思議。由此，他們認為希臘文化對羅馬受教育的人和法律人產(chǎn)生了重要的影響，從而影響了羅馬法學理論的形態(tài)，因而羅馬法的發(fā)展及其體系的形成也是希臘文化影響下的結(jié)果。徐國棟甚至將希臘文化與羅馬法的關(guān)系比喻為上帝與亞當?shù)年P(guān)系，他說：

“在謝沃拉、西塞羅生活的共和國晚期，古希臘哲學猶如西斯廷小教堂天頂畫《創(chuàng)世紀》中的那個上帝，羅馬法猶如那個被造好的亞當，前者的手指輕輕觸及后者，被觸者就從一堆泥土變成鮮活的生命，并生生不息地繁衍下去，進而影響著諸多的后來者?！保?］

在對羅馬法造成深遠影響的希臘文化中，斯多噶派的自然法思想被認為對羅馬法思想起著尤為重要的作用。學者們大多認為，羅馬法的發(fā)展演進及其體系化進程均受斯多噶派自然法思想的影響，是自然法思想作用于羅馬法的產(chǎn)物。徐國棟認為羅馬法深受到斯多噶派哲學的自然概念和普世主義的影響，自然法在羅馬法學家那里被賦予了高級法地位，并被鑄造成為批判實在法的武器。［3］而登特列夫則干脆直接斷言：“如果沒有自然法，意大利半島上一個農(nóng)民小共同體的法律，絕不可能演變成為后來國際文明的普遍法律?！保?］這種傾向在部分法學家那里走得更遠，梅因認為：“這個命題——按照自然而生活——是著名的斯多噶派全部哲學教義的總和。在希臘被征服后，這種哲學很快在羅馬社會得到了長足的發(fā)展……。即使不能從歷史上加以證實，但我們?nèi)匀豢梢詳喽?，站在這個新的希臘門徒們前列的，一定是羅馬法學家……。法學家與斯多噶派的結(jié)盟延續(xù)了幾個世紀之久……整體而言，羅馬人自從受了自然法理論的刺激后，在法律的改進方面就發(fā)生了驚人的快速進步……。如果不是自然法理論提供給它一種與眾不同的優(yōu)秀典范，那么我再也找不出任何理由可以說明為什么羅馬法會優(yōu)于印度法?！保?］然而無論希臘文化曾受到羅馬人怎樣的推崇，無論斯多噶自然哲學如何受到羅馬法學家的青睞，令人費解的事實是，希臘先進的文化和精深的哲學并未促使其發(fā)展出任何值得關(guān)注的法律科學或法律技術(shù)，也未產(chǎn)生出任何能夠得以流芳后世的法律體系和法律方法?！凹词故窃谘诺?，我們也不知道誰曾擔任過法律顧問，誰曾擔任過法律教師，也不知道可曾有哪一本書貢獻給法律的主題。我們不清楚這樣的人或這樣的書是否存在過，而如果我們就此得出結(jié)論，說他們確實不曾存在，那也不能說是不合理的，因為這個時代的大部分方面都已被歷史清晰地解釋?！保?］

在這種情況下，希臘文化或者更具體地說斯多噶哲學對羅馬法的影響果真如學者所描述的那樣具有不可忽略的作用嗎？在此問題上，學者們是否存在某種嚴重的偏見或誤解？基于此種疑問，本文擬對羅馬法上的自然法思想進行重新審視。

一、自然法思想在羅馬法上的體現(xiàn)：當前認識與論證

斯多噶學派是古希臘一個重要的哲學流派，他們認為一切事物都有自身的本性，人應(yīng)當按照這種事物自身所具有的本性來安排生活。自然的本性具有一種理性的品格，這種理性作為一種遍及宇宙的自然法則，構(gòu)成法律和正義的基礎(chǔ)，是基于理性的普遍的自然法的體現(xiàn)。斯多噶派還崇尚平等原則，認為每個人在本質(zhì)上都是平等的，因性別、階級、種族和國籍的不同而對人進行歧視是違反自然法的不正義的行為。由此，斯多噶派“創(chuàng)立了一種以人人平等的原則和自然法的普遍性為基礎(chǔ)的世界主義哲學”。［7］

學者們首先從斯多噶派自然法思想向羅馬的傳播途徑來尋找其對羅馬法產(chǎn)生影響的依據(jù)。大約在公元前2世紀中期，斯多噶學派的代表人物第歐根尼曾出使羅馬，一度受到羅馬人的極大推崇。其后，巴內(nèi)修及其門徒波西唐鈕斯進一步將斯多噶哲學傳入羅馬。羅馬著名哲學家和法學家西塞羅曾專門到雅典學習希臘哲學，他還追隨斯多噶派狄奧多托斯專門學習斯多噶哲學。而西塞羅對斯多噶派的自然法觀念和平等思想在羅馬的傳播起了重要的橋梁和媒介作用，薩拜因就此說道：“西塞羅的真正重要性在于他介紹了斯多噶派的自然法學……，這一學說由他傳給了羅馬法學家。”［8］依照他的觀點，西塞羅關(guān)于普遍永恒的與自然相符合的自然法觀念以及其對“自然法”和“實在法”的區(qū)分為羅馬法的發(fā)展提供了有力的思想基礎(chǔ)。博登海默似乎走得更遠，他說在羅馬共和國晚期和帝國時期，斯多噶派在“政治哲學和法理學中贏得了一席之地……，我們不應(yīng)低估這種哲學與羅馬帝國的人道主義、平均主義思想之間的因果聯(lián)系。論者們作出了各種各樣的努力，都試圖使實在法與斯多噶派的自然法的要求相符合。 ”［9］

然而，學者們的論證并不限于上述簡單的推論，他們還從羅馬法具體制度的發(fā)展演變過程尋找斯多噶自然哲學和平等思想所留下的印跡。人們大多認為，斯多噶派的自然法觀念和平等思想在羅馬法奴隸制度和家庭制度演變過程中得到了清晰的體現(xiàn)。

關(guān)于奴隸制度，優(yōu)士丁尼《法學階梯》清晰地表達了奴隸制違背自然法的觀點，他說：“戰(zhàn)爭發(fā)生，俘虜和違背自然法的奴隸制就隨之而來。事實上，根據(jù)自然法，一切人自始都是生來自由人?！保?0］同樣的觀念在其他羅馬法學家那里也有表述，弗洛倫提努斯說奴隸制使一個人被迫變成了另一個人的財產(chǎn)，這是同自然法相悖的；［11］烏爾比安也說，根據(jù)自然法，奴隸與所有人都應(yīng)是平等的。［12］在早期羅馬法中，主人釋放奴隸必須采取某些莊重的形式，單純的意思表示并不能得到法律的承認，然而裁判官對那些單純的通過意思表示釋放奴隸的行為，通過裁判官法來保護被釋放的奴隸抵制主人使其重新淪為奴隸的要求。與此同時，奴隸的地位也逐漸得到改善。在克勞迪和哈德良時代，毫無道理地殺死自己的奴隸開始受到懲罰，安東尼·比烏皇帝還懲罰虐待奴隸的行為，并正式承認奴隸有權(quán)躲避自己主人的虐待。［13］

羅馬家庭法的演進也體現(xiàn)了一種趨于平等的傾向，早期受夫權(quán)支配的婦女在共和國后期即開始擺脫夫權(quán)的控制而越來越多地獲得人身和財產(chǎn)上的獨立，在帝國時期，婦女基本上具有了完全獨立的身份地位，她們可以自由地同自己的丈夫離婚。博登海默甚至評論說：“從某些方面看，當時的婦女甚至要比當下大多數(shù)文明國家法律下的婦女獲得了更大的解放?！保?4］與此同時，家子的地位也發(fā)生著變化，共和國時期始，家父權(quán)便被限制“濫用”，家子越來越享有更為獨立的財產(chǎn)權(quán)，家子的人身自由也獲得了更大的保障。［15］

斯多噶派的自然法觀念和平等思想不僅被認為體現(xiàn)在具體的法律制度及其發(fā)展演進上，還體現(xiàn)在法學家的著述中。在《法學階梯》和《學說匯纂》中留下了大量關(guān)于自然法的表述，學者們大多傾向于從斯多噶哲學中尋找其思想的淵源。如烏爾比安關(guān)于自然法觀念的下列表述：

“自然法不是人類所特有的，它是自然界教給一切動物的法律。它同樣屬于生活在陸地或海洋中的所有動物，也屬于空中飛翔的鳥類。因此，就出現(xiàn)了我們稱之為婚姻的男婦結(jié)合，也因此出現(xiàn)了繁衍后代和養(yǎng)育后代的問題。就此而言，我們可以說所有的動物，甚至包括野獸，都通曉此類法律。 ”［16］

又如西塞羅在《論共和》一書中說道：

“真正的法律乃是一種與自然相符合的正當理性，它具有普遍的適用性并且是不變和永恒的……。力圖變更這一法律的做法是一種惡，試圖廢止其中一部分的做法也是不能容許的，而要想完全廢除它的做法則是不可能的……。羅馬的法律和雅典的法律并不會不同，今天的法律和明天的法律也不會不同，這是因為有的只是一種永恒不變的法律，任何時候任何民族都必須遵守它。”［17］

烏爾比安的表述的確與斯多噶泛神論自然哲學觀相吻合，鑒于西塞羅與斯多噶派極深的淵源，這一關(guān)于自然法的觀點也被視為是對斯多噶自然哲學影響的經(jīng)典描述。

如果僅僅從個別制度和個別的表述來看的話，似乎的確無法否認斯多噶派自然法觀念對羅馬法的影響。然而，羅馬法學家所表達的“自然法”是一種什么樣的自然法，我們能將之與作為高級法的理性自然法劃等號嗎？澄清這一問題，恐怕不單單是舉出幾個個例的問題，而是需要對羅馬法上關(guān)于“自然法”的表述進行整體性的考察。

二、自然法概念在羅馬法上的使用

“自然法”在羅馬法上是一個經(jīng)常使用的概念，《法學階梯》和《學說匯纂》中均多處使用了自然法的概念。

首先是在表達對法的一般看法的條文中以及關(guān)于奴隸制度的條文中常見關(guān)于自然法的表述，除了上面所提到的引證外，優(yōu)士丁尼《法學階梯》1.2.11還說道：

“為所有民族完全一致地遵循的自然法，的確是由某種神的先見制定的，它們總是保持可信和不可變易。而各個城邦為自已制定的法，或因人民默示的同意，或因爾后制定了另外的法律，慣于經(jīng)常發(fā)生變動?！?/p>

在這里，實在法已與自然法相區(qū)分，自然法被認為是由某種神的先見制定的，具有可信和不可變易的特征，而實在法是基于人民的同意，因而具有經(jīng)常發(fā)生變動的特點。但是，從這一表述中，卻不能推論出立法者將自然法看作高于實在法的實定法的結(jié)論，立法者并沒有用自然法觀點對實在法進行評判，而是將二者看作是不同基礎(chǔ)上的兩種不同的“法”。優(yōu)士丁尼在提及奴隸制度違背自然法的同時，還提到：

I.1.2.2：萬民法是全人類所共有的。事實上，由于實踐的需求并為了人的需要，各個民族為自己作了某些規(guī)定。

I.1.3.2：奴隸制是萬民法的制度，某人據(jù)之違背自然地受制于他人的所有權(quán)。

在上述表述中可以看出，立法者并無絲毫貶抑制定法的意思，反而認為制定法是為實踐的需要和人的需要的基礎(chǔ)上的法，即使它違背自然法，在實踐需要以及法得以產(chǎn)生的民意基礎(chǔ)的角度同樣也存在合理性。顯然，羅馬法學家在面臨他們心目中的自然法與制定法發(fā)生沖突的時候，他們更傾向于采取一種現(xiàn)實的選擇，而非是根據(jù)抽象的自然法進行選擇。

在婚姻家庭法領(lǐng)域，羅馬法也使用自然法的概念，如優(yōu)士丁尼《法學階梯》中下面的表述：

I.1.10：合法的婚姻在這樣的人之間締結(jié)：他們是羅馬市民，男性確實適婚，而女性具有結(jié)婚的自然能力，根據(jù)法律的規(guī)定結(jié)合，不論他們是家父還家子，但在家子之情形，他們需要得到他們處于其權(quán)力下的尊親的同意。事實上，不論是市民法的規(guī)則還是自然法的規(guī)則，都應(yīng)該作成這一程式，因此，尊親的命令應(yīng)是前提條件……。

I.1.10.3：父親收養(yǎng)的婦女的女兒，你似乎可不受阻礙地娶她為妻，因為不論按自然法還是按市民法，她都不與你發(fā)生親戚關(guān)系。

I.1.20.6：未適婚人處在監(jiān)護下，是符合自然法的，這樣，未成年的人通過他人的監(jiān)護被管理。

在這里，自然法和市民法同樣進行了區(qū)分，市民法并不認為必須融入或符合自然法的理念，自然法也沒被視為更為高級的法，它們似乎是可以并存的，各自有各自的規(guī)則。同時，這里所說的自然法規(guī)則也不是源自理性的推衍，更像是一種傳統(tǒng)習慣所延續(xù)下來的東西。父親收養(yǎng)的婦女所生的孩子與自己沒有自然法上的關(guān)系，這種自然法上的聯(lián)系是從血緣關(guān)系而言的，而家子結(jié)婚需得到家父的同意，以及未適婚人應(yīng)處在監(jiān)護之下卻是傳統(tǒng)所沿襲下來的習慣。

在財產(chǎn)法領(lǐng)域，法學家在描述諸如先占、發(fā)現(xiàn)物的取得、孳息的歸屬，交付等規(guī)則時也使用“自然法”的概念，如優(yōu)士丁尼《法學階梯》中下列表述：

I.2.1.18：在海岸上發(fā)現(xiàn)的寶石、美玉和其他物，按自然法成為發(fā)現(xiàn)者的。

I.2.1.37：像奶、毛和羊毛一樣，幼仔也在家畜的孳息這內(nèi)，因此羊羔、小山羊、牛犢和馬駒，立即根據(jù)自然法成為用益權(quán)人的所有物。

I.2.1.40：通過交付，我們也根據(jù)自然法取得物。事實上，沒有什么比肯定想轉(zhuǎn)讓自己的物的所有人的意志更符合自然的公平了。

可以看出，財產(chǎn)法上的自然法在很大程度上指的是人們所共同認可的交易習慣或者是自然性規(guī)律。與家庭法中對自然法概念的使用一樣，從來沒有用于某種抽象的理念或高于制定法的高級規(guī)則。

由此，可以說在羅馬法上，自然法概念是在以下幾種意義上使用的：

一是指某種不可變易的普遍性的法則，如人生而平等、自然法適用于所有物種、自然法可信而不可變易的表述。

二是指某種自然意義上的事物，如在血緣關(guān)系和自然孳息意義上的使用。

三是指某種被自然化的習慣，如家子對家父的順從、監(jiān)護、交易習慣等意義上的使用。

上述含義中，均未將自然法置于一種高級法的位置，在多數(shù)情況下，其所表達的只不過是一種自然性的事實或者是一種被視為自然化的習慣或習俗。盡管關(guān)于人生而平等、自然法具有不可變性等表述已經(jīng)顯示出某種抽象的理性自然法觀念，但即使在這種意義上，羅馬人仍未將這種自然法置于高級法的位置，甚至是當其與制定法相沖突的時候，他們更傾向于根據(jù)現(xiàn)實的需要而維護習慣。

在羅馬法上，除了極為少數(shù)的情況，自然法與萬民法在使用中幾乎未進行嚴格的區(qū)分。我們看下面優(yōu)士丁尼《法學階梯》中對“萬民法”和“自然法”的使用：

I.1.2.1：然而，人們這樣地區(qū)分市民法的萬民法：所有由法律和習俗統(tǒng)治的人民，部分地使用他們自己的法；部分地使用為所有的人共有的法。事實上，每個人民為自己制定的法，是他們的城邦專有的，并被稱作市民法，與他們自己城邦的法同義。但自然理性在所有的人中制定的法，它致地保留在所有的人民中，并被稱作萬民法，與由所有的民族使用的法同義。

I.2.1.11：物以許多方式成為個人的。事實上，我們根據(jù)自然法——如同朕說過的，它被稱為萬民法——取得某些物的所有權(quán)……。

I.2.1.41：根據(jù)贈與或嫁資的原因，或根據(jù)任何其他原因作了交付，無疑發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移。但出賣并交付之物，除非買受人償付了價金、或以其他方式對他作出了擔保，例如對他提出了保證人或質(zhì)物，買受人不能取得所有權(quán)?！妒矸ā反_實也對此作出了規(guī)定。但人們正確地說，這也是根據(jù)萬民法，換言之，根據(jù)自然法作成的。

可見，在一般情況下，羅馬法上對自然法和萬民法在概念上幾乎沒有進行區(qū)分。薩拜因也說，萬民法和自然法兩個概念“無論對早期的法學家還是對西塞羅來說，二者的意義看來是一回事。它們指的是那些受到公認的原則，因而對各民族的法律來說是共通的?！保?8］這樣，我們可以從萬民法概念的角度對羅馬法上自然法概念進行考察。而萬民法概念在羅馬法上相對于自然法用詞較為清晰，它主要是羅馬人在與異邦人關(guān)系中發(fā)展起來的。彭梵得在論述萬民法的起源時表達同樣的觀點，他說：

“當時在這些‘萬民’之間，共同的起源，古老的和頻繁的交往，共同的經(jīng)濟和文化發(fā)展，早已造成大量的共同習慣和制度。再加上，羅馬人在自己的公民同這些外國人的關(guān)系中，并不像在現(xiàn)代國際法訴訟中那樣根據(jù)情況適用自己的法律，而是適用這些共同的規(guī)范，當沒有這種規(guī)范時，則盡可能地從各種不同的規(guī)范和制度中提取簡單的內(nèi)容，去掉各民族特有的成份；因而，萬民法確實可以被定義為：‘羅馬人與古代文明民族共有的或在同他們的關(guān)系中逐漸創(chuàng)立的規(guī)范總和?！保?9］

萬民法可以說從另一個側(cè)面表達了羅馬法上的自然法觀念，它主要所指稱的是適用于羅馬人與異邦人之間的關(guān)系的法律體系。它源于共同關(guān)系在共同文化中的交匯，之所以被視為自然法，更多地是由于各民族共同確認的規(guī)范而給法學家?guī)淼囊环N普遍性的直覺。

三、羅馬法上的自然法：一種習俗化的“自然”理念

無論我們對自然法的基礎(chǔ)如何定位，它都必須有一個最為基本的前提，即：將自然與習俗的東西相區(qū)分。習俗是在共同的生活經(jīng)驗基礎(chǔ)上形成的，從某種意義上它是人們所共同認可并自覺遵守的東西。如果將習俗視為自然的，那么不同的人在不同的歷史環(huán)境下形成的習慣，甚至特定歷史時期人們基于妥協(xié)而相互達成的共識都可以作為自然法，這等于取消了自然法。因此，將自然從習俗中分離出來，發(fā)現(xiàn)一個獨立存在的“自然”就應(yīng)當是自然法形成的基本前提。

獨立的“自然”的發(fā)現(xiàn)在邏輯上會形成兩種信念：一是存在某種自然法則并且應(yīng)是人們不可違背的，它以一種高級法的形式存在；二是這種高級法不以習俗和多數(shù)人意見為基礎(chǔ)，而是需要通過人的理性，而且只有通過人的理性并且能夠通過人的理性來發(fā)現(xiàn)。自然法應(yīng)為高級法的信念是自然法的意義所在，如果自然不被作為一種高級法，不具有對現(xiàn)實存在的法的矯正和指導意義，自然法便沒有存在的理由。自然法既然區(qū)別于現(xiàn)實生活中的習俗和經(jīng)驗形成的東西，那么它一定不可以通過人的直覺來發(fā)現(xiàn)，只能通過人的理性來推衍，否則便無法與現(xiàn)實相區(qū)分。同時，這種自然法又是可能通過理性來發(fā)現(xiàn)的，否則自然法就失去了發(fā)現(xiàn)的基礎(chǔ)。因此自然法總是與高級法與理性法相伴隨，失去了這兩個基本的信念，便不存在真正的自然法思想。

依據(jù)上述標準，可以說羅馬法上關(guān)于“自然法”的表述并不是真正意義上的自然法，而只是通過“自然法”概念來表達的一種習俗。盡管西塞羅關(guān)于“真正的法律乃是一種與自然相符合的正當理性”的表述已經(jīng)與古典自然法思想非常接近，但他同樣并未將這種理念堅持到底，他很快將這種“與自然相符的正當理性”退回到了習俗。在《論法律》中，西塞羅通過馬爾庫斯之口闡述了自然法思想，但當昆圖斯針對馬爾庫斯所描述的法評論說與羅馬傳統(tǒng)上的法律和習俗沒有太大差別時，馬爾庫斯并未借助理性來進行論證，而是借助對古代傳統(tǒng)習俗的情感。［20］他輕易地就將自然法同現(xiàn)實的市民社會協(xié)調(diào)起來，可以說，在對具體的法律問題進行分析的時候，西塞羅并未將自然與習俗的東西嚴格予以區(qū)分。

這種被習俗化了的自然法觀念在羅馬法學家那里有著更明顯的表現(xiàn)，將習俗的東西視為自然法，將萬民法等同于自然法都反映了這種傾向。同時，他們似乎也從來沒有堅持過自然法作為高級法的信念，反而是當實在法與他們所認為的自然法相抵觸的時候，他們更傾向于選擇實在法的做法，按他們的說法是這是出于“現(xiàn)實的需要和人的需要”。因此，我們毫不否認古代羅馬尤其是西塞羅那里的確存在著自然法思想，但這種自然法思想更多地是作為一種哲學來表達的，當他們面對具體的法律時，這種自然法思想立即被“淡化”了，或者說被“習俗化”了。

將一種哲學注入法律決不是羅馬法學家的目的，在羅馬法學家那里，他們所謂的哲學只是所有有知識的人都知道的某些一般的社會和倫理概念，并且只有在他們認為這些概念對實際的法學有用的情況下才會吸收。［21］在這種情況下，我們很難發(fā)現(xiàn)自然法對羅馬法的具體影響。羅馬法并未真正受到這種自然法思想的洗禮，它仍是習俗的、傳統(tǒng)的、經(jīng)驗的乃至僅僅是出于實用的。

還應(yīng)當注意的是，羅馬法上關(guān)于自然法的表述是在帝國的后期才開始出現(xiàn)的，似乎在蓋尤斯之前，法學家極少使用“自然法”用語，而更多地使用的是“萬民法”概念，從烏爾比安開始，“自然法”用語才較多地出現(xiàn)在法學著作中。彭梵得說：“我們時而面對三分法，即自然法、萬民法和市民法；時而發(fā)現(xiàn)是兩分法：萬民法和市民法。根據(jù)一個意大利的傳說，古典法學家只知道兩分法，至于三分法，那是拜占庭時代的創(chuàng)造，載有它的那些文獻都是被‘添加’了的?！保?2］又據(jù)薩拜因說法，“萬民法”是羅馬法學家使用的詞，而“自然法”是羅馬人翻譯過來的希臘哲學用語。他們指的是那些對各民族來說共通的公認的原則，盡管烏爾比安及其后來的法學家開始對“自然法”和“萬民法”區(qū)分開來，但習慣做法的合法性仍是無可非議的，在某些事務(wù)——比如說奴隸制——所作的道義上的保留，也是合情合理的。［23］

彭梵得和薩拜因的上述觀點似乎也是意在表明，即使是這種被“習俗化了的自然法”，它與作為共同認可的“萬民法”的區(qū)分也是帝國后期的事情。因此，無論羅馬法學家是否已開始明確地對“自然”和“習俗”相區(qū)分，是否已開始將自然法的理性原則應(yīng)用到具體的法律制度創(chuàng)建上來，似乎都顯得有點太晚，因為在那個時候，羅馬法的發(fā)展已經(jīng)停滯，其基本制度和體系框架已基本形成。

四、結(jié)論

可以說，在羅馬法上，所謂的自然法與現(xiàn)代意義上的自然法所表達的并非同一意涵，羅馬法上自然法并不是指一種高級法，它與自然生成的東西、習俗乃至倫理觀念并未進行明確的區(qū)分。無論是習慣形成的，還是通過合意達成的，抑或是人們根據(jù)習俗或倫理觀念認為是正確的，羅馬人都視之為是自然的，因而這種自然法只不過是一種自然形成的法，一種普遍認為正確的法。羅馬人對于法的理念因而也并非一種自然法理念，而只不過是一種被習俗化了的“自然”的法理念。正如有人所評論的那樣：

盡管他們（羅馬法學家）就像提及“自然”一詞一樣，在一些案件中頻頻以自然法和自然理性來定義諸如占有和義務(wù)一類的概念，但他們言說的“自然”的意涵幾乎全都與西塞羅的原初高級法的觀念大不相同。當他們談到某一規(guī)則或制度背后的自然法或自然理性時，他們討論的不是天上之神的律法或理性，而是地上之人的自然本性、事物固有的特性，比如常識、生命的事實、商業(yè)關(guān)系的實質(zhì)，等等；而“自然”在他們那里，就是合宜的法律處理。［24］

這意味著，從希臘哲學的影響討論羅馬法的生成演進是一個歧途。羅馬法的生成演進體現(xiàn)出極其明顯的“自然”生成演進方式，在生活和法之間并不存在清晰的界限，傳統(tǒng)習俗、生活經(jīng)驗和倫理觀念總是能及時地通過“個案”轉(zhuǎn)化為法的形式。因而在古代羅馬，法與生活在很大程度是融合在一起的。在很多國家，習俗在相當長的歷史時期內(nèi)以民間法的形式存在，從習俗到法律經(jīng)歷了比羅馬法漫長得多的歷程，甚至在某些國家——如我國——直到近代，私人之間的關(guān)系在很大程度仍主要是靠這種作為民間法的習俗來調(diào)整。相對于這些國家而言，在古代羅馬，作為習俗對私人關(guān)系進行調(diào)整的民間法似乎從來沒有播下過種子，它們總是能通過裁判官法和法學家法適時地搖身成長為一般的法律規(guī)則。因而在羅馬法上，法律與習俗之間很少經(jīng)過國家立法的銜接，因而也不存在國家法與民間法的斷裂。也就是說，羅馬法生成演進過程中存在一種特殊的將傳統(tǒng)習俗和一般生活經(jīng)驗轉(zhuǎn)化成“法”的有效而便利的機制和途徑，這種機制縮短了習俗與法律之間的距離，減少了民間法的存在，使得習俗不僅僅成為法生成的基礎(chǔ)，甚至直接以一種變換的形式構(gòu)成了法的組成部分。而這一問題，正是當前對羅馬法的研究中被嚴重忽略的。

［1］［24］〔愛爾蘭〕 約翰·莫里斯·凱利.西方法律思想簡史［M］.王笑紅譯.北京:法律出版社，2010.41，53.

［2］徐國棟.希臘哲學在共和晚期對羅馬法之技術(shù)和內(nèi)容的影響［J］.中國社會科學，2003，（5）.

［3］徐國棟.羅馬法與現(xiàn)代意識形態(tài)［M］.北京:北京大學出版社，2008.18-19.

［4］〔意〕登特列夫.自然法——法哲學導論［M］.李日章譯.北京:新星出版社，2008.9.

［5］〔英〕梅因.古代法［M］.高敏，瞿慧虹譯.北京:九州出版社，2007.77.

［6］〔愛爾蘭〕約翰·莫里斯·凱利.西方法律思想簡史［M］.王笑紅譯.北京:法律出版社，2010.43.

［7］［9］［14］〔美〕 博登海默. 法理學、 法律哲學與法律方法［M］.鄧正來譯.北京：中國政法大學出版社，1999.13，17，19.

［8］［18］［21］［23］〔美〕薩拜因.政治學說史［M］.盛葵陽，崔妙因譯.北京:商務(wù)印書館，1986.204，208，209.

［10］Iustiniani Institutiones.1.2.2.

［11］See Digest，1.5.4

［12］See Digest，50.17.32.

［13］［15］［19］［22］〔意〕彼德羅·彭梵得.羅馬法教科書［M］.黃風譯.北京:中國政法大學出版社，2005.101，95，10，11.

［16］Digest，1.1.1.3.

［17］〔古羅馬〕西塞羅.論共和國.3.22.

［20］〔古羅馬〕西塞羅.論法律.2.10.