法下之規(guī) 莫彈別調(diào)

馬憲政

晚清的“晚上”（1908年），一部《欽定憲法大綱》讓中國(guó)的法律思想在茫茫夜色中露出晨曦，或因先天不足，或因大清氣數(shù)已盡，所以好景不長(zhǎng)。接下來(lái)的局面豈一個(gè)“亂”字了得？在煤礦、碼頭、工廠……舊中國(guó)的勞動(dòng)者依然被銬著沉重的身心枷鎖，勉力生存于暗無(wú)天日。是中國(guó)共產(chǎn)黨浴血奮戰(zhàn)，解救了勞苦大眾。筆者有記憶，同樣的煤礦、碼頭、工廠……飄揚(yáng)的旗幟遍插新中國(guó)。改革開(kāi)放，老百姓對(duì)幸福生活的向往更為熱切。所有的改革動(dòng)作，老百姓無(wú)一不覺(jué)得中國(guó)在下一盤大棋。無(wú)論是下崗還是拆遷，無(wú)論是百思不解還是痛徹心脾，人們依然在夢(mèng)里期待未來(lái)，抽個(gè)空兒“仰望星空”。隨著各種相應(yīng)法律法規(guī)的出臺(tái)，人們著實(shí)激動(dòng)起來(lái)了。此間尤以《勞動(dòng)法》、《勞動(dòng)合同法》最為引人注目。“唯奉三尺之律，以繩四海之人?！币婪ㄖ螄?guó)，法律是任何人、任何組織頭上懸掛的達(dá)摩克里斯之劍。然而，在法制的廢墟和人治的積習(xí)上起步的法治，注定不會(huì)一帆風(fēng)順，正如法學(xué)家所言，法治與人的誕生一樣，一般都伴隨著劇烈的陣痛。

似有法 實(shí)則無(wú)法

舉幾個(gè)人人皆知的例子吧！

2010年1月23日，富士康的一名員工從樓上躍下，結(jié)束了自己年輕的生命，同時(shí)開(kāi)啟了富士康的潘多拉之盒。至同年的11月5日，14名員工“前赴后繼”，如一行正在青春藍(lán)天里翱翔的雁陣被先后射落。發(fā)箭者何人？郭臺(tái)銘？似不確切。想來(lái)郭臺(tái)銘在世界各地都有自己的公司，為什么偏偏在本土頻頻曝出員工自殞的慘??？調(diào)查結(jié)果顯示，并沒(méi)有人逼迫員工跳樓。唯一的推論就是富士康公司的規(guī)章制度不比封建社會(huì)的族規(guī)家法遜色。據(jù)說(shuō)，為了追求利潤(rùn)，富士康的生產(chǎn)線永不停歇。工人在10小時(shí)內(nèi)無(wú)法完成指標(biāo)定額，被迫義務(wù)加班。工人月平均累計(jì)加班超過(guò)60小時(shí)。而《勞動(dòng)法》規(guī)定工人加班不能超過(guò)36小時(shí)，在員工手冊(cè)里有127條是懲處項(xiàng)。一名工人出了一點(diǎn)紕漏——漏鎖一顆螺絲，被罰抄總裁語(yǔ)錄300遍。

美國(guó)杰出的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)家波斯納認(rèn)為：“憲法創(chuàng)

制者給我們的是一個(gè)羅盤，而不是一張藍(lán)圖?！惫P者理解的意思是法律規(guī)定的是一個(gè)方向，而不是連尺寸都標(biāo)好了的圖紙。以《勞動(dòng)法》規(guī)定的工人加班不能超過(guò)36小時(shí)來(lái)論，可是連尺寸都標(biāo)明了的啊。

南方一家專營(yíng)店，20天之內(nèi)，不算每天一小時(shí)的吃飯時(shí)間，強(qiáng)制員工工作時(shí)間累計(jì)185小時(shí)，不足三周時(shí)間，加班時(shí)間便超過(guò)60小時(shí)。

上海一知名企業(yè)，員工每天加班到凌晨一兩點(diǎn)鐘。

東莞某電子企業(yè)員工每月加班平均150小時(shí)，每天4-5小時(shí)。

某織造公司，員工兩班倒，每班12小時(shí)，并無(wú)加班工資。

更有甚者，某企業(yè)規(guī)定，員工除了死亡之外，任何受傷都是輕傷，盡管幾乎每天都有員工手指被夾斷。

沃爾瑪，世界排名第一的超市，竟敢公然蔑視中國(guó)的有關(guān)勞動(dòng)法律，抵制建立工會(huì)，其對(duì)員工權(quán)益的盤剝就可想而知了。

從人性的角度對(duì)這類企業(yè)進(jìn)行勸誡，顯然不起作用。因?yàn)榈厍蛉硕贾?，資本的顏色比夕陽(yáng)那廂的火燒云還濃重。所以，用國(guó)家法律強(qiáng)力限制干預(yù)企業(yè)的非人性的規(guī)章制度，便成了構(gòu)建和諧社會(huì)及和諧勞動(dòng)關(guān)系的不二法門。某些企業(yè)（包括上述企業(yè)）在制定內(nèi)部規(guī)章制度時(shí)，往往是“明修棧道，暗渡陳倉(cāng)”，以至于逼迫員工簽訂“霸王條款”。從眾多的非公企業(yè)在勞動(dòng)關(guān)系方面的司法裁定中屢遭敗訴可以感覺(jué)到，法庭上呈現(xiàn)的勞資糾紛，不過(guò)是真實(shí)勞資矛盾的冰山一角。人們看到了法律的力量，卻忽視了金錢后邊那雙因貪婪而充滿血絲的眼睛。不撼動(dòng)企業(yè)家長(zhǎng)的霸王意志，實(shí)現(xiàn)中國(guó)夢(mèng)的路上就會(huì)長(zhǎng)期纏繞著困擾。

由是，又讓人想起了封建社會(huì)的家法。由于古代社會(huì)的特征，家法與國(guó)法互為表里，家法因國(guó)法的認(rèn)可獲得了正當(dāng)性。因此家法在很大程度上替代并消解了國(guó)法。《紅樓夢(mèng)》的怡紅院里，晴雯拿錢會(huì)賭，對(duì)欲要打趣的寶玉說(shuō)：“等我撈回本兒來(lái)再說(shuō)話。”黛玉在雨夜更是直言：“如今天又涼，夜又長(zhǎng)，越發(fā)該會(huì)個(gè)夜局，痛賭兩場(chǎng)了。”對(duì)此，探春亦有一席話：“先前不過(guò)是大家偷著一時(shí)半刻，或夜里坐更時(shí)，三四個(gè)人生在一起，或擲骰或斗牌！小小的頑意，不過(guò)為熬困。近來(lái)漸次放誕，竟競(jìng)開(kāi)了賭局，甚至有頭家局主，或三十吊五十吊三百吊的大輸贏，半月前竟競(jìng)有爭(zhēng)斗相打之事?！庇纱丝梢?jiàn)，在曹雪芹生活的時(shí)代聚賭之風(fēng)盛行。然而，《大清律例·雜律》卻有專門的賭博條款：“凡賭博不分兵民，俱枷號(hào)兩月”，凡民人“開(kāi)場(chǎng)誘引賭博，經(jīng)旬累月，聚集無(wú)賴放頭、抽頭者，初犯杖一百，徒三年;再犯杖一百，流三千里”。若按此律法來(lái)懲罰小說(shuō)里的參賭之人，不但要受到枷號(hào)、杖的嚴(yán)厲懲處，族長(zhǎng)賈珍也要受到責(zé)罰。但賈母只是將為首的打了四十板子，攆出;從者二十板子，革去三月月錢。家主則毫發(fā)未損。這里的國(guó)法雖被架空，但賈母總還是依了些國(guó)法。是不是說(shuō)賈母的法制意識(shí)強(qiáng)？恐怕不是，怕是祖上家規(guī)中有這規(guī)定吧！

封建社會(huì)的族規(guī)家法與今天的企業(yè)規(guī)制既有不同，也有相似之處。相似之處是，家長(zhǎng)與企業(yè)主定位一致，所制定的規(guī)矩主要體現(xiàn)個(gè)人意志，但值得注意的是，家長(zhǎng)考慮的是家族，企業(yè)主考慮的是個(gè)人;不同的是追求，家族的出發(fā)點(diǎn)在于維護(hù)家族的傳統(tǒng)與榮光，企業(yè)是在追求利益最大化。唯我獨(dú)尊的家長(zhǎng)意志在當(dāng)今某些非公企業(yè)成功逆襲，在踐踏員工權(quán)益方面比之過(guò)去則有過(guò)之而無(wú)不及。有趣的對(duì)比是，古代家規(guī)在國(guó)法下可以“開(kāi)小差”，而現(xiàn)今的法律在強(qiáng)調(diào)保障員工權(quán)益的同時(shí)，一部分企業(yè)卻在想方設(shè)法剝奪員工的權(quán)益。就是說(shuō)，古之家法彌補(bǔ)了國(guó)法的缺失，那么今天的一些企業(yè)規(guī)制則是有違于國(guó)法。

新自由主義的代表人物哈耶克，強(qiáng)調(diào)維護(hù)人的自由，這種自由包括政治、思想、經(jīng)濟(jì)自由，他是最徹底的經(jīng)濟(jì)自由主義。他說(shuō)：“法制意味著政府除非實(shí)施眾所周知的規(guī)則，否則不得對(duì)個(gè)人實(shí)施強(qiáng)制。”而國(guó)內(nèi)有專家認(rèn)為，企業(yè)要用“嚴(yán)格的制度，嚴(yán)肅的培訓(xùn)，嚴(yán)厲的執(zhí)行，嚴(yán)謹(jǐn)?shù)目己恕眮?lái)管理。前者讓人看到老板肆意妄為的出處，后者讓人后背冷風(fēng)嗖嗖。在一些老板眼里，員工似乎如狼似虎，必須把他們死死枷起。不能說(shuō)這是企業(yè)家長(zhǎng)敢于為所欲為的思想根源，但確實(shí)是蔑視國(guó)法者的理論倚仗。

欲維權(quán) 正義尚遠(yuǎn)

粗粗算來(lái)，我國(guó)現(xiàn)有各項(xiàng)法律法規(guī)達(dá)一千多部，中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系已具框架。然而，又確實(shí)像著名法學(xué)家沈家本言：“有法而不循法，法雖善與無(wú)法等?！?/p>

既然勞動(dòng)者正當(dāng)權(quán)益被嚴(yán)重侵害，勞動(dòng)者必然也要尋求如何維護(hù)自己的權(quán)益。只可惜，我們的員工大多

以沉默隱忍來(lái)向不合理的規(guī)制予以回應(yīng)。不忍咋辦？你今天去討說(shuō)法，明天你百分之百就會(huì)走人。令人不解的是，作為員工，命都不想要了，為什么還不敢站出來(lái)理直氣壯地為自己（同時(shí)也是為別人）維權(quán)呢？他們未必不知道有法律的尚方寶劍，但他們還是選擇走了絕路。也許，進(jìn)行維權(quán)之后，面臨的是更無(wú)價(jià)值的絕崖。五年前有人做過(guò)統(tǒng)計(jì)，在全國(guó)各級(jí)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)受理的勞動(dòng)爭(zhēng)議案件中，企業(yè)由于其內(nèi)部的規(guī)章制度而導(dǎo)致敗訴的案件，占所有敗訴案件的23%。就是說(shuō)，值得打的官司還是要打的。盡管老板在自家說(shuō)一不二，但在法庭上，該低頭時(shí)還是要低頭的。

讓員工通過(guò)法律途徑維權(quán)，聽(tīng)起來(lái)挺美，待一曲終了，再聽(tīng)便是員工的無(wú)奈。人們?cè)谶@個(gè)過(guò)程中往往輕易忽略了工人自己的組織——工會(huì)。多年來(lái)，中國(guó)工會(huì)一直致力于維護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益。2008年開(kāi)始實(shí)施的《勞動(dòng)合同法》中，“工會(huì)”一詞出現(xiàn)了28次之多。筆者所在城市，總工會(huì)向非公企業(yè)派遣職業(yè)工會(huì)干部，全面推進(jìn)非公企業(yè)建會(huì)，在建筑市場(chǎng)推進(jìn)建會(huì)，簽訂集體合同。為了從源頭維權(quán)，工會(huì)盡了全力?？墒窃诨鶎庸?huì)，工會(huì)干部理直氣壯地維權(quán)，至今還未見(jiàn)有說(shuō)服力的事例。人們往往看到在維權(quán)的關(guān)鍵時(shí)刻，工會(huì)失語(yǔ)了。正義尚遠(yuǎn)的原因眾所周知：基層工會(huì)干部端的是老板的飯碗。非不為也，非不能也，是不敢也。曾有一名工會(huì)主席站出來(lái)替員工討要工資，工資解決了，這名工會(huì)主席卻背上了巨額債務(wù)。在那些“血汗工廠”里，如果工會(huì)能真正展現(xiàn)自己的形象，用國(guó)法壓住霸王家法，那十幾連跳怕只能存在于想象之中了。

如果下個(gè)武斷的結(jié)論，那就是企業(yè)規(guī)制既不依法制定，又不傳承家規(guī);既能看到國(guó)法的前綴，又能尋到家法的后影。它不是表演，卻勝似表演。它不是運(yùn)動(dòng)員，卻滿身肌肉。它制造經(jīng)濟(jì)奇跡，又編寫人間悲劇。法規(guī)千部，又豈能一言以蔽之？

企業(yè)內(nèi)部的規(guī)章制度應(yīng)是法律、法規(guī)的延伸，這個(gè)延伸原則上必須是直線的。有如音樂(lè)，主旋律之后可以變奏，以使音樂(lè)形象更加豐滿鮮明。但我們有多少企業(yè)規(guī)制在法規(guī)之下故意跑調(diào)、冒調(diào)，甚至重新“創(chuàng)作”。這種情況事實(shí)上已經(jīng)累積、制造了大量的社會(huì)矛盾，已經(jīng)直接損害了黨和政府的形象，嚴(yán)重阻礙了深化改革的健康進(jìn)程。故而，依筆者見(jiàn)，在依法治國(guó)的“套拳”里，再加上“依法治企”的“路數(shù)”。更換企業(yè)規(guī)制生發(fā)引蔓的土壤需要時(shí)間，依法審檢企業(yè)“家規(guī)”卻不是難事，不妨對(duì)企業(yè)制度文化時(shí)常來(lái)個(gè)專項(xiàng)檢查，看看會(huì)抖出多少 “包袱”。

對(duì)對(duì)標(biāo) 善治可為

從人治走向法治，從身份走向契約，在法治中國(guó)背景下，如何將法治思維導(dǎo)入企業(yè)動(dòng)作行為，破題依法治企似有許多路徑可探索。筆者信口泛說(shuō)三個(gè)維度：

一是從理念視角上看。我們應(yīng)將以前所稱的“規(guī)范化管理”改叫“法治化管理”。在法人治理結(jié)構(gòu)中，個(gè)人權(quán)力要加以削弱，集體的智慧，或稱職工代表大會(huì)的職能要得以發(fā)揮。這樣，企業(yè)才能一方面做到依法，一方面又不會(huì)一權(quán)獨(dú)大。目前關(guān)于企業(yè)的法律法規(guī)很全面，框架也已經(jīng)基本建立起來(lái)了;粗略統(tǒng)計(jì)，僅涉人力資源管理的法律法規(guī)就不下六七十部?！凹乙?guī)”之弊有哪些？如最低就業(yè)年齡、最低工資標(biāo)準(zhǔn)、最高工作時(shí)間，等等，兜底翻、對(duì)對(duì)標(biāo)，突破法定標(biāo)準(zhǔn)之規(guī)就是違法管理。企業(yè)依法有據(jù)，才能善治可為。

二是從權(quán)利視角上看。上班族過(guò)去愛(ài)講“老板的心思我不懂”，現(xiàn)在該說(shuō)“狠角的毛病我看得清”?！巴雍沃晔⑹馈?，敬畏自身的權(quán)利，要敢于對(duì)無(wú)度的權(quán)力說(shuō)“不”。一女工在朋友圈訴苦被辭，以發(fā)票抵工資而少繳稅款，老板不睬務(wù)工中毒者，還有搜身、跪行、暴力裁員、惡意欠薪、廁所里裝攝像頭等，這類事在民營(yíng)企業(yè)時(shí)有發(fā)生，可不良雇主的違法成本太低。連醉駕都能入刑，咱就不能用手機(jī)給他晾曬出去？主張權(quán)利要及時(shí)，以盡普法的匹夫之責(zé)，有圖有真相。若在網(wǎng)上曬出實(shí)情，哪位焉敢不懼你的權(quán)利在手？重要的是權(quán)利人要把自己當(dāng)回事兒。

三是從抓典型的視角上看。常言道，善治者抓兩頭，無(wú)形市場(chǎng)，有形政府，要重視正反典型價(jià)值。讓奉法者的良知留在人們的口碑里，違法者的惡行遭遣在人們的唾液中。法治體系是一項(xiàng)包含立法、執(zhí)法、司法、守法、監(jiān)督等在內(nèi)的動(dòng)態(tài)社會(huì)治理體系。道德是隱藏的法律，法律是顯露的道德?！昂诶洗蟆眲h、“水霸”馬超群，哪個(gè)不是企業(yè)法人代表，其德行早有顯露，為什么讓他囂張到法律之劍出鞘？足見(jiàn)過(guò)程監(jiān)管乏力。通過(guò)監(jiān)管過(guò)程，還可以發(fā)現(xiàn)“厚德重法”的典型。依法治企，是在“正能量”與“負(fù)磁場(chǎng)”的較量中實(shí)現(xiàn)的。道德幾時(shí)曾去世，舟車何處不通澤。