淺析行政指導(dǎo)及對其司法救濟(jì)途徑分析

【摘 要】行政指導(dǎo)已成為我國行政法制建設(shè)和現(xiàn)代行政管理方式改革的重要組成部分。隨著我國現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)和民主政治的進(jìn)一步發(fā)展，行政指導(dǎo)在實(shí)踐中將會起到越來越大的作用。本文試對行政指導(dǎo)的基本理論進(jìn)行介紹，進(jìn)而對其可訴性進(jìn)行分析。

【關(guān)鍵詞】行政指導(dǎo)、概念、性質(zhì)、司法救濟(jì)

一、行政指導(dǎo)的概念

行政指導(dǎo)一詞最早出現(xiàn)在第二次世界大戰(zhàn)以后的日本，各國表述上雖有差異，但內(nèi)涵大體都是指與行政命令、行政指令相對應(yīng)的另一種特殊的行政行為。

關(guān)于行政指導(dǎo)概念，比較有代表性的主要有：

“行政指導(dǎo)，是行政廳為達(dá)成行政目的，采用被稱為建議、指導(dǎo)的非權(quán)力手段鼓動(dòng)國民、誘導(dǎo)國民作出行政廳所希望的行為的行政作用之總稱。”

“行政指導(dǎo)是行政機(jī)關(guān)非以公共權(quán)力為根據(jù)而作出的以相對人自愿行動(dòng)為前提而達(dá)到行政目的的行為。”

行政指導(dǎo)是“行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)一定之行政目的，就其所掌事務(wù)，以非公權(quán)力之任意手段，于特定個(gè)人或公私法人團(tuán)體同意或協(xié)助之下，要求其為一定作為或不作為之行政作用?！?/p>

“行政指導(dǎo)是行政機(jī)關(guān)在其職能、職責(zé)或管轄事務(wù)范圍內(nèi)，為適應(yīng)復(fù)雜多樣的經(jīng)濟(jì)和社會管理需要，適時(shí)靈活地采取符合法律精神、原則、規(guī)則或政策的指導(dǎo)、勸告、建議等不具有國家強(qiáng)制力的方法，謀求相對人同意或協(xié)力，以有效地實(shí)現(xiàn)一定行政目的之行為。”

行政指導(dǎo)林林總總的定義說明，在行政指導(dǎo)的基本要素和主要特征等方面已達(dá)成較為一致的共識，比如行政指導(dǎo)目的的正當(dāng)性、范圍的廣泛性、意愿的兩重性、行為的非強(qiáng)制性、方式的多樣性等。

二、行政指導(dǎo)的性質(zhì)

在我國，學(xué)者們對行政指導(dǎo)的性質(zhì)至今沒有形成共識。對于行政指導(dǎo)的性質(zhì)，持“行政事實(shí)行為”觀點(diǎn)的學(xué)者指出，“行政事實(shí)行為是指行政主體作出的不導(dǎo)致權(quán)利義務(wù)的取得、喪失和變更的直接發(fā)生事實(shí)效果的行為”；而持“權(quán)力性的行政行為”觀點(diǎn)的學(xué)者則對此觀點(diǎn)提出了反駁意見，認(rèn)為“權(quán)力性行為即是能依法產(chǎn)生法律后果的法律行為，是與事實(shí)行為相對的法律術(shù)語”。還有學(xué)者認(rèn)為“凡行政行為均屬權(quán)力性的”，只是不帶強(qiáng)制性而已，并撰文提出“行政指導(dǎo)是行政機(jī)關(guān)通過制定誘導(dǎo)性法規(guī)、政策、計(jì)劃、綱要等規(guī)范性文件以及采用具體的示范、建議、勸告、鼓勵(lì)、提倡、限制等非強(qiáng)制性方式并付之以利益誘導(dǎo)促使相對人自愿作出或不作出某種行為以實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)的一類權(quán)力性行政行為?！?/p>

結(jié)合上述各觀點(diǎn)，對于我國行政指導(dǎo)的性質(zhì)，我認(rèn)為，首先，行政指導(dǎo)行為是一種行政行為。從我國行政法學(xué)上對“行政行為”定義的通說來看，行政行為是指“行政主體在實(shí)施行政管理活動(dòng)、行使行政職權(quán)過程中做出的具有法律意義的行為。

三、行政指導(dǎo)的司法救濟(jì)途徑

（一）行政指導(dǎo)的可訴性

我認(rèn)為，從理論上來說，行政指導(dǎo)既具有行政性又具有非強(qiáng)制性，這兩種屬性存在著某種難以調(diào)和的矛盾。

行政指導(dǎo)理論上雖無直接強(qiáng)制力，但在行政主體與相對人之間卻存在著事實(shí)上的管理者與被管理者的關(guān)系，因而行政指導(dǎo)必然會對相對人產(chǎn)生一定程度的壓力，羅豪才教授指出：行政指導(dǎo)權(quán)的濫用，必然會嚴(yán)重侵犯行政相對人的合法權(quán)益，要防止濫用權(quán)力，就必須用權(quán)力來制約權(quán)力。當(dāng)前，從法院行政審判的角度，研究是否將行政指導(dǎo)列入可行政訴訟的范圍及其理論依據(jù)，對于保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益已顯得必要?！吨腥A人民共和國行政訴訟法》第二條、第十一條、第十二條對行政訴訟的受案范圍作了規(guī)定。第二條采取概括式，規(guī)定凡行政機(jī)關(guān)及其工作人員具體行政行為侵犯公民、法人或者其他組織合法權(quán)益，行政管理相對人均可提起行政訴訟。第十一條采取肯定列舉式，具體列舉了八種可訴的具體行政行為。第十二條采用否定列舉式，規(guī)定了不可訴的四種行為。以上列舉式規(guī)定均未提及行政指導(dǎo)可訴性問題，而第二條概括式規(guī)定從字面上理解應(yīng)包括一部分實(shí)際侵犯行政相對人合法權(quán)益的行政指導(dǎo)行為。

2000年3月10日開始施行的最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》規(guī)定了，對不具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為提起的訴訟不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。需要說明的是，這里所謂‘不具有強(qiáng)制性’，不是說行政指導(dǎo)行為除了不具有強(qiáng)制性的行政指導(dǎo)行為，還包括強(qiáng)制性的行政指導(dǎo)行為，而是為了強(qiáng)調(diào)如果某一種行為具有強(qiáng)制力或者某一種行為要求當(dāng)事人必須為一定行為或者不為一定行為，行政管理相對人不履行或不執(zhí)行就要承擔(dān)不利的法律后果，那么這種行為就不再是行政指導(dǎo)行為了，當(dāng)事人對這種行為不服，仍然可以向人民法院提起訴訟?！卑凑找陨辖忉?，可這樣理解，凡是行政指導(dǎo)都是非強(qiáng)制性的，因此所有的行政指導(dǎo)就都不可訴。排除情況是，如果某一行為具有強(qiáng)制力或者……則這種行為就不是行政指導(dǎo)行為了，即為可訴。但我認(rèn)為，這個(gè)解釋有如下關(guān)鍵性的問題需要解答：指導(dǎo)行為是否具有強(qiáng)制性，國內(nèi)外學(xué)者對行政指導(dǎo)理論上之無強(qiáng)制力意見一致。我認(rèn)為，行政指導(dǎo)無疑具有事實(shí)上的強(qiáng)制性，這種強(qiáng)制性是由于行政主體處于事實(shí)上的管理者地位。

（二）違法行政指導(dǎo)應(yīng)允許行政相對人請求國家賠償

即使行政主體在作出行政指導(dǎo)行為時(shí)作了如前文所述的或類似的明示保證，行政指導(dǎo)仍存在一定的心理上的事實(shí)強(qiáng)制力，由于這種事實(shí)強(qiáng)制力，公民、法人或其他組織的合法權(quán)益遭到侵犯時(shí)，如果不允許行政相對人獲得一定的國家賠償或補(bǔ)償，則既有違法律公平正義的精神，也將導(dǎo)致行政指導(dǎo)權(quán)的被濫用而同現(xiàn)代行政法之發(fā)展趨勢相悖。按照《解釋》的規(guī)定，行政指導(dǎo)行為不列入行政訴訟的范疇，不可以撤銷或變更。但我認(rèn)為，人民法院應(yīng)該允許行政相對人提起行政賠償訴訟。行政相對人之所以服從行政主體的行政指導(dǎo)，是基于對行政主體的信賴以及行政主體的權(quán)威性，行政主體如果無視這種信賴和權(quán)威而違法，或者顯然過于隨意地作出行政指導(dǎo)，致使行政相對人的合法權(quán)益遭受損害，卻沒有任何有效制約，則必然導(dǎo)致行政指導(dǎo)權(quán)的濫用。

參考文獻(xiàn)：

[1]熊文釗：《現(xiàn)代行政法原理》，法律出版社，2004年9月版。

[2]楊海坤：《中國行政法基本理論》，南京大學(xué)出版社1992年版。