◎文/陳曉剛

建設工程承包合同解除后守約方可得利益的賠償問題

◎文/陳曉剛

施工企業(yè)依約履行了施工合同，建設單位因種種原因，建設資金不足，造成工程停建且重建無望，施工企業(yè)無奈之下起訴。施工企業(yè)一般請求解除施工合同，給付停建工程部位工程欠款及賠償停工、窩工損失。但幾乎無人主張賠償《合同法》第113條所指的“合同履行后可獲得的利益”（以下簡稱“可得利益”，具體到此類案件即合同履行后施工方應得到的利潤）。本文就以上問題從法理及法律依據(jù)等多方面進行了闡述。

工程承包；可得利益；法律賠償

對于第113條所指的可得利益，一方面，原《經(jīng)濟合同法》、《建筑安裝工程承包合同條例》未規(guī)定可得利益損失。那時即使主張也因缺乏明確的法律依據(jù)而難以獲得法院支持，因此使施工企業(yè)法律事務工作人員本已缺乏的主張可得利益損失的意識更加淡化，以致1999年10月1日《合同法》實施后，盡管其第113條在我國涉及合同的法律條款中第一次規(guī)定了“因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益”，但仍未引起高度關注。另一方面，法院在適用 《合同法》第113條時，采取十分審慎的態(tài)度。主要依據(jù)《合司法》第284條“因發(fā)包人的原因致使工程中途停建、緩建的，發(fā)包人應當采取措施彌補或者減少損失，賠償承包人因此造成的停工、窩工、倒運、機械設備調(diào)運、材料和構(gòu)件積壓等損失和實際費用”的規(guī)定裁決。有的法官認為，適用《合司法》總則第113條，涉及到可得利益損失如何計算，但法律及司法解釋又沒有明確規(guī)定，因此難以適用。

筆者認為，從以下幾個方面分析，此類案件守約的施工方應當主張賠償可得利益損失，法院依法應予支持。

一、從我國立法的發(fā)展及合同法立法意圖分析

1999年10月1日《合同法》施行前，我國關于可得利益損失并無明確的法律規(guī)定，只是將賠償損失作為承擔違約責任的一種方式在立法上作了較為籠統(tǒng)的規(guī)定。如《民法通則》第112條規(guī)定：“當事人一方違反合同的賠償責任，應當相當于另一方因此所受到的損失。當事人可以在合同中約定，一方違反合同時，向另一方支付一定數(shù)額的違約金；也可以在合同中約定對于違反合同而產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法”。原《經(jīng)濟合同法》第31條規(guī)定：“當事人一方違反經(jīng)濟合同時，應向?qū)Ψ街Ц哆`約金。如果由于違約己給對方造成的損失超過違約金的，還應進行賠償，補償違約金不足的部分”。顯然，《經(jīng)濟合同法》所規(guī)定的賠償損失只是違約金的一種補充方式，只有在沒有違約金或損失超過違約金時，才能發(fā)生損失賠償責任。而關于具體賠償損失的范圍是否包括可得利益損失卻沒有任何規(guī)定。

我國在1999年3月15日頒布的《中國人民共和國合同法》中第一次確立了可得利益賠償?shù)脑瓌t，即第113條規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失”。

從可得利益賠償原則在我國的確立發(fā)展過程中可以看出，可得利益的賠償是在市場經(jīng)濟不斷發(fā)展情況下，為了維護正常交易秩序的穩(wěn)定，因而逐步加重對違約方擅自違反合同的責任的產(chǎn)物。而在一方違約，守約方解除合同情況下，對損失賠償進行限制無疑是違背可得利益賠償原則的立法本意。

二、從有利于維護交易秩序上分析

維護交易秩序，維護誠信，則無非包括兩方面，一是充分保護守約方的利益，二是加大違約方的“違約成本”，而明確合同解除后應當賠償可得利益無疑能同時在上述兩方面發(fā)揮作用。

從保護守約方角度看，合同解除后可得利益損失的保護，更有利于保護守約方（受害者）的經(jīng)濟利益，使其得到完全充分的賠償。違約損失賠償?shù)母灸康氖菫榱顺浞謴浹a守約方的損失。若雙方在合同中約定了違約金條款，則通常按違約金子以計算，但有時違約金約定較低，與合同履行過程發(fā)生的情況往往并不吻合，不能滿足受害方的要求。要求違約方賠償可得利益的損失是平衡合同當事人利益的需要。要求賠償損失是對違約行為的受害方的救濟手段，也是保障合同當事人權(quán)利的重要手段。賠償范圍應該包括守約方的一切損失，包括現(xiàn)實利益的損失和可得到利益的減少。合同如果解除后，賠償?shù)姆秶鷥H限于賠償現(xiàn)有利益的減少，將不能維護守約方的合法權(quán)益，也背離了合同的目的。

從加大違約方違約成本來看，合同解除后若不賠償可得利益的損失，我們可以作如下分析：

如果僅僅是恢復到合同履行前的狀態(tài)，那么盡管受害人在訂立合同后為準備履行或作出履行所支付的代價獲得了補償，但其訂約所期待的利益并沒有實現(xiàn)；對于違約方來說，雖然作出了補償，但并未使其承擔不當?shù)美暮蠊?，在違約本身就是為了獲得比履行更多利益的情況下，此種賠償顯然對于違約方十分有利，其結(jié)果會誘發(fā)違約行為。所以，在債務人履行合同的過程發(fā)現(xiàn)違約帶來的利益大于承擔賠償損失的責任，也就是說違約對其更加有利時，他就會寧可賠償對方的損失也不愿再履行合同，這無疑是給故意違約敞開大門。所以，不補償可得利益的損失會刺激當事人為追求額外利益而故意違約，對交易秩序的維護是相當不利的。

而如果賠償可得利益，即通過賠償使受害人處于合同已被適當履行的狀態(tài)，得到合同如能履行時獲得的利益。則無疑大大增加了違約方的違約成本，使其基于違約得到的額外利益被削減甚至成為負數(shù)。所以，只有按照使守約方處于合同已被適當履行標準進行賠償、才能維護交易秩序，防止當事人隨意違約。

三、從現(xiàn)有其它合同類型糾紛判例上分析

筆者尚未查到施工合同糾紛可得利益請求獲得法院支持的判例。但商品房合同買賣糾紛案件的眾多判例卻實際上支持了可得利益請求。例如，因商品房存在嚴重質(zhì)量問題，購房人無法居住，購房人一般均訴求解除商品房買賣合同，返還購房款，賠償貸款利息損失，賠償辦理商品房買賣合同的各種手續(xù)費損失。還主張按該商品房目前的市場售價，扣除返還的房款，賠償購房人購買相同房屋的經(jīng)濟損失。對這些請求法院往往都給予支持。從購房人買房后又賣房的角度分析，最后一項請求實際上就是購房人的可得利益損失。法院為什么在已經(jīng)支持了返還房款，賠償貸款利息損失，賠償搬遷損失，賠償相應損失的基礎上，又支持最后一項訴訟請求呢？它的法律依據(jù)是什么？從合同法分則第9章“買賣合同”第148條的規(guī)定看，該法條只規(guī)定了 “因標的物質(zhì)量不符合質(zhì)量要求，致使不能實現(xiàn)合同目的的，買受人可以拒絕接受標的物或者解除合同”，但并沒有規(guī)定合同解除后的賠償問題。最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十二條雖然規(guī)定了 “因房屋主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量經(jīng)核驗確屬不合格，受買人請求解除合同和賠償損失的，應予以支持”，但也沒有作出如何賠償?shù)木唧w規(guī)定。既然合同法分則和相關司法解釋沒有對賠償問題作出具體規(guī)定，而法院又支持了受買人的訴求，那么法院只能適用合同法總則的相關規(guī)定。但此類案件裁決在適用法律上，尚未適用合同法總則第113條，而均適用《合同法》總則第五條規(guī)定的公平原則。盡管如此，裁決支持受買人最后一項訴求，實際上體現(xiàn)的是 《合同法》第113條的本意。從這類案件裁決的法律適用上，我們也不難看出，法官在適用《合同法》第113條上，十分審慎，寧可用公平原則的法律規(guī)定裁決，也不直接引用合同法第113條。

四、從施工企業(yè)經(jīng)營特點分析

施工合同特別是像我所在的以施工為主業(yè)的施工企業(yè)集團的所屬企業(yè)所訂立的施工合同，其特點之一就是工程量大，施工周期相對較長，合同標的額巨大。由于每個企業(yè)都受其人員、設備能力的限制，因此在一定期限內(nèi)只能進行有限的施工項目，而且由于市場競爭激烈，每一個工程項目從跟蹤、商洽到招投標，再到施工組織設計、施工準備等，需要一個相對較長的時間。有時會出現(xiàn)這樣的情況，同時可以競標幾個項目，但因其施工能力限制，最終只能參與其中一項或幾項競標，不可能有標即竟。如果建設單位停工，再競得另一項工程往往需要較長時間。因此，不是像有些人想象那樣，建設單位停工，停一個再干一個，照樣能取得利潤，以彌補解除合同所造成的利潤損失。有時，為了保證履行某一個施工合同，施工企業(yè)不得不放棄競標其他工程，一旦停工，在競標一項工程，可能會等待相當長一段時間。這段時間內(nèi)，員工工資要發(fā)，設備要維修保養(yǎng)等等。即使不施工，也要發(fā)生費用，這些損失都要靠法院支持的可得利益賠償金去彌補、去消化。如果法院不支持可得利益，這些費用實際上就形成了因停工而給施工企業(yè)造成的損失。

有些法官不適用《合同法》第113條，就是因為他認為你沒有干活，不應取得未施工項目的利潤，如果支持了可得利益，你又可以在同一時間里再承包工程，再獲取利潤，那你在同一時間段，就獲取了兩份利潤，這不符合公平原則。顯然，有些法官并不了解施工企業(yè)的經(jīng)營特點。

另外，任何企業(yè)除應承擔社會責任外，其經(jīng)營目的就是為了獲取利潤，施工企業(yè)也不例外。施工企業(yè)通過簽訂施工合同、全面履行合同，正常情況下就會獲取利潤。由于建設單位的原因而停工，合同繼續(xù)履行己不可能，作為施工方則合同目的即獲得利潤不能實現(xiàn)，那其應得到而未得到的利潤，實質(zhì)上就是企業(yè)的損失。

五、從認定施工企業(yè)可得利益損失的方法和依據(jù)方面分析

有的法官認為：即使適用《合同法》第113條，可得利益損失也不好計算和認定，首先要解決利潤率是多少，官方的統(tǒng)計資料中并沒有施工企業(yè)平均利潤率的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，也不能按原告主張的利潤率計算。筆者認為這并不難解決。一是可以委托施工合同履行地的省一級政府統(tǒng)計主管部門，根據(jù)現(xiàn)有統(tǒng)計信息匯總出具有關報告。二是可以委托省一級政府建設主管部門根據(jù)其每年進行施工企業(yè)資質(zhì)年檢收集的統(tǒng)計資料匯總出具相關報告。三是可以委托工程造價中介機構(gòu)根據(jù)省一級政府建設主管部門的有關機構(gòu)制訂的建筑安裝工程定額中規(guī)定的計算工程造價的利潤率出具可得利潤鑒定報告。

上述前兩個政府部門的報告反映的是全部施工企業(yè)的年平均利潤率，而工程定額反映的是不同類別、不同規(guī)模、不同資質(zhì)等級施工企業(yè)的利潤率，相比較，工程定額規(guī)定的利潤率更準確。由此可以看出，認定施工企業(yè)可得利益損失額并不存在上述技術(shù)障礙。

六、從《合同法》總則與分則的關系上分析

《合同法》分則第十六章建設工程合同第284條規(guī)定：“因發(fā)包人的原因致使工程中途停建、緩建的，發(fā)包人應當采取措施彌補或者減少損失，賠償承包人因此造成的停工、窩工、倒運、機械設備調(diào)遷、材料和構(gòu)件積壓等損失和實際費用?！边@條規(guī)定并沒有將可得利益列入發(fā)包人應賠償承包人的損失范圍。從該條文列舉的幾種損失看，都屬于法理學上的積極損失，有的法官就認為，即使該法條在列舉了幾種積極損失的事項后用了一個 “等損失”的規(guī)定，但審判實踐中即使出現(xiàn)列舉事項以外可以認定的損失項目，也必須按立法本意將屬于積極損失的項目列入損失范圍，而不能將屬于消極損失的可得利益列入損失范圍。筆者認為這種解釋有一定的道理。但現(xiàn)在的問題是，既然在分則中找不到建設工程合同賠償可得利益的條款，那么就應該適用總則第113條的規(guī)定。因為《合同法》總則是對各類具體合同所涉及的共同性問題概括性規(guī)定。即總則已有規(guī)定的，分則就無需重復規(guī)定，分則只是規(guī)定15種有名合同除總則已有規(guī)定的以外，根據(jù)各個合同的不同特點而做出的具體補充的規(guī)定?？倓t與分則是普遍性規(guī)定與特殊性規(guī)定的關系，是共性規(guī)定與個性規(guī)定的關系，而不能片面地理解成分別是總則的具體化、分則有規(guī)定的就不能再適用總則的規(guī)定。筆者認真查看了分則所列15種有名合同的規(guī)定，沒有一條涉及可得利益損失的，如果按照上述對總則與分則關系的理解，那么《合同法》總則第113條豈不“形同虛設”了！由此可見，用分則的規(guī)定解決不了的糾紛，而用總則的規(guī)定可以解決糾紛的，就應該適用總則的規(guī)定。否則，公平原則的規(guī)定就不可能在許多判例中被廣泛地采用。

七、從《合同法》第113條的學理解釋上分析

本條規(guī)定在無約定的情況下?lián)p失應當相當于因違約造成的損失。這種因債務人的違約行為造成的損失，一般是指債權(quán)人的財產(chǎn)損失，包括積極損失和消極損失。所謂積極損失，是指現(xiàn)有財產(chǎn)的滅失、損壞和費用支出，它是一種現(xiàn)實的財產(chǎn)損失。消極損失又稱可得利益的損失，是指違約行為導致了受害人喪失了“合同履行后可以獲得的利益”。這種利益簡稱為可得利益，它具有以下幾個特點：（1）未來性?？傻美媸俏磥砝妫谶`約行為發(fā)生時并沒有為合同當事人所實際享有，而必須通過合同的實際履行才能實現(xiàn)。（2）期待性?？傻美媸钱斒氯擞喠⒑贤瑫r期望通過合同的履行獲得的利益，是當事人在訂立合同時能夠合理預見的利益，而可得利益的損失也是當事人所能夠預見到的損失。（3）可得利益具有一定的現(xiàn)實性，也就是說只要合同履行，可得利益就會被當事人得到。可得利益的損失雖然不是實際的財產(chǎn)損失，但它是可以得到的利益的損失，如果沒有違約行為的發(fā)生，合同當事人能夠?qū)嶋H得到的財產(chǎn)利益。因此，對可得利益的損失，違約人應負賠償責任。

八、從法的教育作用上分析

法的教育作用首先表現(xiàn)為，通過把國家或社會的價值觀念和價值標準凝結(jié)為固定的行為模式（規(guī)則、原則等），而向人們灌輸占支配地位的意識形態(tài)，使之滲透于或內(nèi)化在人們的心中，并借助人們的行為進一步廠泛傳播。由于法律是人們在日常生活、生產(chǎn)、交往中反復實踐的東西，人們可以不知不覺地與法律認同，被法律同化，形成法律習慣。其次表現(xiàn)為通過法律規(guī)范的實施而對本人和一般人今后的行為發(fā)生影響。例如，對違法行為的制裁不僅對違法者起到教育作用，而且可以教育人們：今后誰再做出此類行為也將受到同樣的懲罰。再如，對合法行為的鼓勵、保護，可以對一般人的行為起到示范和促進作用。法的這種特殊教育作用對于提高公民和法人的法律意識、權(quán)利意識、義務觀念、責任感、遵守法律和紀律的自覺性，是不可或缺的。

從以上法理學的理論可以看出，正確、準確地適用《合同法》第113條的規(guī)定，可以起到法的教育作用，警示那些致誠實守信于不顧的建設單位，違反合同規(guī)定你不但從中得不到任何利益，反而會承擔巨額可得利益損失。法的這種教育作用會促進社會公平正義，保障中國特色社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展。

以上筆者從八個方面進行了分析，得出的結(jié)論是，施工合同因發(fā)包人的原因而解除，承包人依法有權(quán)也應該主張可得利益損失的賠償，法院依法應支持承包人的合法訴求。

[1]江平.中華人民共和國合同法精解[M].北京：中國政法大學出版社，1999.

[2]王利明，王軼.合同法教程[M].北京：中央黨校出版社，2002.

[3]張文顯.法理學[M].北京：中央黨校出版社，2014.

責任編輯：張麗恒

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1006－1255－（2015）06－0053-04

陳曉剛（1955—），天津市建工集團（控股）有限公司。郵編：300384