董文博，陳俊秀

（哈爾濱商業(yè)大學(xué)，哈爾濱 150028）

一、濫用之殤——規(guī)制的必要性

知識產(chǎn)權(quán)享有國家賦予的特權(quán)，只要在合法的限度內(nèi)恰當(dāng)?shù)匦惺怪R產(chǎn)權(quán)，便是一種合法的壟斷權(quán)。世界各國追捧知識產(chǎn)權(quán)，并且給它凌駕于反壟斷法之上的特殊地位，是為了知識產(chǎn)權(quán)業(yè)的可持續(xù)發(fā)展，鼓勵已經(jīng)獲得知識產(chǎn)權(quán)的人繼續(xù)進(jìn)行知識創(chuàng)新，未獲得知識產(chǎn)權(quán)的人努力獲此殊榮，以促進(jìn)知識領(lǐng)域的競爭，創(chuàng)造一片知識經(jīng)濟(jì)欣欣向榮的景象。[1]但是愿望是美好的，事實(shí)是偏離的，如不加以限制，勢必會成為脫韁的野馬，違背立法者初衷。其中濫用市場支配地位便是一種典型的限制市場競爭行為。市場支配地位是指企業(yè)或者企業(yè)聯(lián)合在相關(guān)市場上出于強(qiáng)勢狀態(tài)，具有控制市場有效競爭的能力。如今是一個(gè)知識信息爆炸的時(shí)代，想要在這個(gè)時(shí)代占有一席之地，就必須重視知識經(jīng)濟(jì)的占有度。似乎手中握有多少知識產(chǎn)權(quán)可以在很大程度上決定生存或消失，這種知識產(chǎn)權(quán)本身就被國家賦予了合法的壟斷地位，因此，這些具有市場支配地位的操盤手應(yīng)運(yùn)而生。但這些巨頭的誕生，勢必會對市場造成負(fù)面影響，[2]操盤手們一旦擁有支配地位，濫用支配權(quán)利，勢必會引起市場不正常走向，市場競爭不公平、不充分，導(dǎo)致市場沉悶，以達(dá)到削弱競爭甚至消除競爭的目的。

二、知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域?yàn)E用市場支配地位的表現(xiàn)

（一）拒絕許可

拒絕許可（permission denied）指知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)競爭者遭到知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人拒絕，濫用其市場支配地位，拒絕許可相關(guān)經(jīng)營者使用其專有知識產(chǎn)權(quán)，且此種拒絕是無正當(dāng)理由的。這樣一來，權(quán)利享有人便坐擁其合法壟斷權(quán)，坐享其壟斷地位帶來的可觀利益，從而限制甚至排除了相關(guān)領(lǐng)域的競爭。[3]

（二）搭售

搭售（tie-in sale）是指沒有正當(dāng)理由搭配銷售知識商品，或者在交易時(shí)附加其他不合理?xiàng)l件。[4]搭售之所以涉及壟斷并不是因?yàn)槠鋵⒅R產(chǎn)品和其他產(chǎn)品捆綁成一種商品進(jìn)行銷售這種靜態(tài)效果，而是因?yàn)檫@種靜態(tài)效果導(dǎo)致了一種動態(tài)效應(yīng)——強(qiáng)制買受人同時(shí)購買目標(biāo)標(biāo)的和其他無關(guān)標(biāo)的。[5]在歐洲，對于搭售的認(rèn)定較為嚴(yán)格，因?yàn)樗麄儓?jiān)信，這是對競爭的損害，對競爭的損害勢必會造成對終端消費(fèi)者的荼毒，因此，有時(shí)只要有一個(gè)交易相對人深受其害，這一指控也可以成立。

（三）差別待遇

差別待遇（differential treatment）主要是指知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中的價(jià)格歧視，即沒有正當(dāng)理由，對條件相同的交易相對人在交易價(jià)格等交易條件上實(shí)行差別待遇。使其他交易對象處于不利地位。[6]差別待遇是市場營銷中較為常見的一種手段，因此判斷是否構(gòu)成濫用需要判定交易相對人有無選擇的權(quán)利和余地。

（四）掠奪性定價(jià)

掠奪性定價(jià)（predatory pricing）即以低于研發(fā)成本的價(jià)格銷售知識產(chǎn)權(quán)商品，且此種低價(jià)傾銷并無正當(dāng)理由。這種行為的目的昭然若揭——為了排擠競爭對手，使其不堪負(fù)利潤的重負(fù)而茍延殘喘甚至面臨破產(chǎn)，進(jìn)而讓自己可以更有效的控制市場，進(jìn)一步鞏固自身之壟斷地位。在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，以單純目的靠低價(jià)傾銷來搶占市場的情況并不多見，但這完全不妨礙其在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域市場獲得非正常高額利潤，再補(bǔ)貼其他商品市場的價(jià)差，使其可以在其他市場打價(jià)格戰(zhàn)，以求得其他市場的壟斷利益。

（五）超高定價(jià)

超高定價(jià)(Excessive Pricing)指知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人已經(jīng)占有相關(guān)市場的支配地位，旋即享有事實(shí)上的定價(jià)權(quán)，依托自身的壟斷地位，無視市場規(guī)律，大幅度提高目標(biāo)標(biāo)的價(jià)格的行為。在這種市場情況下出現(xiàn)的超高定價(jià)是充分競爭市場望塵莫及的。俄羅斯的《關(guān)于競爭和在商品市場中限制壟斷活動的法律》第4條也有所論及:“超高定價(jià)是指一種特殊商品在相關(guān)市場中的價(jià)格極大地超過其通常的價(jià)值界限，而這種超高價(jià)格是由占據(jù)支配地位的壟斷者決定的。”[7]

三、我國反壟斷立法現(xiàn)狀

（一）《反壟斷法》

《反壟斷法》作為位階置頂?shù)恼{(diào)整手段，采取行為顯然不利于促進(jìn)規(guī)模經(jīng)濟(jì)的形成和發(fā)展，強(qiáng)調(diào)濫用，而不舍本逐末地強(qiáng)調(diào)地位，既符合國情，又兼顧了公平和效率。

即使反壟斷法存在合理性，但是，仍有諸多需要改進(jìn)之處。

首先，《反壟斷法》本身的模糊性意味著反壟斷機(jī)構(gòu)獲得了行使自由裁量權(quán)的默許。[8]在規(guī)制濫用市場支配地位這一部分，引入大量原則性規(guī)定，導(dǎo)致可操作性不強(qiáng)，因此執(zhí)法機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)瞬間膨大。例如，第18條規(guī)定的推定標(biāo)準(zhǔn)過于嚴(yán)格，[9]要達(dá)到規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)門檻過高，因此不甚實(shí)用，以至于滿足條件的寥寥無幾而架空了法律規(guī)定。

其次，《反壟斷法》第55條規(guī)定過于粗線條，過于原則性，框架性規(guī)定可操作性不強(qiáng)。眾所周知，專利制度從本質(zhì)上就是通過對知識產(chǎn)權(quán)的獨(dú)占來排除、限制競爭的制度，如果限制了競爭就涉嫌壟斷，那是對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)的誤解。按照正常邏輯分析，“濫用”是“違法”的前提條件，沒有“濫用”，便不會“違法”，因此“濫用”的界定是至關(guān)重要的一環(huán)。但是我國《反壟斷法》對此卻界定不明，這將導(dǎo)致濫用知識產(chǎn)權(quán)這一前沿問題在我國法律上仍為一紙空文。

再次，商業(yè)秘密權(quán)之濫用對于我國法律尚屬空白。商業(yè)秘密權(quán)的濫用是全球化背景下，濫用知識產(chǎn)權(quán)市場支配地位的一種新形式，其對于競爭的危害作用亦日益凸顯。世界上許多國家和地區(qū)都在相關(guān)的反壟斷立法中，強(qiáng)調(diào)了對于技術(shù)秘密許可使用協(xié)議的反壟斷規(guī)制，這一點(diǎn)，是非常值得我國予以借鑒的。

（二）《關(guān)于禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭行為的規(guī)定》與《相關(guān)市場界定的指南》

我國國家工商行政總局于2015年4月7日出臺的《關(guān)于禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭行為的規(guī)定》（2015年8月1日正式實(shí)施）（以下簡稱《規(guī)定》）對于具有市場支配地位的的經(jīng)營者的行為作出了明確的規(guī)定。該規(guī)定針對前揭知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域?yàn)E用市場支配地位的表現(xiàn)進(jìn)行了列舉并作了禁止性規(guī)定；并明確認(rèn)可了不能單憑靜態(tài)要素（市場主體具有支配地位）就確認(rèn)其違背反壟斷法，需要靠動態(tài)要素（必須濫用此種支配地位限制競爭）來判斷最終結(jié)果，以規(guī)制其違法行為。

我國國務(wù)院反壟斷委員會于2009年發(fā)布了《相關(guān)市場界定的指南》，第3條第5款[就知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的反壟斷執(zhí)法工作，尚需對相關(guān)技術(shù)市場予以界定，同時(shí)亦須考慮知識產(chǎn)權(quán)的特殊性以及創(chuàng)新等綜合性因素]對于相關(guān)市場的界定有所涉及；《規(guī)定》的第三條第2款 [規(guī)定所稱相關(guān)市場，包括相關(guān)商品市場和相關(guān)地域市場，依據(jù)《反壟斷法》和《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》進(jìn)行界定，并考慮知識產(chǎn)權(quán)、創(chuàng)新等因素的影響。在涉及知識產(chǎn)權(quán)許可等反壟斷執(zhí)法工作中，相關(guān)商品市場可以是技術(shù)市場，也可以是含有特定知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)品市場。相關(guān)技術(shù)市場是指由行使知識產(chǎn)權(quán)所涉及的技術(shù)和可以相互替代的同類技術(shù)之間相互競爭所構(gòu)成的市場。]也有所規(guī)定，但令人遺憾的是，該規(guī)定到此便戛然而止，再無其他條文作出進(jìn)一步的闡釋或者說明，其實(shí)踐效用不太明朗。對此，我們不妨借鑒美國和歐盟的做法，引入嚴(yán)格以經(jīng)濟(jì)學(xué)分析為基礎(chǔ)的SSNIP測試法，從需求替代因素、供給替代因素和潛在進(jìn)入者因素三個(gè)層面對涉案知識產(chǎn)權(quán)所處之相關(guān)市場予以科學(xué)的界定。

知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的壟斷行為仍然在滋生，知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域?yàn)E用市場支配地位的行為也仍然存在，市場的活力因子能否得以長存，競爭的活力因素能否永遠(yuǎn)活躍，不僅要依靠市場自身的“免疫力”來調(diào)節(jié)，還需要政府的有形之手予以調(diào)控，借助外界的力量使之在正軌的道路上越走越遠(yuǎn)?！斗磯艛喾ā返某雠_，對于我國經(jīng)濟(jì)法來說是劃時(shí)代意義的豐碑，今年出臺的《規(guī)定》也是人們期盼已久的產(chǎn)物，一經(jīng)公布一片叫好，反壟斷法更被稱為是“達(dá)摩克利斯之劍”，主要指的就是反壟斷法對于整個(gè)市場經(jīng)濟(jì)的震懾作用。但任何新事物都是由新生走向成熟，由瑕疵、甚至是缺陷，走向完善，臻于完美，因此，對于反壟斷立法應(yīng)報(bào)以美好的愿景，前途仍然光明，只是道路些許曲折。我國應(yīng)不斷完善立法，加強(qiáng)執(zhí)法，更好的為反壟斷的法律規(guī)制提供切實(shí)可行的規(guī)則。

[1]張守文.經(jīng)濟(jì)法[M].北京：科學(xué)出版社，2008，448.

[2]周 彧.反壟斷法律問題研究[M].北京：中國社會科學(xué)出版社，2007，24.

[3]李建偉.創(chuàng)新與平衡:知識產(chǎn)權(quán)濫用的反壟斷法規(guī)制[M].北京：中國經(jīng)濟(jì)出版社，2008，98.

[4]漆多俊，馮 果.經(jīng)濟(jì)法學(xué)[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，2011，138.

[5][美]Jay Dratler，Jr.，知識產(chǎn)權(quán)許可（上）[M].王春燕等譯，北京：清華大學(xué)出版社，2003，474.

[6]周 彧.反壟斷法律問題研究[M].北京：中國社會科學(xué)出版社，2007，26.

[7]尚 明.主要國家(地區(qū))反壟斷法律匯編[M].北京：法律出版社，2004，14.

[8][英]馬赫.M.達(dá)芭.反壟斷政策國際化研究[M].肖興志，丁 寧，等譯.大連：東北財(cái)經(jīng)大學(xué)出版社，2008，61.

[9]范荔荔.歐共體競爭法中禁止濫用市場支配地位立法研究[J].廣東外語外貿(mào)大學(xué)，2009，44.