困境與突破：離婚損害賠償難的破解路徑探究

陳朝暉 ，翁德輝

困境與突破：離婚損害賠償難的破解路徑探究

陳朝暉 ，翁德輝

2001年，我國《婚姻法》修訂時(shí)增加了離婚損害賠償制度，這是順應(yīng)婚姻侵權(quán)行為日益膨脹的不良趨勢做出的改變，為懲罰婚姻侵權(quán)行為提供了法律依據(jù)。然而，該制度確立十多年來并未真正實(shí)現(xiàn)其司法價(jià)值，反而在司法實(shí)踐中陷入賠償難的困境，其中“取證難”、“侵權(quán)事實(shí)認(rèn)定難”、“賠償標(biāo)準(zhǔn)確定難”是導(dǎo)致離婚損害賠償難的本質(zhì)障礙。因此，面對日益猖獗的婚姻侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)針對權(quán)利實(shí)現(xiàn)的本質(zhì)障礙制定出合理的司法對策，通過構(gòu)建多元社會(huì)支持體系破解“取證難”、合理設(shè)置認(rèn)定規(guī)則破解“認(rèn)定難”、規(guī)范賠償標(biāo)準(zhǔn)破解“確定難”，進(jìn)而規(guī)范司法審判，利用法律賦予的司法權(quán)力維護(hù)婚姻受害方的合法權(quán)益，通過良性的司法審判構(gòu)筑和諧的婚姻家庭關(guān)系。

離婚損害賠償；取證難；事實(shí)認(rèn)定難；標(biāo)準(zhǔn)確定難；司法破解

引言

婚姻是指男女雙方以永久共同生活為目的而依法自愿締結(jié)的具有權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的兩性結(jié)合①曹詩權(quán)、孟令志、麻昌華著：《婚姻家庭繼承法》，北京大學(xué)出版社2006年版，第3頁。。從定義學(xué)分析可知，婚姻中的雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)相互忠實(shí)、互相尊重，共同負(fù)有維護(hù)婚姻和諧、家庭穩(wěn)定的自然義務(wù)。然而，部分婚姻當(dāng)事人卻將締結(jié)婚姻帶來的行為克制拋之腦后，經(jīng)常放縱自己去沖破道德、法律的底線，讓家庭暴力、婚外情等行為侵犯對方的配偶權(quán)利，蠶食脆弱的夫妻感情，最終導(dǎo)致婚姻的解體。“婚姻是家庭、家庭關(guān)系形成的杠桿，是形成社會(huì)秩序的基礎(chǔ)之一，所以對婚姻的法律規(guī)制和表示婚姻限界點(diǎn)的離婚的法律規(guī)制就成為國家關(guān)心的重要事情”。②[日]利谷信羲等編：《離婚法社會(huì)學(xué)》，陳明俠等譯，北京大學(xué)出版社1991年版，第1頁。因此，離婚的法律規(guī)制不能只簡單規(guī)定離婚的條件，更應(yīng)當(dāng)確立受害方的救濟(jì)權(quán)利以實(shí)現(xiàn)對侵權(quán)方的懲戒。我國2001年修訂《婚姻法》時(shí)增設(shè)了離婚損害賠償制度，規(guī)定當(dāng)配偶一方實(shí)施了婚姻侵權(quán)行為，即配偶一方實(shí)施了重婚、有配偶者與他人同居、家庭暴力、虐待遺棄家庭成員四種法定事由時(shí)，配偶另一方在離婚時(shí)可以請求侵權(quán)方賠償其受到的損害。立法者期以通過追究過錯(cuò)方的責(zé)任有效遏制婚姻侵權(quán)行為，維護(hù)家庭穩(wěn)定，促進(jìn)社會(huì)和諧。然而，該制度確立十多年來并未真正實(shí)現(xiàn)其司法價(jià)值，反而在司法實(shí)踐中陷入賠償難的困境。

一、數(shù)據(jù)聚焦：離婚損害賠償案件的司法現(xiàn)狀

A縣法院2009年至2013年共受理離婚案件4528件，其中涉及離婚損害賠償?shù)陌讣灿?jì)375件。通過分析上述五年數(shù)據(jù)發(fā)現(xiàn)離婚損害賠償案件呈現(xiàn)以下特點(diǎn)：

（一）離婚損害賠償案件占比率逐年上升

五年來，A縣法院每年受理的離婚案件基本穩(wěn)定在900件左右，成為該縣法院受理最多的民事糾紛類型。從表1可以看出，離婚損害賠償案件不僅在絕對數(shù)量上不斷增多，占比率也逐年上升，這是“離婚損害賠償熱”的司法體現(xiàn)。因此，在繁雜的民事糾紛中，離婚損害賠償案件已然成為司法審判的一大熱點(diǎn)。

（二）離婚損害賠償案件類型集中在“婚外情”和“家暴”

我國《婚姻法》第46條規(guī)定了“重婚”、“有配偶者與他人同居”、“實(shí)施家庭暴力”、“虐待、遺棄家庭成員”四種法定的離婚損害賠償事由，但分析表2發(fā)現(xiàn)，“婚外情”和“家庭暴力”已經(jīng)成為婚姻侵權(quán)的主要形式。隨著《婚姻法》和《婚姻登記條例》的普及，法律意義上的重婚較少出現(xiàn)在司法實(shí)踐中，目前，重婚經(jīng)常以事實(shí)重婚的形式出現(xiàn)。一般而言，有配偶者與他人同居屬于量的屬性，而事實(shí)重婚屬于質(zhì)的變化，二者在表現(xiàn)形式上存在一定的重合?；谂e證上的考量以及傳統(tǒng)的習(xí)慣，當(dāng)事人未對二者加以區(qū)分均以有配偶者與他人同居（當(dāng)事人一般稱其為“婚外情”）訴請認(rèn)定婚姻侵權(quán)事實(shí)的存在。虐待、遺棄家庭成員與家庭暴力雖然表現(xiàn)形式上存有一定的差異，但前者往往伴有后者的存在，且二者也有上述類似的緣由，故司法實(shí)踐中較少以虐待、遺棄家庭成員作為訴因?；谏鲜鲈颍瑥乃痉ū憩F(xiàn)上看，“婚外情”和“家庭暴力”成為婚姻侵權(quán)的主要表現(xiàn)形式。

（三）離婚損害賠償案件判賠率低位徘徊

從表3不難看出，2009年至2013年A縣法院做出的離婚損害賠償案件判賠率在1.5%～4.5%之間低位徘徊。分析歷史案卷發(fā)現(xiàn)，導(dǎo)致離婚損害賠償案件判賠率低的主要原因有兩點(diǎn)：一是當(dāng)事人無法提供對方婚姻侵權(quán)的證據(jù)；二是法院對婚姻侵權(quán)事實(shí)的認(rèn)定實(shí)行較為嚴(yán)苛的審判標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)事人即使提供部分證據(jù)也難以達(dá)到法院要求的證明標(biāo)準(zhǔn)，而在已判賠的案例中，有90.9%的案件都是來自侵權(quán)方的自認(rèn)。面對婚姻家庭關(guān)系中日益嚴(yán)重的“婚外同居”和“家庭暴力”現(xiàn)象，離婚損害賠償案件的判賠率應(yīng)當(dāng)呈現(xiàn)增長趨勢，才能實(shí)現(xiàn)制度的司法價(jià)值，有效遏制婚姻侵權(quán)行為。然而，離婚損害賠償案件判賠率低位徘徊，無形中縱容婚姻侵權(quán)行為的發(fā)生，這與《婚姻法》所強(qiáng)調(diào)的保護(hù)家庭弱勢一方合法權(quán)益的精神相背離。

（四）離婚損害賠償案件判賠數(shù)額不一

分析表4可知，2009年至2013年A縣法院做出的離婚損害賠償案件中，損害判賠數(shù)額總體隨著年份增長而不斷攀高，且最高數(shù)額與最低數(shù)額相差20倍以上。分析其原因，一是2009年與2013年之間存在經(jīng)濟(jì)增長因素導(dǎo)致判賠數(shù)額也隨之增長；二是當(dāng)事人家庭經(jīng)濟(jì)狀況不同，判賠數(shù)額也存在一定差異。但法官在確定裁判數(shù)額時(shí)的考量因素不平衡，嚴(yán)重破壞司法的統(tǒng)一性，不僅不利于矛盾糾紛的化解，更不利于維護(hù)法律權(quán)威。

隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展，婚姻侵權(quán)行為呈現(xiàn)膨脹趨勢。家暴行為從文盲半文盲家庭向知識分子家庭蔓延、從低收入家庭向中高收入家庭蔓延，“包二奶”、“小三”等現(xiàn)象日趨常態(tài)化，甚至有人將其作為攀比的手段。離婚損害賠償制度順應(yīng)這一歷史背景而產(chǎn)生，為懲罰婚姻侵權(quán)行為提供了法律依據(jù)。修正后的《婚姻法》在保障離婚自由、反對輕率離婚的同時(shí)，強(qiáng)化離婚救濟(jì)，強(qiáng)調(diào)實(shí)現(xiàn)保護(hù)弱者利益的社會(huì)正義與法律公平。①夏吟蘭：《民法親屬編離婚制度之探討》，載《中華女子學(xué)院學(xué)報(bào)》2002 年第4 期，第12頁。然而，從上述數(shù)據(jù)分析來看，離婚損害賠償制度并未得到有效的執(zhí)行，婚姻侵權(quán)行為不減反增。究其原因，離婚損害賠償難是其癥結(jié)所在。當(dāng)面對欺騙、背叛、暴力等婚姻侵權(quán)行為，法律卻只能沉默，這也是國家放棄了對婚姻家庭關(guān)系的嚴(yán)格控制，容易動(dòng)搖家庭穩(wěn)定性。在追求正義的旅途中，已經(jīng)遭受傷害的無過錯(cuò)方的利益絕不應(yīng)成為第二次犧牲品。因此，面對日益猖獗的婚姻侵權(quán)行為，如何破解“離婚損害賠償難”成為當(dāng)前不得不解決的司法難題。

二、本質(zhì)剖析：離婚損害賠償難的司法障礙

離婚損害賠償作為私法保護(hù)家庭弱勢權(quán)益的重要制度構(gòu)成，必須在司法上得到充分有效的實(shí)現(xiàn)，否則將導(dǎo)致法律賦予的救濟(jì)權(quán)利落空。我們不能讓一項(xiàng)良好的法律制度出現(xiàn)“法不得行、束之高閣”的局面，因此破解離婚損害賠償難成為當(dāng)前司法亟需攻克的難題。而探討破解計(jì)策之前，必須先揭示離婚損害賠償難的司法障礙。

（一）離婚損害賠償案件“取證難”

離婚損害賠償本質(zhì)上屬于侵權(quán)行為法的調(diào)整范疇，其權(quán)利的形成也需要符合侵權(quán)的四個(gè)構(gòu)成要件，即（1）實(shí)施了侵權(quán)行為；（2）主觀上存在故意或者過失；（3）造成了損害后果；（4）侵權(quán)行為與損害后果之間存在因果關(guān)系。在離婚損害賠償訴訟中，受害方若要達(dá)到賠償?shù)哪康?，就必須?shí)現(xiàn)對上述事項(xiàng)的證明。

婚姻生活屬于男女雙方私隱，外界負(fù)有禁止窺探的克制義務(wù)。而婚姻侵權(quán)行為也發(fā)生在私密的婚姻生活之中，必然阻塞外界對侵權(quán)事實(shí)的主動(dòng)認(rèn)知路徑。同時(shí)，侵權(quán)方知曉自己行為的違法性，為避免自身不利益，不會(huì)主動(dòng)向外界坦誠自身存在侵權(quán)行為。而受害方基于羞恥心理和容忍思想，不愿意將婚姻侵權(quán)的事實(shí)暴露于公共視野之中，在可容忍的范圍內(nèi)不輕易求助于司法部門，進(jìn)一步減小外界對婚姻內(nèi)部狀況的認(rèn)知程度。例如家庭暴力，被稱為“悄悄的犯罪”，施暴者經(jīng)常專門毆打被害人的隱私部位，致使外界難以察覺，被害人更是羞于啟齒。一般只有家庭成員和較為親近的朋友才會(huì)知情，少數(shù)的知情人員也會(huì)因各種原因不愿意作證，更希望當(dāng)事人之間能夠和解。同時(shí)受到“恥訟”思想的影響，受害方缺乏收集婚姻侵權(quán)證據(jù)的意識，一旦時(shí)間經(jīng)過，就失去取證的有利時(shí)機(jī)，直接導(dǎo)致可用證據(jù)的流失。即使存在積極的取證意識，也會(huì)因缺乏訴訟知識導(dǎo)致客觀劣勢，受害方難以收集到完整的證據(jù)鏈，失去司法上的訴訟價(jià)值。而且隨著法律意識的不斷提高，侵權(quán)方出于自身利益最大化考慮，會(huì)去直接掩蓋、銷毀對其不利的證據(jù)，進(jìn)一步加大受害方的取證難度。因此，婚姻侵權(quán)事實(shí)基于其固有屬性以及雙方當(dāng)事人的基本思維難以收集到具有司法意義的證據(jù)，直接導(dǎo)致法院在審理案件時(shí)可采信的證據(jù)稀少。

基于婚姻與當(dāng)事人休戚相關(guān)，而且涉及人類情感的最基本價(jià)值觀念和公序良俗，法官的內(nèi)心確信應(yīng)達(dá)到更高的證明標(biāo)準(zhǔn)才能認(rèn)定侵權(quán)事實(shí)的存在。①常怡、王建華主編：《民事證據(jù)判斷與理論分析》，人民法院出版社2007年版，第45頁。就是基于上述因素的考量，我國在婚姻侵權(quán)行為的證明要求上比普通侵權(quán)行為更為苛刻，這種苛刻體現(xiàn)在我國的《婚姻法解釋（一）》中。根據(jù)該司法解釋第1條、第2條的規(guī)定，“有配偶者與他人同居”是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居?。弧凹彝ケ┝Α笔侵感袨槿艘詺?、捆綁、殘害、強(qiáng)行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為；“虐待”是指持續(xù)性、經(jīng)常性的家庭暴力；對于重婚，我國《婚姻法》以及相關(guān)司法解釋雖然未進(jìn)行明確的概念界定，但根據(jù)婚姻法學(xué)界的普遍認(rèn)知和司法實(shí)務(wù)慣例，重婚一般是指有配偶者與他人公開以夫妻名義共同生活或者有配偶者與他人登記結(jié)婚的行為。從上述規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)：離婚賠償?shù)姆ǘㄊ马?xiàng)均須達(dá)到“持續(xù)性”的證明標(biāo)準(zhǔn)。“持續(xù)性”的證明標(biāo)準(zhǔn)要求受害方承擔(dān)婚姻侵權(quán)行為存在長期性的證明義務(wù)，這無疑是對受害方的刁難。

同時(shí)，離婚損害賠償訴訟存在滯后性，受害方并非一受到婚姻侵害就直接啟用法律武器，而是達(dá)到無法忍受的程度才會(huì)訴請法院保護(hù)。法院審理案件的時(shí)間與侵權(quán)行為首次發(fā)生的時(shí)間之間存在難以克服的時(shí)間差，加大了法官隱性的審理難度。而且婚姻侵權(quán)證據(jù)存在直接證據(jù)少、間接證據(jù)多的特點(diǎn)，而間接證據(jù)依賴于非演繹的推理過程，所以其引出的結(jié)論自然帶有或然性色彩，②黃凱斌：《間接證據(jù)理論的分析》，載《中山大學(xué)學(xué)報(bào)論叢》2004年第4期，第159頁。因此法官除非能夠?qū)崿F(xiàn)絕對的高度蓋然性才會(huì)認(rèn)定侵權(quán)事實(shí)的存在，否則將直接否定間接證據(jù)的證明作用。較高的證明標(biāo)準(zhǔn)和稀缺的證據(jù)材料之間形成難以調(diào)和的矛盾，進(jìn)一步導(dǎo)致婚姻侵權(quán)事實(shí)“認(rèn)定難”。

（三）離婚損害賠償標(biāo)準(zhǔn)“確定難”

婚姻損害賠償涵括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償。關(guān)于物質(zhì)損害賠償，與普通侵權(quán)損害賠償具有

同一性，司法上可以適用普通侵權(quán)損害賠償?shù)膶徟袠?biāo)準(zhǔn)，而且該類賠償?shù)恼J(rèn)定具有客觀性，也屬于傳統(tǒng)的審判業(yè)務(wù)范疇，已經(jīng)在司法實(shí)踐中形成了合理的的審判經(jīng)驗(yàn)，因此在物質(zhì)損害賠償方面不存在實(shí)質(zhì)上的爭議。本文所述的“離婚賠償標(biāo)準(zhǔn)確定難”主要指精神損害賠償標(biāo)準(zhǔn)的確定難。根據(jù)《婚姻法解釋（一）》第28條的規(guī)定，婚姻損害賠償中涉及精神損害賠償?shù)?，適用最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》的有關(guān)規(guī)定。但離婚損害賠償中的精神損害賠償有別于普通的精神損害賠償，二者在權(quán)利主體和侵權(quán)對象上存在著嚴(yán)格的區(qū)分。在離婚損害賠償中，權(quán)利主體具有特定的身份關(guān)系和感情關(guān)系，遭受損害的是配偶的人身利益和財(cái)產(chǎn)利益，其間參雜著復(fù)雜的家庭倫理，基于受害方存在情感上的付出和對婚姻侵權(quán)行為的容忍，此處的精神損害賠償必然高于普通的精神損害賠償。而且《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》的規(guī)定較為籠統(tǒng)，導(dǎo)致法官的自由裁量權(quán)大，使得案件的審判容易受到法官個(gè)人好惡的影響，容易對當(dāng)事人作出畸輕或畸重的賠償判決，所以僅僅依靠法官的自由裁量權(quán)無法實(shí)現(xiàn)平衡司法的目的，這也是導(dǎo)致離婚賠償案件中出現(xiàn)判賠數(shù)額不一的最主要因素之一。同時(shí)介于婚姻的人身屬性，離婚損害賠償不像純粹的經(jīng)濟(jì)損害賠償那樣可以根據(jù)具體的法律規(guī)定而直接做出精確的判決，我們必須考慮夫妻之間的情感因素。而情感因素的介入使得很多時(shí)候離婚損害賠償并不能夠達(dá)到當(dāng)事人預(yù)期的法律效果。

三、路徑探究：離婚損害賠償難的司法破解

考慮婚姻生活中滲透著復(fù)雜的自然情感因素，依據(jù)現(xiàn)行的司法制度和審判標(biāo)準(zhǔn)無法有效發(fā)揮離婚損害賠償制度的司法價(jià)值，因此應(yīng)當(dāng)針對權(quán)利實(shí)現(xiàn)的本質(zhì)障礙制定出合理的司法對策，達(dá)到調(diào)和個(gè)案特殊性和司法統(tǒng)一性的目的，利用科學(xué)、公正的審判維護(hù)司法公信力。

（一）構(gòu)建多元社會(huì)支持體系破解“取證難”

法律在賦予婚姻受害方救濟(jì)權(quán)利的同時(shí)也令其負(fù)擔(dān)了繁重嚴(yán)苛的舉證責(zé)任，但卻忽視了其獲取證據(jù)的手段和途徑的極大局限性。因此在制度設(shè)計(jì)時(shí)，不能僅依賴于當(dāng)事人的努力，還應(yīng)當(dāng)考慮建立起社會(huì)多元支持體系，以期發(fā)揮社會(huì)力量和司法力量共同解決“取證難”問題。

1. 公權(quán)力介入婚姻侵權(quán)事件后應(yīng)當(dāng)充分調(diào)查案件并留存證據(jù)

婚姻家庭矛盾雖然具有私隱性，但也是社會(huì)事務(wù)的一部分，執(zhí)法部門負(fù)有當(dāng)然的管理義務(wù)。當(dāng)前，公權(quán)力介入婚姻家庭矛盾依賴于相關(guān)人員的求助，屬于單一的被動(dòng)介入。但當(dāng)受害方身體或精神受到脅迫無法做出正確行為判斷時(shí)，會(huì)怯于向相關(guān)部門求助，此時(shí)應(yīng)有適當(dāng)?shù)膱?zhí)法部門主動(dòng)介入機(jī)制，執(zhí)法部門運(yùn)用自身執(zhí)法權(quán)調(diào)查案件事實(shí)、化解矛盾。受害方在取證方面存在局限性，而調(diào)查部門卻能掌握第一手信息和資源，又有專業(yè)的辦案人員，具備更好的取證條件，且所收集的證據(jù)具有客觀性、公正性，容易被法院采納作為認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)。

但婚姻家庭糾紛屬于民事糾紛范疇，應(yīng)當(dāng)充分尊重當(dāng)事人對自身權(quán)利的處置，因此須對國家公權(quán)力介入婚姻家庭糾紛進(jìn)行適當(dāng)?shù)南拗?，在婚姻家庭矛盾中，?yīng)當(dāng)以不違背當(dāng)事人的正常意思表示為上限。但并非意味著司法部門對于受害方放棄追責(zé)的情形無法作為，此時(shí)應(yīng)當(dāng)更側(cè)重于糾紛過程的調(diào)查以及證據(jù)的收集、留存。

2. 司法所聯(lián)合村（居）委會(huì)建立“婚姻過錯(cuò)檔案”，并做好反饋記錄

對于有“重婚”、“婚外情”、“家暴”、“虐待遺棄”行為史的家庭，司法所應(yīng)當(dāng)聯(lián)合村（居）委會(huì)建立起“婚姻過錯(cuò)檔案”。 “婚姻過錯(cuò)檔案”實(shí)行“一戶一檔”，由司法所和村（居）委會(huì)分別指定一名工作人員負(fù)責(zé)記錄、保管，主要記載糾紛原因、糾紛過程、糾紛后果以及處理情況等事項(xiàng)，對連續(xù)性的侵害事件應(yīng)當(dāng)進(jìn)行連續(xù)性的記錄。同時(shí)建立定期回訪制度，邀請派出所、婦聯(lián)、法律援助中心等機(jī)構(gòu)對有“婚姻過錯(cuò)檔案”的家庭進(jìn)行事后追蹤，形成有效的反饋機(jī)制?；鶎咏M織形成的“婚姻過錯(cuò)檔案”將成為法院今后司法考量的重要依據(jù)之一，以維護(hù)受害方的合法權(quán)益。

此外，還可以建立起以司法所為主導(dǎo)，集心理咨詢機(jī)構(gòu)、媒體、律師共同參與的“輔助治療隊(duì)伍”，針對侵權(quán)嚴(yán)重或者影響較大的家庭進(jìn)行有針對性的“輔助治療”，主要幫助受害方進(jìn)行必要的身體和心理修復(fù)，引導(dǎo)積極樂觀的生活態(tài)度，避免留下陰影。也可以對侵權(quán)方進(jìn)行必要的教育，幫助其認(rèn)識行為的嚴(yán)重性，并制定出可行的方案防止婚姻侵權(quán)行為的再次發(fā)生。輔助治療過程不但可以反應(yīng)侵權(quán)方的悔過態(tài)度，也能體現(xiàn)受害方的諒解程度，因此輔助治療的情況具有證據(jù)意義，也應(yīng)當(dāng)記入“婚姻過錯(cuò)檔案”。

3. 司法部門加大幫扶力度，尤其是法院應(yīng)當(dāng)拓寬依職權(quán)調(diào)查取證的范圍

“如果僅憑當(dāng)事人舉證似乎不能真正實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人之間舉證責(zé)任的公平分擔(dān)，不利于維護(hù)無過錯(cuò)方的利益。”①劉引玲：《論離婚過錯(cuò)損害賠償適用的證據(jù)規(guī)則》，載《證據(jù)學(xué)論壇》2004年第 8 期，第226頁。此時(shí)，司法部門應(yīng)當(dāng)對雙方的訴訟力量作出相應(yīng)的調(diào)整。如果受害方在離婚損害賠償訴訟中存在收集證據(jù)能力受限的情形，例如無法調(diào)取相關(guān)部門的監(jiān)控錄像、無法提取侵權(quán)方親友的筆錄等，可以提供證據(jù)線索，法院應(yīng)當(dāng)予以協(xié)助調(diào)取證據(jù)。這并非是對于民事訴訟法舉證責(zé)任分配的違反，而是在法律允許的范圍內(nèi)平衡當(dāng)事人雙方提供證據(jù)的能力。>

雖然法院依職權(quán)調(diào)查取證可以從一定程度上消減受害一方的舉證困難，但也必須限制在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，否則有偏離公正中立的嫌疑。由于訴訟具有專業(yè)性，且受害方多為女性，普通當(dāng)事人不具備足夠的法律知識和司法技能去應(yīng)對復(fù)雜的離婚賠償訴訟，因此婦聯(lián)應(yīng)當(dāng)聯(lián)合法律援助中心選擇經(jīng)驗(yàn)豐富、有責(zé)任心、有同情心的司法人員為受害方提供法律援助，以最大程度維護(hù)家庭弱勢方的合法權(quán)益。

（二）合理設(shè)置認(rèn)定規(guī)則破解“認(rèn)定難”

婚姻侵權(quán)事實(shí)認(rèn)定難主要體現(xiàn)在證明標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置較為苛刻、持續(xù)性侵權(quán)的證明難度大、瑕疵證據(jù)的適用存在爭議三個(gè)方面。因此，這三方面也就成為破解認(rèn)定難的重要突破口。

1. 降低認(rèn)定婚姻侵權(quán)事實(shí)的證明標(biāo)準(zhǔn)

我國民事訴訟普遍實(shí)行“高度蓋然性”的證明標(biāo)準(zhǔn)，要求法官根據(jù)邏輯上的高度可能性來審查證據(jù)、認(rèn)定事實(shí)。但在離婚損害賠償案件中，由于對侵權(quán)事實(shí)的認(rèn)知程度和證據(jù)材料的掌握程度不同，雙方在訴訟力量上存在天然性的差異，被害方很難確切的證明被告所有的侵權(quán)事實(shí)和過錯(cuò)程度，如果堅(jiān)持較高的證明標(biāo)準(zhǔn)，將不利于被害方的權(quán)益保護(hù)。事實(shí)上，法官對證據(jù)材料的判斷過程本身就是一個(gè)主觀對客觀的認(rèn)識過程，直接面對事實(shí)的證明力的判斷活動(dòng)給法官的主觀能動(dòng)性的發(fā)揮留出了空間，在這個(gè)過程中法官會(huì)不可避免的運(yùn)用自由心證的原理③常怡、王建華主編：《民事證據(jù)判斷與理論分析》，人民法院出版社2007年版，第61頁。。在自由心證的范圍內(nèi)，無論法官達(dá)到何種認(rèn)定，均不產(chǎn)生違反法律的問題④[日]兼子一、竹下守夫著：《民事訴訟法》，白綠鉉譯，法律出版社1995年版，第107頁。。而且離婚損害賠償案件在證據(jù)的收集、辨別和認(rèn)定上都存在困難，依舊遵循苛刻的證明標(biāo)準(zhǔn)有礙于制度價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，因此應(yīng)當(dāng)從雙方當(dāng)事人的訴辯出發(fā)，在衡量當(dāng)事人的舉證能力的基礎(chǔ)上適當(dāng)降低證明標(biāo)準(zhǔn)，減輕處于弱勢地位當(dāng)事人的證明負(fù)擔(dān)，以正確認(rèn)定案件事實(shí)。故對于此類案件的認(rèn)定宜采用“較高程度的蓋然性”的證明標(biāo)準(zhǔn)，“當(dāng)證明已達(dá)到了待證事實(shí)可能如此的程度，如果法官從證據(jù)中獲得的心證為待證事實(shí)有可能存在，其存在的可能性大于不存在的可能性，該心證就滿足了較高程度蓋然性的要求?！雹倮詈疲骸睹袷略V訟證明標(biāo)準(zhǔn)的再思考》，載《法商研究》1999年第5期，第20頁。

2. 引入表見證明規(guī)則以實(shí)現(xiàn)對持續(xù)性侵害的證明

“持續(xù)性侵害”是離婚損害賠償?shù)臉?gòu)成要件之一，因此在證明上，“持續(xù)性侵害”成為必然的待證事項(xiàng)。一般認(rèn)為，持續(xù)性是一個(gè)線性過程，必須先證明事件點(diǎn)的存在，當(dāng)足夠多的事件點(diǎn)得到證實(shí)，法官就能依據(jù)事件點(diǎn)之間的聯(lián)系證明心證持續(xù)性的存在。在離婚損害賠償中，侵權(quán)事件點(diǎn)的證明尚存在舉證困難，若要求舉證證明全部事件點(diǎn)明顯是對受害方的刁難，不符合公平正義的法律精神。民事證據(jù)中存在的表見證明理論可以闡釋“持續(xù)性”待證事項(xiàng)的審判要義。所謂表見證明，就是指法院利用一般生活經(jīng)驗(yàn)法則就一再重復(fù)的典型事項(xiàng)，由一定客觀存在事實(shí)，以推斷某一待證事實(shí)的證據(jù)提出過程。②陳榮宗著：《舉證責(zé)任分配與民事程序法》，臺灣地區(qū)三民書局有限公司1984年版，第61頁。表見證明是一種依據(jù)經(jīng)驗(yàn)的推定，其特點(diǎn)在于當(dāng)事人只須對事態(tài)發(fā)展的經(jīng)過作出證明即可，而法院無需對更細(xì)微、更具體的事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定。③[日]高橋宏志著：《民事訴訟法——制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第461頁。例如在“婚外情”中，受害方需證明有配偶者與他人同居的開始事件點(diǎn)和其所能掌握的最后事件點(diǎn)，并舉證證明在這兩個(gè)事件點(diǎn)之間雙方存在同居的可能，法官就可依據(jù)表見證明理論推定有配偶者與他人同居的事實(shí)。

表見證明是一種對證據(jù)的推定，必然帶有或然性色彩。此時(shí)，作為離婚損害賠償訴訟的侵權(quán)一方并不是只能被動(dòng)的等待，而是負(fù)擔(dān)提供證據(jù)的義務(wù)，須根據(jù)原告方的主張進(jìn)行舉證，讓法官心證表見證明的不成立，以推翻原告方的證明。同時(shí)賦予法官在舉證責(zé)任分配上以一定的裁量權(quán)，當(dāng)雙方當(dāng)事人在案件事實(shí)的證明上陷于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時(shí)，法官可以根據(jù)案件具體事實(shí)和自由心證的考量對雙方的證明義務(wù)進(jìn)行重新分配，任何一方對新分配的舉證義務(wù)出現(xiàn)舉證不能時(shí)承擔(dān)不利的后果。

3. 明確婚姻侵權(quán)案件中瑕疵證據(jù)的認(rèn)定規(guī)則

因婚姻生活存在私密性，故離婚損害賠償案件所涉及的侵權(quán)事實(shí)具有隱蔽性，受害一方在取證過程中經(jīng)常出現(xiàn)未經(jīng)對方同意私自錄音、錄像的情況。如何正確對待具有一定瑕疵的證據(jù)成為處理離婚損害賠償案件不可回避的問題。在涉及離婚損害賠償?shù)陌讣?，這種偷錄、偷拍的瑕疵證據(jù)成為直接證據(jù)的主要形式，如若完全否定這類材料的證據(jù)效力，將不利于對當(dāng)事人合法權(quán)益的保護(hù)，但全部肯定其效力，會(huì)滋長違法取證之風(fēng)，因此應(yīng)當(dāng)在兩種社會(huì)價(jià)值中進(jìn)行司法權(quán)衡。在訴訟中不同價(jià)值發(fā)生沖突時(shí)，要強(qiáng)調(diào)司法價(jià)值。兩個(gè)人進(jìn)行談話，一個(gè)人私自錄音，這不能說偷錄，只是侵犯了對方的同意權(quán)。在這種情況下，同意權(quán)的利益要讓位于司法利益。④劉曉燕：《私采的視聽資料走上證據(jù)舞臺》，載《人民法院報(bào)》2003年10月17日，第6版。證據(jù)收集行為如果對憲法上所保護(hù)的權(quán)利尤其是對人格權(quán)造成損害時(shí)，原則上應(yīng)否定其證據(jù)效力，但如果是純粹違反實(shí)體法上的規(guī)定，其證據(jù)能力不應(yīng)加以否定。⑤郭美松：《視聽資料的證據(jù)能力及采信規(guī)則》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2004年第2期，第44頁。因此，在離婚損害賠償案件中審查認(rèn)定瑕疵證據(jù)時(shí)應(yīng)遵循以下規(guī)則：（1）對嚴(yán)重侵害他人隱私權(quán)或者違反公序良俗而取得的證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除適用，例如將竊聽器、攝像頭等安裝到他人住宅等；（2）對僅在證據(jù)收集過程中輕微偏離應(yīng)然程序標(biāo)準(zhǔn)導(dǎo)致證據(jù)瑕疵，且綜合考量各種因素后認(rèn)為采用該證據(jù)的積極效應(yīng)大于負(fù)面效應(yīng)的，應(yīng)當(dāng)采納該證據(jù)。

（三）規(guī)范賠償標(biāo)準(zhǔn)破解“確定難”

婚姻侵權(quán)狀態(tài)下受害方的精神利益保護(hù)是離婚損害賠償請求權(quán)的重要內(nèi)容，故在處理離婚損害賠償糾紛時(shí)必須考量雙方的情感因素。然而情感因素帶有強(qiáng)烈的個(gè)人色彩，法官無法設(shè)身處地地去感知當(dāng)事人的主觀世界，只能透過獨(dú)立第三人的視角去評判主觀的情感認(rèn)知。而且在精神損害問題上，情感、價(jià)值觀等因素難以量化，理性分析受到很大的制約，無法類推適用財(cái)產(chǎn)損害的評判標(biāo)準(zhǔn)。因此考慮司法上的可行性，在設(shè)計(jì)婚姻侵權(quán)中關(guān)于精神損害賠償?shù)木唧w制度時(shí)只能將婚姻的侵權(quán)程度作為評價(jià)精神損害后果的主要標(biāo)準(zhǔn)，兼以考量侵權(quán)手段、直接后果等客觀性因素。當(dāng)前，我國沒有相關(guān)的立法解釋或者司法解釋對離婚損害賠償?shù)捻?xiàng)目以及金額作出相對細(xì)化的規(guī)定，使得法官在決定賠償數(shù)額時(shí)存在充分的裁量空間，但是每個(gè)法官對事物的認(rèn)識不同，部分法官超出了應(yīng)然的自由裁量空間進(jìn)行判決，甚至達(dá)到任意的地步，直接導(dǎo)致同案不同判現(xiàn)象的發(fā)生，因此需要對精神損害賠償?shù)臄?shù)額予以明確的規(guī)定。但現(xiàn)實(shí)的案件遠(yuǎn)比法律規(guī)定的情形更為復(fù)雜，而且婚姻生活并非絕對的對錯(cuò)分明，故司法中必須賦予法官必要的自由裁量權(quán)以正確協(xié)調(diào)個(gè)案的評判。因此，我們在設(shè)計(jì)制度時(shí)，應(yīng)當(dāng)兼顧上述兩種因素，在做到進(jìn)一步縮小法官的自由裁量空間的同時(shí)，又能發(fā)揮法官的主觀能動(dòng)性，以此規(guī)范離婚損害賠償案件的審判，達(dá)到平衡司法的目的。

根據(jù)不同的婚姻侵權(quán)程度，可以從輕到重分為I級、II級、III級、IV級四個(gè)級別。其中I級是認(rèn)定夫妻感情破裂的侵權(quán)程度，不需要承擔(dān)離婚損害賠償責(zé)任，而II級、III級、IV級均需承擔(dān)離婚損害賠償責(zé)任。

雖然我國《婚姻法》規(guī)定了四種婚姻侵權(quán)的法定情形，但分析其間關(guān)聯(lián)，有配偶者與他人同居和重婚存在重合，虐待、遺棄家庭成員和家庭暴力也存在重合，基于司法表現(xiàn)考慮，本文將其分為“婚外情”和“家庭暴力”兩大類，并將不同的侵權(quán)程度與其對應(yīng)的表現(xiàn)形式匯總在表6。

離婚損害賠償致力于彰顯夫妻損害與賠償之間的衡平，也是對侵權(quán)方進(jìn)行懲罰的有力手段，但基于婚姻倫理，無限度的賠償會(huì)導(dǎo)致侵權(quán)方陷入生活的嚴(yán)重不利益，不利于家庭、社會(huì)穩(wěn)定，因此這種賠償應(yīng)當(dāng)限定在侵權(quán)方的承受范圍之內(nèi)。因此，法官在決定離婚損害賠償具體數(shù)額時(shí)有兩個(gè)必然考量的因素：一是侵權(quán)程度，二是侵權(quán)方財(cái)產(chǎn)狀況。侵權(quán)程度是精神損害后果的主要評判標(biāo)準(zhǔn)，其作為賠償數(shù)額的考量依據(jù)屬于必然。侵權(quán)方的財(cái)產(chǎn)狀況是指法院判決離婚并分割夫妻共有財(cái)產(chǎn)后侵權(quán)方所持有的全部財(cái)產(chǎn)。將侵權(quán)方的財(cái)產(chǎn)狀況作為確定賠償數(shù)額的因素考量，主要因?yàn)橹挥匈r償數(shù)額占據(jù)所有財(cái)產(chǎn)的一定份額時(shí)才能使侵權(quán)人領(lǐng)會(huì)實(shí)施婚姻侵權(quán)行為所付出的代價(jià)，才能實(shí)現(xiàn)懲罰的目的。因此，考慮婚姻侵權(quán)行為與離婚損害賠償責(zé)任的對稱性，侵權(quán)程度II級的應(yīng)當(dāng)賠償侵權(quán)方財(cái)產(chǎn)的20%，侵權(quán)程度III級的應(yīng)當(dāng)賠償侵權(quán)方財(cái)產(chǎn)的40%，侵權(quán)程度IV級的應(yīng)當(dāng)賠償侵權(quán)方財(cái)產(chǎn)的60%。同時(shí)雙方當(dāng)事人的收入來源及穩(wěn)定性等可預(yù)期的財(cái)產(chǎn)狀況是影響法官裁判的重要因素，而雙方的贍養(yǎng)、撫養(yǎng)情況等生活負(fù)擔(dān)也是法官增減賠償數(shù)額的當(dāng)然理由，因此將上述司法考量因素納入法官自由裁量的范疇，并根據(jù)對最終裁判結(jié)果的影響能力，賦予法官（±10%）的裁量空間。

但是針對侵權(quán)方離婚后存在無個(gè)人財(cái)產(chǎn)或個(gè)人財(cái)產(chǎn)較少的情況，根據(jù)上述規(guī)則確定的賠償數(shù)額無法發(fā)揮懲罰功能，不利于保護(hù)受害方的權(quán)益，因此應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同的侵權(quán)程度設(shè)置起始賠償數(shù)額作為制度性補(bǔ)充?？紤]各地經(jīng)濟(jì)發(fā)展情況不同，侵權(quán)程度II級的最低賠償數(shù)額在0.5萬～1萬之間確定，侵權(quán)程度III級的最低賠償數(shù)額在1～2萬之間確定，侵權(quán)程度IV級的最低賠償數(shù)額在3萬～5萬之間確定。

綜上，離婚賠償案件中精神損害賠償數(shù)額Q的計(jì)算公式體現(xiàn)在表7中。

四、結(jié)語

在婚姻家庭糾紛中，保護(hù)婚姻弱勢方權(quán)益成為當(dāng)前司法的主旋律，離婚損害賠償請求權(quán)成為這一司法主旋律的重要制度保障。然而，日益膨脹的婚姻侵權(quán)行為對我國婚姻司法制度提出了嚴(yán)厲的挑戰(zhàn)。當(dāng)前，我國司法制度在保護(hù)婚姻受害方權(quán)益上顯得力不從心，這不僅是對侵權(quán)方的縱容，更是對婚姻法基本精神的違背。因此，公權(quán)力在處理離婚損害賠償糾紛時(shí)必須做出適當(dāng)?shù)乃痉▋A斜，在每一次司法過程中，不能只是進(jìn)行單純的法律邏輯推理，更應(yīng)當(dāng)通過理性的司法裁判體現(xiàn)對個(gè)體悲歡命運(yùn)的關(guān)懷，更多的考慮受害方的情感信任和對婚姻侵權(quán)行為的容忍，利用法律賦予的司法權(quán)力維護(hù)受害方的權(quán)益，利用良性的司法審判構(gòu)筑和諧的婚姻家庭關(guān)系。

D923.91

A

1674-8557（2015）04-0079-09

2015-09-16

陳朝暉（1968-）男，浙江溫嶺人，福建省連江縣人民法院副院長。翁德輝（1989-）男，福建閩侯人，福建省連江縣人民法院助理審判員。

陳 馳）