摘要：法治是規(guī)則之治，是供治者選擇的國(guó)家治理方法之一，表現(xiàn)在國(guó)家治理運(yùn)行狀態(tài)上的特質(zhì)就是“治者從法”?！皬姆ā倍蔚膰?guó)家所“從”之“法”不同，其法治的性質(zhì)也就不同。社會(huì)主義法治與資本主義法治的本質(zhì)區(qū)別是法律的性質(zhì)不同。社會(huì)主義不是自發(fā)產(chǎn)生的，社會(huì)主義法治是預(yù)設(shè)前提的法治。要保證法治沿著社會(huì)主義方向前進(jìn)，就必須保持法律的社會(huì)主義本質(zhì)，并不斷給法律輸入社會(huì)主義精神?，F(xiàn)代法治是憲法之治，而憲法之治的基本要求是遇“事”詢“憲”，依“憲”制法。立法是最重大的國(guó)家治理活動(dòng)，法治國(guó)家的最基本特征是依“憲”立法。為了保證法律依“憲”而生，國(guó)家應(yīng)當(dāng)建立立法的憲法依據(jù)闡釋制度及合憲審查制度。

關(guān)鍵詞：規(guī)則之治；治國(guó)方略；法治國(guó)家；合憲審查

中圖分類號(hào)：D921文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1003-0751（2014）12-0005-06

實(shí)行法治，建設(shè)法治國(guó)家是近年來常常被提起的話題。黨的十八屆四中全會(huì)通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問題的決定》（以下簡(jiǎn)稱《決定》），再一次把人們的注意力聚集到這個(gè)話題上來。在我國(guó)已經(jīng)以憲法的形式宣布走法治之路、“建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”①之后，黨中央專門為加快推進(jìn)社會(huì)主義法治國(guó)家建設(shè)的速度作決定，這是對(duì)依法治國(guó)基本方略的進(jìn)一步加強(qiáng)。本文力圖排除存在于社會(huì)主義法治國(guó)家建設(shè)道路上的一些認(rèn)識(shí)障礙，為把中國(guó)特色社會(huì)主義法治建設(shè)成良好的法治，為建設(shè)中國(guó)特色社會(huì)主義法治國(guó)家②而謀劃建設(shè)性措施。

一、法治是規(guī)則之治

由于我國(guó)近代以及新中國(guó)成立后一個(gè)時(shí)期（20世紀(jì)六七十年代“文化大革命”期間）的特殊經(jīng)歷，法治在人們心目中被蒙上了某種理想色彩而備受期待，這為建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家提供了良好的社會(huì)心理基礎(chǔ)。然而，我國(guó)能否順暢地走上依法治理之路，不是單靠期待或者通過頒布一項(xiàng)立法、發(fā)布一項(xiàng)決定就能決定的。要使我國(guó)順暢地走上依法治理之路，使我國(guó)社會(huì)主義法治國(guó)家建設(shè)能夠大踏步前進(jìn)，必須先掃清對(duì)法治認(rèn)識(shí)上的障礙。

在關(guān)于法治的討論中存在著一種傾向性認(rèn)識(shí)（或者稱一種近乎結(jié)論的認(rèn)識(shí)），即把法治看作來自西方的新文明甚至是僅僅屬于西方的文明。③這種認(rèn)識(shí)的出現(xiàn)一方面源于西方學(xué)者的鼓吹，如美國(guó)法學(xué)家昂格爾就認(rèn)為法治是僅僅在“現(xiàn)代西方自由主義國(guó)家”才存在的一種“罕見的歷史現(xiàn)象”；④另一方面則可能是因?yàn)槲鞣椒ㄖ握撚绊懥颂嗟氖鼙?。這種論調(diào)對(duì)人們接受法治構(gòu)成障礙，甚至?xí)呓馊藗儗?duì)建設(shè)法治國(guó)家的信心。

法治其實(shí)不是對(duì)發(fā)達(dá)到某種程度或具有某種文明特征的國(guó)家的發(fā)展?fàn)顟B(tài)等的描述，它是可以普遍適用的國(guó)家治理方略，或者更直白些說，是一種治國(guó)方法。⑤在數(shù)千年政治國(guó)家的歷史上，不同國(guó)家、不

收稿日期：2014-11-03

作者簡(jiǎn)介：徐祥民，又名徐進(jìn)，男，中國(guó)海洋大學(xué)法政學(xué)院院長(zhǎng)、教授、博士生導(dǎo)師，歷史學(xué)博士，法學(xué)博士，泰山學(xué)者，教育部人文社會(huì)科學(xué)重點(diǎn)研究基地、“985”哲學(xué)社會(huì)科學(xué)創(chuàng)新基地中國(guó)海洋大學(xué)海洋發(fā)展研究院研究員、學(xué)術(shù)委員會(huì)副主任委員，山東省新成環(huán)境法與可持續(xù)發(fā)展研究中心主任（青島200010）。

同國(guó)家的不同時(shí)期采取過不同的治理方式。國(guó)家管理的實(shí)踐和政治家、思想家為國(guó)家管理所貢獻(xiàn)的智慧推動(dòng)國(guó)家治理逐步形成了若干典型方式，這若干典型方式首先在歐洲得以展示。殖民地時(shí)代，歐洲文明向世界各地傳播，這不同的治理方式獲得了向全世界展示的機(jī)會(huì)，國(guó)家治理方式進(jìn)一步類型化。所謂法治和人治在人類知識(shí)系統(tǒng)中比肩并立，就是這一類型化過程的結(jié)果。在近代思想家的認(rèn)識(shí)中，法治和人治的并立一開始就表現(xiàn)出向法治偏離的傾向。思想界對(duì)法治的肯定促使越來越多的國(guó)家選擇法治，就像越來越多的國(guó)家選擇立憲，實(shí)施憲法一樣。現(xiàn)代思想家對(duì)法治的進(jìn)一步闡釋，現(xiàn)代國(guó)家逐步走向法治，這不過是國(guó)家治理方式選擇過程的繼續(xù)。我國(guó)1999年通過修改《憲法》宣布“實(shí)行依法治國(guó)”，也可以看作是對(duì)國(guó)家治理方式的選擇。

在關(guān)于法治的討論中還存在另外一種傾向，即喜歡把更多美好的東西披掛在法治上，所謂的“良法之治”給法治加了不可蠲除的“良”的標(biāo)簽。這種情況的出現(xiàn)與“唯一的法治模型”之類的宣傳有關(guān)，而廣大社會(huì)成員對(duì)我國(guó)“文化大革命”期間“無法無天”局面的惡感和對(duì)法治的好感則為這一“裝飾工程”提供了社會(huì)基礎(chǔ)。天然“良”的法治看起來很是美妙，但卻足以叫停任何一種法治建設(shè)，因?yàn)殛P(guān)于良與不良的爭(zhēng)論可以一直持續(xù)到遙遠(yuǎn)的未來。⑥

法治沒有過分復(fù)雜的內(nèi)涵，采用這種治國(guó)方法也不需要太多的鋪墊。法治無他，規(guī)則之治而已。在政治國(guó)家發(fā)展的早期，在人們的國(guó)家治理水平還比較低的歷史條件下（包括新政權(quán)的初興階段），國(guó)家治理表現(xiàn)為治者和國(guó)務(wù)之間的直接關(guān)系，其典型形態(tài)是命令—服從，即治者下命令、作決策，被治者（事務(wù)的承擔(dān)者）接受命令、服從決策。在法治與人治并立的話語體系下，這種治理方式被稱為人治。法治之所以被置于與人治“并立”的地位，是因?yàn)槠渲卫磉壿嬇c人治似乎正相反、相對(duì)。⑦它不是從治者到國(guó)務(wù)，而是從規(guī)則到國(guó)務(wù)（可以表達(dá)為“規(guī)則—國(guó)務(wù)”）。法治下的治者在從規(guī)則到國(guó)務(wù)的國(guó)家治理活動(dòng)中所擔(dān)當(dāng)?shù)慕巧拖褚?guī)則搬運(yùn)工，而不是命令者。這是法治的根本特征。近代以來的國(guó)家之所以逐漸選擇法治，不是因?yàn)槠湓诜?、制度等方面同步地獲得了無限多的美好（“良”），而是因?yàn)槠渲握哒J(rèn)可規(guī)則之治的穩(wěn)定、公正，而不喜歡人治所難以避免的朝令夕改、以私好斷公務(wù)等。作為治理國(guó)家的一種方法，法治的特質(zhì)充分展現(xiàn)在國(guó)家治理的運(yùn)行過程中。法治在國(guó)家治理運(yùn)行狀態(tài)中所表現(xiàn)出來的特質(zhì)，就是“治者從法”。⑧

在關(guān)于法治的討論中還存在第三種情況，即把法治國(guó)家描述為似乎無人操作的機(jī)械世界。這種看法的形成一方面可能是受“法律的統(tǒng)治”（rule of law）這一表達(dá)的影響，另一方面則可能源于人們對(duì)國(guó)家治理中“人”擾“法”現(xiàn)象的擔(dān)憂。法治論者喜歡把更多美好的東西披掛在法治上，與這里所說的對(duì)“以私人好惡干擾法律正常實(shí)施”的擔(dān)憂一樣，都服務(wù)于論者預(yù)設(shè)的目標(biāo)。

法治從來都不是法律的統(tǒng)治，因?yàn)榉蔁o法成為真實(shí)的治者。無論人們對(duì)法律或法律體系進(jìn)行怎樣的加工，用如何神奇的構(gòu)思去打造法律系統(tǒng)，人造的法律系統(tǒng)的統(tǒng)治終歸還是人的統(tǒng)治。我們說法治的特質(zhì)只有在國(guó)家治理的運(yùn)行過程中才能得到充分展現(xiàn)，就是因?yàn)榉ㄖ芜@種治國(guó)方法是用于國(guó)家治理的方法。這里所說的“治理國(guó)家”或“治理國(guó)家的活動(dòng)”都隱含著治理主體，其完整的表達(dá)應(yīng)當(dāng)是“主體治理國(guó)家”或“主體治理國(guó)家的活動(dòng)”。法治是人類的活動(dòng)，這項(xiàng)活動(dòng)的主體只能是人類?！胺刹皇侵黧w，而是人類的對(duì)象”⑨，法律無法成為人類活動(dòng)的主體。

法治是供人類選擇的國(guó)家治理方法之一，實(shí)行法治是治者的選擇。我國(guó)1999年《憲法》修正案宣布“中華人民共和國(guó)實(shí)行依法治國(guó)”，其首要意義是表明“中華人民共和國(guó)”的治者（依據(jù)《憲法》第2條的規(guī)定就是“人民”）選擇了法治。這一選擇，在中國(guó)自身發(fā)展的歷史場(chǎng)域內(nèi)，意味著對(duì)人治的否定，意味著拒絕曾經(jīng)出現(xiàn)過的“無法無天”。黨的十八屆四中全會(huì)宣布要全面推進(jìn)依法治國(guó)、建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家，這既是對(duì)我國(guó)《憲法》所作選擇的重申，也是中國(guó)共產(chǎn)黨作為國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)者⑩對(duì)實(shí)行法治這種國(guó)家治理方式的鄭重選擇和承諾?！稕Q定》把“依法治國(guó)”看作“實(shí)現(xiàn)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的必然要求”，這闡釋了法治在現(xiàn)代國(guó)家治理中的作用。

人們可以對(duì)法治國(guó)家的建設(shè)目標(biāo)設(shè)定某種標(biāo)準(zhǔn)，可以對(duì)法治國(guó)家的治者提出某種要求，或者對(duì)治者能否堅(jiān)持自己的選擇表示擔(dān)憂，但這種標(biāo)準(zhǔn)是否符合實(shí)際，這種要求是否合理，這種擔(dān)憂是否可以避免，都不影響一個(gè)國(guó)家實(shí)行法治這種治國(guó)方法。只要一個(gè)國(guó)家的治者選擇了法治并實(shí)際地服從“法律的統(tǒng)治”，這個(gè)國(guó)家就實(shí)行了法治，就走上了法治國(guó)家建設(shè)之路。

二、社會(huì)主義是社會(huì)主義法治的規(guī)則之魂

法治作為一種治國(guó)方法是可以普遍適用的，它既可以用于古代國(guó)家，也可以用于近代國(guó)家和現(xiàn)代國(guó)家；可以用于資本主義國(guó)家，也可以用于社會(huì)主義國(guó)家?？梢云毡檫m用的法治非常簡(jiǎn)單，只要求“從法”或“治者從法”，但適用于不同國(guó)家的法治卻可能樣態(tài)各異、豐富多彩。這是因?yàn)椋煌摹皬姆ā倍蔚膰?guó)家所“從”之“法”是不同的。不同國(guó)家有不同的國(guó)情，也就會(huì)制定不同的“法”。正是所“從”之“法”不同，決定了同樣實(shí)行法治的國(guó)家可以創(chuàng)造出不同類型的法治。

我國(guó)已經(jīng)走上依法治國(guó)之路，我國(guó)實(shí)行的法治是社會(huì)主義法治。這樣說不只是因?yàn)槲覈?guó)《憲法》第5條把我國(guó)法治建設(shè)的目標(biāo)規(guī)定為“建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”。走法治道路，建設(shè)法治國(guó)家是我國(guó)《憲法》作出的嚴(yán)肅規(guī)定和莊嚴(yán)宣告，而我國(guó)《憲法》是社會(huì)主義憲法，是將社會(huì)主義制度憲法化、制度化的憲法。它確立了我國(guó)社會(huì)主義制度的基干，包括基本政治制度、經(jīng)濟(jì)制度、軍事外交制度、社會(huì)文化制度等。把法治建設(shè)的目標(biāo)確定為社會(huì)主義法治國(guó)家，而不是其他類型的法治國(guó)家，這是我國(guó)《憲法》的必然要求。社會(huì)主義法治國(guó)家是寫在這部《憲法》中的法治的必然走向。

社會(huì)主義法治與資本主義法治怎樣才能區(qū)別開來，怎樣才能保證在我國(guó)實(shí)行的法治必然走向社會(huì)主義法治國(guó)家呢？黨的文件宣布“堅(jiān)持中國(guó)特色社會(huì)主義制度”，這對(duì)黨員、黨的領(lǐng)導(dǎo)干部是個(gè)告誡，對(duì)全國(guó)也具有引導(dǎo)作用，但保持法治的社會(huì)主義屬性不能只靠文件宣示。如前所述，法治是規(guī)則之治，而規(guī)則之治的核心是治者從法，決定法治特性的是規(guī)則。規(guī)則的系統(tǒng)性不同，法治的完善程度就不同；規(guī)則的性質(zhì)不一樣，法治的性質(zhì)也就不一樣。歷史上存在的法治之所以可以劃分為不同類型，說到底是由相關(guān)國(guó)家奉行的法律（規(guī)則）不同決定的。社會(huì)主義法治與資本主義法治的本質(zhì)區(qū)別不是由不同國(guó)家法治建設(shè)者的宣言所決定的，不是由社會(huì)主義或資本主義的制度標(biāo)簽所決定的，也不是由開展法治建設(shè)的不同歷史時(shí)期所決定的，而是由相關(guān)國(guó)家所實(shí)施法律的不同決定的。我們之所以說寫在我國(guó)《憲法》中的法治必然走向社會(huì)主義法治國(guó)家，是因?yàn)檫@部《憲法》提供的規(guī)則以及為其他規(guī)則的創(chuàng)生所提供的準(zhǔn)則是社會(huì)主義性質(zhì)的。譬如，我國(guó)《憲法》第6條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)的社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)制度的基礎(chǔ)是生產(chǎn)資料的社會(huì)主義公有制，即全民所有制和勞動(dòng)群眾集體所有制。社會(huì)主義公有制消滅人剝削人的制度，實(shí)行各盡所能、按勞分配的原則。國(guó)家在社會(huì)主義初級(jí)階段，堅(jiān)持公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟(jì)共同發(fā)展的基本經(jīng)濟(jì)制度，堅(jiān)持按勞分配為主體、多種分配方式并存的分配制度?！边@樣的規(guī)則之治無疑是社會(huì)主義法治。

要保證法治沿著社會(huì)主義方向前進(jìn)，必須保證法律保持社會(huì)主義本質(zhì)，必須給“規(guī)則之治”中的規(guī)則輸入社會(huì)主義精神。保持法律的社會(huì)主義本質(zhì)，保證“規(guī)則之治”中的規(guī)則保持社會(huì)主義之魂，這并不是一件十分容易的事。不管是我國(guó)國(guó)內(nèi)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，還是經(jīng)濟(jì)全球化趨勢(shì)對(duì)我國(guó)的影響，都對(duì)社會(huì)主義具有很強(qiáng)的沖擊力，對(duì)社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)制度和人們建設(shè)社會(huì)主義的思想認(rèn)識(shí)產(chǎn)生銷蝕力。譬如，不管是“市場(chǎng)”的習(xí)慣還是全球化的要求，都傾向于把自然資源國(guó)家所有從國(guó)家壟斷變?yōu)樽杂烧加?，從?guó)家所有制變?yōu)樽杂韶?cái)產(chǎn)權(quán)。再如，在我國(guó)《憲法》承認(rèn)的按勞分配和其他分配方式之間，一般社會(huì)成員包括一些共產(chǎn)黨員，都不會(huì)拒絕其他分配方式帶給自己的比實(shí)行按勞分配更多的收益。

在現(xiàn)代世界上，談法治并不難，走法治之路也是人類文明發(fā)展的必然，但堅(jiān)持法治的社會(huì)主義屬性，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家卻并不容易。這一點(diǎn)似乎并沒有引起人們的關(guān)注。即使是那些積極主張推進(jìn)法治國(guó)家建設(shè)的人們，也沒有對(duì)法治的社會(huì)主義特性投入更多的注意力。如何保持法治的社會(huì)主義特性既是學(xué)術(shù)問題，又是政治問題。對(duì)此，我們應(yīng)當(dāng)給予高度重視。在黨中央正式發(fā)布《決定》之后，在我國(guó)法治建設(shè)將要進(jìn)入快車道的大好形勢(shì)下，我們應(yīng)當(dāng)旗幟鮮明地宣傳社會(huì)主義法治，堅(jiān)定不移地維護(hù)我國(guó)法治的社會(huì)主義特性。

社會(huì)主義法治需要建設(shè)，我國(guó)要建設(shè)的法治的社會(huì)主義特性需要維護(hù)。這是因?yàn)?，社?huì)主義不是自發(fā)產(chǎn)生的。歷史上，不管是資本主義經(jīng)濟(jì)還是自然經(jīng)濟(jì)，不管是現(xiàn)代化大工業(yè)還是家庭作坊，都不會(huì)自然地生長(zhǎng)出社會(huì)主義。相應(yīng)地，建立在資本主義經(jīng)濟(jì)或自然經(jīng)濟(jì)、現(xiàn)代工業(yè)或家庭作坊基礎(chǔ)上的國(guó)家不會(huì)自動(dòng)把社會(huì)主義法治送到我們面前。如果說社會(huì)主義制度是革命的成果，那么，社會(huì)主義法治一定是預(yù)設(shè)前提的法治。這個(gè)預(yù)設(shè)的前提歸根結(jié)底就是社會(huì)主義，就是社會(huì)主義制度?！稕Q定》對(duì)“全面推進(jìn)依法治國(guó)”總目標(biāo)的描述，也就是對(duì)“社會(huì)主義法治國(guó)家”設(shè)定的指標(biāo)，包括“形成完備的法律規(guī)范體系、高效的法治實(shí)施體系、嚴(yán)密的法治監(jiān)督體系、有力的法治保障體系”“科學(xué)立法、嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法、全民守法”等，這些要求的前置條件是“在中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下，堅(jiān)持中國(guó)特色社會(huì)主義制度，貫徹中國(guó)特色社會(huì)主義法治理論”。在推進(jìn)依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的進(jìn)程中，我們應(yīng)當(dāng)始終不渝地堅(jiān)持這些前置條件。

全球化時(shí)代帶來了世界各國(guó)的文化趨同，也推動(dòng)世界各國(guó)在國(guó)家治理形式上趨同，而法治自身的合理性又使其成為趨同的國(guó)家治理形式。在世界范圍內(nèi)，國(guó)家治理形式趨同，法治形式趨同，這是總的發(fā)展態(tài)勢(shì)。盡管如此，法治的本質(zhì)不能混同。這是社會(huì)主義中國(guó)必須堅(jiān)持的原則。在關(guān)于法治的理論研究中，有不少學(xué)者主張“良法”之治，有人甚至把存在良法作為法治的必要條件。借用一些學(xué)者的“良法”概念和相關(guān)觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為，貫徹社會(huì)主義精神的法才是良法，其法律保持社會(huì)主義之魂的法治國(guó)家才是社會(huì)主義法治國(guó)家。

三、《憲法》是我國(guó)社會(huì)主義法治的規(guī)則之源

法治是規(guī)則之治，這個(gè)說法展現(xiàn)給人們一個(gè)直觀簡(jiǎn)略的法治圖景——“從規(guī)則到國(guó)務(wù)”。其實(shí)，法治并非如此簡(jiǎn)單。常識(shí)告訴我們，法律古已有之、國(guó)皆有之，但并非有法律之時(shí)就有法治，并非有法律之國(guó)便是法治之國(guó)。從一國(guó)法律體系內(nèi)部的門類劃分著眼，主要用于調(diào)整日常生活行為的民法、商法等法律部門與用于規(guī)范國(guó)家機(jī)關(guān)運(yùn)行的憲法、行政法等法律部門，對(duì)國(guó)家治理的影響是大不相同的。于是，在把法治定義為法律之治的基礎(chǔ)上還需要作進(jìn)一步提升——法治是憲法之治。按照這種理解，所謂依法治國(guó)自然也應(yīng)被“提升”為“依憲治國(guó)”。這是許多法治研究者普遍接受的結(jié)論。這樣的看法并不錯(cuò)，法治應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)為對(duì)憲法的遵守和服從。在我國(guó)，在大力推進(jìn)依法治國(guó)的今天，“全國(guó)各族人民、一切國(guó)家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會(huì)團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織，都必須以憲法為根本的活動(dòng)準(zhǔn)則，并且負(fù)有維護(hù)憲法尊嚴(yán)、保證憲法實(shí)施的職責(zé)。一切違反憲法的行為都必須予以追究和糾正”。但是，對(duì)“依憲治國(guó)”、對(duì)憲法在法治中的作用僅作這樣的理解還不夠。在以往的研究中筆者就注意到，“治國(guó)方略意義上的法治顯然不能滿足于‘已經(jīng)公布的法律，而應(yīng)是追求制定一切應(yīng)當(dāng)制定的法律”。遵守憲法不應(yīng)只表現(xiàn)為按憲法的規(guī)定（規(guī)則）作具體的事（國(guó)務(wù)），還應(yīng)表現(xiàn)為依照憲法的精神進(jìn)行法律創(chuàng)制，遵循憲法規(guī)范或憲法確立的原則創(chuàng)制新法律。

根據(jù)憲法制定憲法的下位法，法律、法規(guī)不得與憲法相抵觸，這些都是法治這個(gè)話題下的常識(shí)。然而，在國(guó)家和地方立法實(shí)踐中，這些常識(shí)卻會(huì)被遺忘。在立法實(shí)踐中，立法的基本過程是“事—法”或者“國(guó)務(wù)—國(guó)法”。不管是新中國(guó)成立初期的應(yīng)急立法，如1958年國(guó)務(wù)院發(fā)布《中華人民共和國(guó)政府關(guān)于領(lǐng)海的聲明》，還是改革開放以來“摸著石頭過河”的立法，如1979年《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》、1980年《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)所得稅法》、1981年《經(jīng)濟(jì)合同法》等，都帶有因事立法、法隨事生的立法印跡。為了擴(kuò)大國(guó)際經(jīng)濟(jì)合作和技術(shù)交流而制定《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》，“為了保護(hù)經(jīng)濟(jì)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，提高經(jīng)濟(jì)效益，保證國(guó)家計(jì)劃的執(zhí)行，促進(jìn)社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)的發(fā)展”而制定《經(jīng)濟(jì)合同法》等，都是顯例。實(shí)踐中事務(wù)的需要尤其是急迫事務(wù)的需要，常常成為立法的充分理由。國(guó)家立法機(jī)關(guān)常常是按照事務(wù)的急迫性而安排立法議程，走立法程序（包括走立法的“簡(jiǎn)易程序”）。沒有人能夠保證這些因事而生的法一定符合憲法精神，也沒有人在意這些法律是否與憲法相抵觸，或是否遵循了憲法的基本原則。我國(guó)1997年《刑法》修正案明顯與當(dāng)時(shí)《憲法》的規(guī)定不一致（不是一般的“抵觸”），且學(xué)界在討論這份修正案時(shí)就指出了兩者的不一致，但該修正案還是幾乎毫無阻滯地通過了立法程序。以上情況都表明，要實(shí)行法治，要“依憲治國(guó)”，重要的不是宣布“立法不得與憲法相抵觸”，而是承認(rèn)憲法是法律之源，確保制定的法律等有憲法根據(jù)。

按照以往立法從“事”到“法”的軌跡，憲法之治的基本要求是遇“事”詢“憲”，依“憲”制法。這個(gè)過程可以概括為“事—憲—法”。從這個(gè)過程來看，“事”不是生法的充足理由，有“事”不一定就有與之相應(yīng)的“法”產(chǎn)生。如果不能從憲法中找到根據(jù)，這個(gè)“事”就是不應(yīng)被法律化的事，就是不應(yīng)該得到法律支持的事。并且，從這個(gè)過程來看，法產(chǎn)生的直接根據(jù)是憲法而不是其他。憲法的最高法律地位在這個(gè)過程中得到了充分體現(xiàn)。如果立法機(jī)關(guān)不是按照這個(gè)過程中法與憲法的關(guān)系去實(shí)施立法活動(dòng)，憲法的最高法律地位就在事實(shí)上被取消了。

國(guó)家治理活動(dòng)種類萬千，按照法治的要求應(yīng)被納入法律規(guī)制之下的治理活動(dòng)也多種多樣。僅《決定》中提出的治理活動(dòng)，就有“法治體系”建設(shè)、“法律體系”建設(shè)、“依法行政”“司法”“黨的領(lǐng)導(dǎo)”等種類。這些種類的治理活動(dòng)都很重要，都是衡量一個(gè)國(guó)家是否實(shí)行法治的重要檢測(cè)點(diǎn)。不過，對(duì)其中的“法律體系”建設(shè)這項(xiàng)治理活動(dòng)，還需要作進(jìn)一步分解?！胺审w系”建設(shè)具有為“規(guī)則之治”提供規(guī)則，為國(guó)家治理活動(dòng)提供依據(jù)的使命。在這個(gè)意義上，“法律體系”建設(shè)是我國(guó)法治國(guó)家建設(shè)的重要任務(wù)。然而，“法律體系”建設(shè)（更直白些說就是立法）的意義絕不僅是這些。立法對(duì)于被其規(guī)范的國(guó)家治理活動(dòng)而言，其意義在于提供規(guī)則，也就是提供“治”的依據(jù)。立法的更為重要的意義在于，它是最重要的國(guó)家治理活動(dòng)，是應(yīng)當(dāng)被規(guī)范、被約束、被“治”的國(guó)家治理活動(dòng)?！耙婪ㄐ姓笔侵卫砘顒?dòng)，是按照既存的法律進(jìn)行的治理活動(dòng)?！八痉ā笔侵卫砘顒?dòng)。在我國(guó)，在大多數(shù)情況下，司法是指依據(jù)法律的“明文規(guī)定”裁判有關(guān)案件?！包h的領(lǐng)導(dǎo)”是我國(guó)重要的治理活動(dòng)。按照《決定》的要求，這項(xiàng)治理活動(dòng)也要“依法”進(jìn)行。這若干項(xiàng)國(guó)家治理活動(dòng)都是循法而治的活動(dòng)，而“法律體系”建設(shè)卻是為這若干項(xiàng)國(guó)家治理活動(dòng)提供治具（造法）的國(guó)家治理活動(dòng)。循法的活動(dòng)與造法的活動(dòng)相比，后者顯然更重要。按照有法可依是法治的前提的說法，造法重于循法，因?yàn)樵旆ɑ顒?dòng)為循法活動(dòng)提供前提。按照法治國(guó)家需要有“良法”的看法，造法重于循法，因?yàn)槭欠裼小傲挤ā睕Q定于造法活動(dòng)?？傊?，立法才是最重大的國(guó)家治理活動(dòng)。法治的原理告訴我們，這項(xiàng)最重大的國(guó)家治理活動(dòng)也應(yīng)當(dāng)是法律規(guī)制下的活動(dòng)。規(guī)制這項(xiàng)治理活動(dòng)的基本法律準(zhǔn)則不是別的，就是憲法。一個(gè)國(guó)家是不是法治國(guó)家，要看其治理活動(dòng)是否遵守法律。一個(gè)國(guó)家是不是法治國(guó)家，關(guān)鍵要看這個(gè)國(guó)家“最重大的國(guó)家治理活動(dòng)”是否遵守憲法。由此可見，法治國(guó)家的最基本特征應(yīng)當(dāng)是依憲立法。也可以說，依憲立法是法治國(guó)家的標(biāo)志。

《決定》提出“將每年十二月四日定為國(guó)家憲法日”，營(yíng)造氣氛“弘揚(yáng)憲法精神”，“建立憲法宣誓制度，凡經(jīng)人大及其常委會(huì)選舉或者決定任命的國(guó)家工作人員正式就職時(shí)公開向憲法宣誓”。這些主張的付諸實(shí)施對(duì)于培養(yǎng)全社會(huì)的法治意識(shí)，對(duì)于樹立憲法權(quán)威，都將產(chǎn)生巨大的推動(dòng)作用。但是，對(duì)當(dāng)下中國(guó)而言，要想樹立憲法的權(quán)威，要想培養(yǎng)廣大社會(huì)成員的憲法精神，就需要強(qiáng)化憲法自身的約束力，需要明確治者，首先是立法者對(duì)憲法約束力的承受和服從。

為了給憲法以約束力，為了樹立憲法的權(quán)威，也為了使“全面推進(jìn)依法治國(guó)”進(jìn)程從“法治國(guó)家的最基本的特征”入手，筆者建議采取以下兩項(xiàng)具體的法治措施。

第一，建立憲法依據(jù)闡釋制度。所謂憲法依據(jù)闡釋制度，是指在制定、修改或廢除法律時(shí)，要求立法機(jī)關(guān)對(duì)制定法律、修改法律或廢除法律的草案，提供憲法依據(jù)、作出合憲解釋的制度。這一制度的完整表達(dá)應(yīng)當(dāng)是“立法的憲法依據(jù)闡釋制度”。按照我國(guó)立法的常規(guī)做法，立法草案在進(jìn)入全國(guó)人大或全國(guó)人大常委會(huì)的議決程序時(shí)都要由全國(guó)人大有關(guān)委員會(huì)或國(guó)務(wù)院有關(guān)部委作起草說明。憲法依據(jù)闡釋制度要求這種說明必須包括對(duì)憲法依據(jù)的說明。審議立法案的全國(guó)人大或全國(guó)人大常委會(huì)除審議立法的其他內(nèi)容是否恰當(dāng)之外，還應(yīng)當(dāng)審議立法案的憲法依據(jù)。憲法依據(jù)闡釋制度可以寫進(jìn)立法。譬如，在法律文本的“立法依據(jù)條”（一般都是法律文本的第1條或第2條）中寫明，本法依據(jù)憲法某項(xiàng)規(guī)定或某項(xiàng)原則制定。如果我國(guó)建立立法的憲法依據(jù)闡釋制度，那么，在以后新制定的法律中將普遍存在這樣的表述：根據(jù)憲法……，制定本法。

第二，建立合憲審查制度。本文所說的合憲審查制度，是指由全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)國(guó)務(wù)院及其所屬部委頒布的行政法規(guī)和部門規(guī)章，各省、自治區(qū)、直轄市立法機(jī)關(guān)或人民政府頒布的自治條例、地方法規(guī)和地方規(guī)章等，是否符合憲法進(jìn)行審查的制度。這一制度的完整表達(dá)應(yīng)當(dāng)是“立法的合憲審查制度”。依據(jù)我國(guó)《憲法》的規(guī)定，全國(guó)人大常委會(huì)的職權(quán)包括“撤銷國(guó)務(wù)院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令”，“撤銷省、自治區(qū)、直轄市國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)制定的同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)和決議”。如果說撤銷是一種決定權(quán)，那么，合憲審查則是為作決定而為的準(zhǔn)備。也就是說，《憲法》對(duì)全國(guó)人大常委會(huì)的這一授權(quán)，已經(jīng)包含了合憲審查的內(nèi)容。

如果我國(guó)建立立法的合憲審查制度，則在我國(guó)社會(huì)主義法治國(guó)家建設(shè)實(shí)踐中，將會(huì)在國(guó)家立法機(jī)關(guān)的常設(shè)機(jī)關(guān)和中央行政機(jī)關(guān)、地方立法機(jī)關(guān)、地方行政機(jī)關(guān)之間，出現(xiàn)經(jīng)常性的以憲法為內(nèi)容的信息傳遞。這個(gè)傳遞過程將成為中國(guó)特色社會(huì)主義法治國(guó)家最鮮艷的標(biāo)志。

筆者曾使用“良好的法治”的提法。上述兩項(xiàng)法治措施對(duì)于把中國(guó)特色社會(huì)主義法治建設(shè)成“良好的法治”，一定大有助益。

注釋

①《中華人民共和國(guó)憲法》第5條。②《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問題的決定》提出：“全面推進(jìn)依法治國(guó)，總目標(biāo)是建設(shè)中國(guó)特色社會(huì)主義法治體系，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家?！睂?duì)此，筆者的理解是：以“中國(guó)特色社會(huì)主義法治體系”為制度基干的“社會(huì)主義法治國(guó)家”，就是中國(guó)特色的社會(huì)主義法治國(guó)家。③法治不僅不專屬于西方，而且不是由西方獨(dú)創(chuàng)。作為一種國(guó)家治理方式，它產(chǎn)生于國(guó)家治理實(shí)踐，由探索國(guó)家治理方法的人們將其概念化、理論化。參見徐祥民：《亞里士多德的法治與先秦法家的法治》，《法律史論集》第2卷，法律出版社，1999年；徐進(jìn)：《法家的法治合理論》，《山東法學(xué)》1994年第1期；徐祥民、馬建紅：《法治：把法律的本質(zhì)要求普遍化——張國(guó)華先生法制論續(xù)展》，《中外法學(xué)》1999年第4期。④[美]昂格爾：《現(xiàn)代社會(huì)中的法律》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1994年，第59—66頁。⑤習(xí)近平關(guān)于法治是“治國(guó)理政的基本方式”的看法抓住了法治的實(shí)質(zhì)。參見習(xí)近平：《關(guān)于〈中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問題的決定〉的說明》，司法部網(wǎng)站，http：//www.moj.gov.cn/index/content/201410/29/content58211114.htm，2014年10月29日。⑥我國(guó)先秦時(shí)期的法治論要求法律盡可能良好，古希臘的法治論也論及法律制定得好與不好的問題，但二者都沒有把法律良好作為法治的必備條件。參見徐祥民：《亞里士多德的法治與先秦法家的法治》，《法律史論集》第2卷，法律出版社，1999年；徐祥民：《申不害的法治思想及其局限性》，《文史哲》2003年第2期。⑦法治和人治的并立關(guān)系在許多著作中被表述為對(duì)立關(guān)系。這種對(duì)立是學(xué)術(shù)加工出來的，而非真實(shí)存在的。因?yàn)榉ㄖ尾皇欠傻慕y(tǒng)治，世界上從來沒有過，以后也不會(huì)有法律的統(tǒng)治這種事實(shí)。所謂法律的統(tǒng)治，如果不違背法治作為一種治國(guó)方法的原意，其真實(shí)含義是治者從法，是治者以法律為國(guó)王或治者施治服從法律。⑧參見徐祥民：《法治的基本要件：從法》，《法學(xué)論壇》2001年第2期。⑨徐祥民：《文化基礎(chǔ)與道路選擇——法治國(guó)家建設(shè)的深層思考》，法律出版社，2004年，第47頁。⑩我國(guó)《憲法》序言中對(duì)中國(guó)共產(chǎn)黨在國(guó)家的領(lǐng)導(dǎo)地位有明確的規(guī)定?！吨泄仓醒腙P(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問題的決定》也提出，實(shí)現(xiàn)全面推進(jìn)依法治國(guó)的總目標(biāo)必須堅(jiān)持的首要原則是堅(jiān)持中國(guó)共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)?！吨泄仓醒腙P(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問題的決定》關(guān)于“全面推進(jìn)依法治國(guó)”總目標(biāo)的表述中，提出“堅(jiān)持中國(guó)特色社會(huì)主義制度”。參見《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問題的決定》，《人民日?qǐng)?bào)》2014年10月29日。參見徐祥民：《自然資源國(guó)家所有權(quán)之所有制說》，《法學(xué)研究》2013年第4期。參見《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問題的決定》，《人民日?qǐng)?bào)》2014年10月29日?！吨泄仓醒腙P(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問題的決定》第二章，也提出“良法是善治之前提”。參見《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問題的決定》，《人民日?qǐng)?bào)》2014年10月29日?！丁粗袊?guó)特色社會(huì)主義法律體系〉白皮書》把民法和商法合為一個(gè)部門，稱“民法商法”部門。參見《〈中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系〉白皮書》，新華網(wǎng)，http：//news.xinhuanet.com/201110/27/c111127507.htm，2011-10-27.《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問題的決定》也接受這個(gè)看法。不過，該決定在接受這個(gè)看法的基礎(chǔ)上還有更高的要求，那就是其第二章標(biāo)題提出的“完善以憲法為核心的中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系”。參見《中華人民共和國(guó)憲法》第67條第3項(xiàng)、第7項(xiàng)、第8項(xiàng)等?！吨腥A人民共和國(guó)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》第1條規(guī)定，“擴(kuò)大國(guó)際經(jīng)濟(jì)合作和技術(shù)交流”是國(guó)家允許外國(guó)公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織或個(gè)人在中國(guó)境內(nèi)同中國(guó)的公司、企業(yè)或其他經(jīng)濟(jì)組織共同舉辦合營(yíng)企業(yè)的理由。該規(guī)定實(shí)際上也給出了制定這部法律的理由——“擴(kuò)大國(guó)際經(jīng)濟(jì)合作和技術(shù)交流”。1981年《中華人民共和國(guó)經(jīng)濟(jì)合同法》第1條?！吨泄仓醒腙P(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問題的決定》第一章提出：要恪守以民為本、立法為民的理念，使每一項(xiàng)立法都符合憲法精神。參見《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問題的決定》，《人民日?qǐng)?bào)》2014年10月29日。《中華人民共和國(guó)立法法》第3條規(guī)定，立法應(yīng)當(dāng)遵循憲法的基本原則?！吨泄仓醒腙P(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問題的決定》第一章、第二章、第三章、第四章、第七章，分別對(duì)建設(shè)中國(guó)特色社會(huì)主義法治體系、完善中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系、深入推進(jìn)依法行政、保證公正司法、加強(qiáng)和改進(jìn)黨的領(lǐng)導(dǎo)作了深刻闡述。參見《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問題的決定》，《人民日?qǐng)?bào)》2014年10月29日。立法先行的重要意義在于提供規(guī)則。如果立法不先行，治理活動(dòng)就沒有規(guī)則可循，規(guī)則之治也就成了無源之水?！吨泄仓醒腙P(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問題的決定》中對(duì)“加強(qiáng)和改進(jìn)黨對(duì)法治工作的領(lǐng)導(dǎo)”提出的第一項(xiàng)要求，就是“堅(jiān)持依法執(zhí)政”?！吨泄仓醒腙P(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問題的決定》提出，在“推進(jìn)依法治國(guó)”的過程中“發(fā)揮立法的引領(lǐng)和推動(dòng)作用”，這一主張反映了立法在法治國(guó)家建設(shè)中的重要性?！耙I(lǐng)”如果發(fā)生錯(cuò)誤，將導(dǎo)致方向性錯(cuò)誤；“推動(dòng)”如果發(fā)生錯(cuò)誤，將造成在錯(cuò)誤的道路上走得更遠(yuǎn)的后果?！敖o憲法以約束力”，這樣的表達(dá)看起來好像是荒唐的，因?yàn)樵诜ㄖ螄?guó)家，憲法是一切權(quán)力的源泉。其實(shí)，法治是治者的選擇，憲法的約束力是承認(rèn)憲法具有約束力的機(jī)關(guān)和人們賦予的?！吨腥A人民共和國(guó)憲法》第67條第7項(xiàng)、第8項(xiàng)。徐祥民：《演進(jìn)的法治》，《學(xué)習(xí)與探索》2001年第4期。

責(zé)任編輯：鄧林