陽賢文，曹新明

(中南財經(jīng)政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究中心，湖北武漢，430200)

商標許可中利益分享理論探析
——王老吉案之啟示與回應(yīng)

陽賢文，曹新明

(中南財經(jīng)政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究中心，湖北武漢，430200)

商標許可有利于許可人利益最大化，也有利于被許可人借助他人品牌打開市場。利益分享雖然建立在利益平衡的基礎(chǔ)之上，但與利益平衡又有所區(qū)別，利益分享不僅存在于雙方合作的過程中，還延伸至合作結(jié)束之后的合理期限內(nèi)，且不能損害消費者的合法利益。

商標許可；利益分享；商標吸收；路徑選擇

一、問題的提出

廣藥集團于2011年4月向中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會提出，其與香港鴻道集團簽訂的關(guān)于“王老吉”商標延展許可的兩份補充協(xié)議無效的仲裁請求，該仲裁委員會確認兩份補充協(xié)議無效，并裁決香港鴻道集團停止使用“王老吉”商標。從此，香港鴻道集團子公司加多寶公司與廣藥集團及其子公司王老吉公司開始了漫長的司法訴訟拉鋸戰(zhàn)。加多寶公司對廣藥集團及其子公司王老吉公司向重慶一中院提起不正當(dāng)競爭訴訟，認為“怕上火就喝王老吉”為加多寶公司創(chuàng)作，廣藥集團與王老吉公司使用廣告語“怕上火就喝王老吉”構(gòu)成不正當(dāng)競爭。廣藥集團于2012年11月以加多寶公司及廣州某店鋪經(jīng)營者彭某涉嫌虛假宣傳行為、構(gòu)成不正當(dāng)競爭為由向廣州中級人民法院提起訴訟，同時申請訴中禁令。同時，加多寶公司、王老吉公司還分別向北京第一中院、廣州中院提起訴訟，指出對方侵犯自己的紅罐包裝裝潢權(quán)。最終，最高人民法院指定由廣東省高院并案審理。[1]廣州中院于2013年12月作出判決，加多寶公司立即停止使用“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名為加多寶”“紅罐王老吉涼茶更名為加多寶涼茶了”廣告語進行廣告宣傳的行為，并立即銷毀使用了上述廣告語的宣傳物品，同時賠償廣藥集團經(jīng)濟損失費1 000萬元。目前，該案仍在上訴審理之中。

廣藥集團、王老吉公司與鴻道集團、加多寶公司在不同法院提起多次訴訟的最終目的都離不開爭奪“王老吉”商標背后的巨大經(jīng)濟利益。鴻道集團、加多寶公司認為“王老吉”商標是其投資使用而增值的，廣藥集團、王老吉公司沒有投資而獲取“王老吉”商標的全部價值收益對投資方不公平。廣藥集團、王老吉公司則認為，其作為“王老吉”商標權(quán)利人，商標價值應(yīng)由商標權(quán)人享有，鴻道集團、加多寶公司通過不正當(dāng)方式獲取商標許可，不應(yīng)當(dāng)獲得法律保護。事實上，“王老吉”系列案只不過是商標許可糾紛中的一個縮影，但由于其商標權(quán)利主體、許可合同影響因素及商標價值的特殊性，導(dǎo)致其成為社會關(guān)注的焦點。對商標因許可使用而產(chǎn)生的巨大增值，許可方與被許可方能否進行利益分享，又如何進行分享，也就成為理論研究與司法實踐不可回避的問題。值得進一步反思的是，在這場持久的商標權(quán)利糾紛中，加多寶公司注冊的“加多寶”商標迅速成為家喻戶曉的商標，即使王老吉公司收回了品牌價值巨大的“王老吉”商標，但是加多寶公司卻獲得了更多的品牌溢價，事實上分享了“王老吉”商標的價值。然而，這種分享不是通過商標法的現(xiàn)有法律制度實現(xiàn)的，而是通過訴訟營銷模式實現(xiàn)的，這無疑給商標法價值功能帶來了新的挑戰(zhàn)。商標法激勵商標權(quán)利人通過商標正當(dāng)使用獲得商標增值，同時保護消費者合法權(quán)益。因此，加多寶公司通過訴訟營銷模式分享商標權(quán)利人的商標利益，無疑會與商標法的基本價值功能產(chǎn)生沖突。

二、商標許可中利益分享的理論基礎(chǔ)

商標許可是指商標注冊人通過訂立使用許可合同，許可他人使用其注冊商標的法律行為。商標許可有利于許可人獲取利益，也有利于被許可人借助他人品牌打開市場。[2]商標許可的本質(zhì)就是讓許可方與被許可方在商標許可使用中參與利益分享，達到共同獲益的目的。這種獲益不能只停留在雙方合作的過程中，而應(yīng)延伸至合作結(jié)束之后的合理期限內(nèi)，且不能損害消費者的合法利益。

(一) 商標吸收理論

商標既具有區(qū)別產(chǎn)品來源的功能，又是品質(zhì)保障、商譽承載的載體。商標許可合同中被許可方使用他人商標之主要目的在于利用他人品牌價值推廣產(chǎn)品。衡量商標使用費的標準主要是商標的品牌價值，而非單純的來源識別能力。為了保障消費者的合法權(quán)益，防止產(chǎn)品來源混淆給消費者帶來的損害，各國商標法往往要求被許可使用者應(yīng)正確使用他人商標，要標明被許可方詳細信息。因此在商標許可中，往往是被許可商標對具有識別來源的其他商業(yè)標識的正吸收，如商標對企業(yè)字號、產(chǎn)品裝潢、包裝設(shè)計、廣告語等標識的吸收。在加多寶公司訴廣藥集團、王老吉公司廣告語使用不正當(dāng)競爭糾紛一案中，重慶市一中院在判決中就認為，加多寶公司創(chuàng)造的“怕上火，就喝王老吉”已不單單是一句普通的廣告語，其已經(jīng)具有了第二含義，“怕上火”是為王老吉而創(chuàng)造，與王老吉不可割裂，具備唯一指向的關(guān)聯(lián)性。“怕上火，就喝王老吉”與商標一起屬于商標使用者或擁有者，王老吉公司作為“王老吉”商標的合法使用人，對“怕上火，就喝王老吉”廣告語享有合法利益。[3]然而，在商標轉(zhuǎn)讓合同中，受讓人有可能關(guān)注的是商標的品牌價值，也可能注重的是商標本身的顯著性。雖然商標法保護的并不是商標標識的獨創(chuàng)性，但商標的顯著性是商標識別能力的基礎(chǔ)，商標的顯著性自然也就成為商標權(quán)人努力的目標，這也給商標的反向吸收提供了可能，即商標的識別能力有可能被企業(yè)其他標識所吸收。如，在蘋果公司訴深圳唯冠公司IPAD商標確權(quán)糾紛一案中，有人認為一審法院駁回原告請求的判決違背了利益平衡原則，有損社會公共利益。商標的基本功能在于其識別性。蘋果公司的IPAD產(chǎn)品進入中國市場后，通過宣傳、服務(wù)及產(chǎn)品本身的優(yōu)良品質(zhì)，使IPAD商標與蘋果電腦之間建立了不可割裂的緊密聯(lián)系。一般消費者通常會認為，IPAD品牌的電腦就是蘋果公司生產(chǎn)的電腦。一審判決不顧IPAD商標已經(jīng)發(fā)揮識別商品來源于蘋果公司的作用，人為地將IPAD與蘋果公司割裂開來，不僅與客觀事實不符，也背離了商標權(quán)利的本質(zhì)，從而造成消費者對商品來源的混淆。①

(二) 勞動報酬理論

洛克認為，個人的勞動屬于個人，只要他使任何東西脫離自然提供的那個東西所處的狀態(tài)，他就已經(jīng)在那個東西中摻進其勞動，加進了他自己某種東西，因而使它成為他的財產(chǎn)。但他同時指出，財產(chǎn)私有化需滿足兩個條件：一是只有在還留有足夠的同樣好的東西給其他人所共有的情況下，勞動才能導(dǎo)致對某物財產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)生；二是誰能在一件東西毀壞前，利用它來改造生活，誰就可以以他在這件東西上的勞動確定他的財產(chǎn)權(quán)。[4]因此，一方面，在商標許可中，許可人對商標附著的商品的質(zhì)量仍有監(jiān)督管理的義務(wù)。多數(shù)國家的商標法或者司法實踐表明，失去質(zhì)量控制的許可將會導(dǎo)致許可人對商標權(quán)的喪失。另一方面，被許可人在使用許可合同約定的權(quán)利范圍內(nèi)對商標的投資使用所獲得的回報應(yīng)具有正當(dāng)性。商標許可者雖可獲取商標許可使用費，但同時也將承擔(dān)被許可者搭乘便車的風(fēng)險，包括商標專有權(quán)控制能力的削弱。被許可者雖然可借助他人商標品牌價值，但并不是免費搭乘便車，而是需要付費的，且這種便車是有時間限制的。由此可見，在商標許可使用中，被許可者投資越多，商標價值增長越快，許可者容忍被許可者從商標增值中獲取的收益也就越多。商標的價值在于使用，讓使用者從商標價值中獲益永遠都是商標法的保護目標。

(三) 反公地悲劇理論

為了防止過度使用資源，產(chǎn)生公地悲劇，可采取的矯正方法就是將資源所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給個人(那些人就會有適當(dāng)?shù)募钊ネ顿Y、保護和使用該資源，并且排除其他人使用該資源)或是制定可執(zhí)行而有效的方法，限制接觸到公共資源。但加勒特反公地悲劇理論告誡我們，財產(chǎn)化不足與過度財產(chǎn)化均可導(dǎo)致反共地悲劇。當(dāng)多個所有者均被賦予了排除他人使用稀缺資源的權(quán)利，又沒有人有一個有效的特權(quán)來使用該資源時，就存在財產(chǎn)化不足的風(fēng)險；當(dāng)財產(chǎn)權(quán)益能夠被相當(dāng)細分，以至于對后來愿意將財產(chǎn)權(quán)益合成為一個更有價值整體的使用者強加了一個很大的組合成本，就存在過度財產(chǎn)化的風(fēng)險。[5]在“王老吉”商標爭奪系列案件中，廣藥集團早在2010年就對王老吉商標進行了價值評估，當(dāng)時王老吉商標的評估價值約為1 080.15億元，商標品牌價值位居全國第一名。廣藥集團于2011年向中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會提出仲裁請求時，香港鴻道集團提出調(diào)解要求，但雙方未能達成一致協(xié)議。[6]商標許可協(xié)議無效的背后是巨大的經(jīng)濟利益的爭奪，商標權(quán)的財產(chǎn)化雖然形式上有利于權(quán)屬的確認與防止權(quán)利的過度使用，但當(dāng)事人至今仍未了斷而持續(xù)多年的訴訟糾紛，從某種程度上證實了簡單財產(chǎn)化不但不利于資源的充分利用，反而增加了反共地悲劇的風(fēng)險。因此，讓雙方當(dāng)事人合理進行利益分享才是解決問題的最終出路。值得大家反思的是，即使不支持利益分享，敗訴一方也會不斷通過司法訴訟間接實現(xiàn)分享商標價值利益的目標，其結(jié)果難以預(yù)測與控制，并與商標法價值追求與司法制度基本理念背道而馳。

總之，商標法不僅保護商標權(quán)人的利益，還保護消費者的合法利益，商標法本身就是利益平衡的結(jié)果。在商標許可合同中，許可方與被許可方之間契約的形成過程也是雙方利益的平衡過程。值得注意的是，對正義的矯正只有在利益分配顯失公平時才可介入，介入程度也以利益的相對公平分配為界線。商標許可中的利益分享應(yīng)當(dāng)是指被許可人對因商標許可使用而產(chǎn)生的商標增值部分參與收益分配，它建立在利益平衡基礎(chǔ)之上，但與利益平衡又有區(qū)別，利益平衡具有被動性，而利益分享具有主動性，因此利益分享對正義矯正的介入深度與廣度比利益平衡的介入程度更大。

三、商標許可中利益分享影響因子評價

要準確選擇合適的參與利益分享的方式，首先需對影響利益分享的因素進行評價。因此，在關(guān)注商標本身的顯著度、商標使用情況與商標價值關(guān)聯(lián)性時，還需重點對以下因素進行客觀評價。

(一) 權(quán)利歸屬約定情況

雙方對權(quán)利歸屬的約定越明確，利益分享的可能性就越小。民法中的誠信原則要求行為人對自己合理預(yù)見的行為后果負責(zé)，契約應(yīng)當(dāng)信守，否則從身份到契約的私法自治的基本原理就可能遭到損壞。因此，只有權(quán)利歸屬約定不明時，或雖有約定，但因特定原因產(chǎn)生顯失公平結(jié)果時，才有發(fā)生利益分享的可能。

一是權(quán)利內(nèi)容約定不明。權(quán)利歸屬約定不明包括自始約定不明與后發(fā)約定不明。前者指在簽訂合同時，雙方當(dāng)事人對權(quán)利歸屬就約定不明。如在“王老吉”系列案件中，廣藥集團與鴻道集團雖然在商標許可合同中約定廣藥集團可繼續(xù)使用綠色包裝銷售“王老吉”商標飲料，鴻道集團只能使用紅色罐裝銷售“王老吉”商標飲料，但合同并沒有明確約定紅色罐裝權(quán)利在使用合同到期后歸誰所有。后者指在許可合同實施過程中，出現(xiàn)新情況導(dǎo)致權(quán)利歸屬約定不明。如，在“王老吉”案件中，雙方并沒有對合同無效時損失補償作出具體約定。當(dāng)商標許可合同被確認無效時，必然就損失賠償問題產(chǎn)生新的爭議。廣藥集團就會主張合同無效確認前加多寶公司使用王老吉商標的行為構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)損害賠償責(zé)任。

二是權(quán)利主體約定不明。司法實踐中，不但權(quán)利內(nèi)容可能存在約定不明，而且權(quán)利主體約定不明也較為常見。如在蘋果公司“IPAD”商標糾紛一案中，蘋果公司堅持認為臺灣唯冠公司有權(quán)代表其子公司對子公司的財產(chǎn)進行處理，這就是一種典型的權(quán)利主權(quán)約定不明。在香港得美公司訴深圳某實業(yè)公司與第三人碧怡公司商標侵權(quán)糾紛案件中，也存在主體約定不明的情況。②

(二) 商標價值增值幅度

利益分享是指對商標許可期間商標價值的增值部分進行利益分享，絕對不是對商標許可前的商標價值進行利益分享。由于利益分享是建立在矯正正義的基礎(chǔ)之上，并不是只要存在商標價值增值就必然存在利益分享，一般只在商標價值增值遠遠超出預(yù)期，導(dǎo)致顯失公平時，才可引入利益分享機制。因此，商標價值增值幅度越大，利益分享的可能性越高。王老吉案件中，根據(jù)廣藥集團委托評估，王老吉商標評估價值高達1 000億元以上。而IPAD商標與碧怡商標的巨額價值也主要由使用者創(chuàng)造，而非商標注冊人所創(chuàng)造。

(三) 被許可方實質(zhì)性貢獻大小

被許可人只有對商標的價值增值具有實際貢獻，或者說對商標價值增值發(fā)揮主要作用時，如商標價值增值與被許可人的廣告宣傳投入存在因果關(guān)系，被許可人才可參與商標價值增值的利益分享。根據(jù)誰投資誰受益原則與勞動報酬理論，獲取收益的前條之一就是要付出勞動成本或投資成本。如果被許可方對商標價值增值雖有貢獻，但貢獻不大或貢獻與商標增值不具有因果關(guān)系時，被許可人就難以主張對商標價值進行利益分享。商標的來源、質(zhì)量及商譽功能可以統(tǒng)稱為傳達功能。這種傳達功能顯然具有某些優(yōu)勢，降低了消費者的信息搜尋費用，從而增加消費者的購買機會，同時又刺激商家維持或提高商品質(zhì)量標準。在加多寶公司訴廣藥集團使用廣告語不正當(dāng)競爭糾紛案件中，加多寶公司認為，在“怕上火喝王老吉”廣告語創(chuàng)作、投放過程中，王老吉公司、廣藥集團并未參與，也未承擔(dān)任何費用，加多寶公司作為該廣告語的投入主體，累計投入超過38億元，其應(yīng)享有該廣告語的所有權(quán)。李順德教授在評價蘋果IPAD糾紛時指出，《商標法》立法的最根本目的就是為了更好地維護市場公平競爭的秩序，為了支持大家在商業(yè)競爭當(dāng)中采取誠實信用的根本原則，有利于市場經(jīng)濟發(fā)展。[7]

(四) 被許可方主觀過錯程度

民法作為市民法，民法主體多為追求利益最大化的經(jīng)濟人，但在追求利益最大化時仍應(yīng)遵守誠實信用原則，不能違反公平競爭規(guī)則，更不能濫用權(quán)利。因此，在侵權(quán)損害賠償中，過錯責(zé)任即為主要歸責(zé)原則，當(dāng)合同被認定為無效時，是根據(jù)過錯程度來確定損失承擔(dān)比例的。所以，被許可方的營利性主觀意圖并不妨礙其參與商標價值的利益分享，但主觀上的過錯程度卻影響到對商標價值的利益分享，一般情況下只有主觀上是善意時才可參與利益分享。特別是在商標許可合同中，如果允許惡意方參與商標價值利益分享，就可能產(chǎn)生道德信用危機。如，大集團公司就可誘導(dǎo)小企業(yè)簽訂商標許可合同，然后通過資金投入與廣告宣傳而提高商標價值迫使小企業(yè)作出讓步，顯然違反商標法促進公平競爭的價值目的。值得注意的是，被許可人主觀惡意應(yīng)與商標價值增值具有因果關(guān)系，如果不具有因果關(guān)系就不應(yīng)以此原因而否定利益分享。在王老吉案中，雖然被許可人在簽訂商標許可合同時為了減少商標許可使用費采用了行賄的違法手段，存在主觀惡意，并因此導(dǎo)致商標許可合同無效。但降低商標許可費行為中的惡意與加多寶公司投資促進“王老吉”商標價值的增值之間沒有法律上的因果關(guān)系，即使存在一定因果關(guān)系，因果關(guān)聯(lián)性也較弱。

四、商標許可中利益分享路徑選擇

商標許可合同糾紛中，因許可合同對權(quán)利義務(wù)的約定不同，被許可人的投入不同，許可人對商標的控制要求不同，被許可人參與利益分享的要求也不同，因此，需要根據(jù)案情實際情況選取合適的方式與路徑。

(一) 延展許可

延展許可是指在許可合同期限到期后，許可人再給被許可人續(xù)延一段時間的許可期限。延展許可既可以是免費的許可，也可以是支付使用費的許可。但一般情況下，免費許可時間相對較短，且許可使用范圍也相對較窄。雙方當(dāng)事人可就延展許可進行約定，未進行約定時，在特定條件下還可請求法院裁決。免費的延展許可在一定意義上說已獲得司法實踐的確認。如，關(guān)于商標使用許可合同終止后，被許可人能否繼續(xù)銷售合同終止前生產(chǎn)帶有許可人注冊商標的商品，北京市高院認為，商標使用許可合同有約定的或者當(dāng)事人就此問題達成協(xié)議的，按約定處理。沒有約定或當(dāng)事人無法達成協(xié)議的，可以根據(jù)具體情況確定合理銷售期限。在該期限內(nèi)，被許可人銷售在許可合同期限內(nèi)制造的商品的，不認定為侵權(quán)。被許可人逾期銷售的，構(gòu)成侵權(quán)。[8]

(二) 強制轉(zhuǎn)讓

效率要求每一個私人物品應(yīng)該由其評價最高的一方使用或消費，在自由市場中，每個私人物品都會交換到對其評價最高的一方手中。而法律可以通過清晰、簡單地配置產(chǎn)權(quán)來降低談判成本，從而促使私人物品進行有效配置。強制轉(zhuǎn)讓的目標就是通過產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓促進產(chǎn)權(quán)簡單化與清晰化，降低交易成本。為了防止強制性轉(zhuǎn)讓破壞契約自由的精神，強制轉(zhuǎn)讓必須受到嚴格限制。強制轉(zhuǎn)讓前提是因商標正吸收或反吸收，而導(dǎo)致商業(yè)標識的識別能力降低，讓消費者產(chǎn)生混淆，并增加交易成本。強制轉(zhuǎn)讓可能是將商標從許可方強制轉(zhuǎn)讓給被許可方，也可能是將其他商業(yè)標識從被許可方轉(zhuǎn)讓給許可方。前者如在蘋果公司IPAD商標糾紛一案中，深圳唯冠公司基本沒有在商業(yè)中使用IPAD商標，在消費者眼中，IPAD商標與蘋果公司已建立客觀聯(lián)系，IPAD幾乎成為蘋果公司平版電腦的代名詞，將IPAD商標轉(zhuǎn)讓給蘋果公司有利于防止消費者混淆，保護消費者合法權(quán)益，同時降低蘋果公司、唯冠公司交易成本。后者如在王老吉糾紛案件中，雖然“怕上火，就喝王老吉”為加多寶公司創(chuàng)造與投資，通過廣告宣傳，具有識別商品來源作用，但該廣告語所有的第二含義中，“怕上火”是為“王老吉”商標而創(chuàng)造，與王老吉商標不可割裂，具備唯一指向的關(guān)聯(lián)性，將該廣告語轉(zhuǎn)讓給王老吉公司使用更符合商標法追求的價值目標，即減少消費者對產(chǎn)品來源的混淆。但有一點不容忽視的就是，強制轉(zhuǎn)讓雖具有強制性，但仍需支付對價，而非無償轉(zhuǎn)讓。在蘋果IPAD商標糾紛案中，蘋果公司最終需向唯冠公司支付轉(zhuǎn)讓款6 000萬美元。在王老吉廣告語爭議案件中，重慶中院雖然認為“怕上火，就喝王老吉”與商標一起屬于商標使用者或擁有者，王老吉公司作為“王老吉”商標的合法使用人，對“怕上火，就喝王老吉”廣告語享有合法利益，但并沒有要求王老吉公司需向廣告語創(chuàng)造者加多寶公司支付對價，仍值得進一步探討。

值得注意的是，在商標許可利益分享機制中，強制轉(zhuǎn)讓與商標撤銷制度體現(xiàn)不同的功能與價值。強制轉(zhuǎn)讓中，許可人讓出商標所有權(quán)，但獲得了轉(zhuǎn)讓費對價補償，許可人與被許可人均從商標增值中獲得收益分配。在商標撤銷制度中，許可人失去了商標權(quán)，也無法獲得申請方補償，其結(jié)果是被許可方作為申請方完全獲得商標增值收益，而許可方未獲得任何補償。因此，為了限制權(quán)利被濫用，雖然強制轉(zhuǎn)讓必須有其嚴格的邊界，但強制轉(zhuǎn)讓制度具有其獨立的價值與功能，難以被其他制度所替代。

(三) 權(quán)利共存

商標權(quán)權(quán)利共存根據(jù)權(quán)利主體與權(quán)利對象主要分為以下類型：一是同一權(quán)利人對不同權(quán)利產(chǎn)生的共存，如商標權(quán)利人對商標權(quán)、著作權(quán)、外觀設(shè)計權(quán)、商號權(quán)等權(quán)利產(chǎn)生的權(quán)利共存；二是不同權(quán)利人對同一商標標識產(chǎn)生權(quán)利共存；三是不同權(quán)利人對不同權(quán)利產(chǎn)生權(quán)利共存。關(guān)于前兩種權(quán)利共存理論或者論著頗多，或與商標許可中利益分享聯(lián)系不大，本文不予詳細論述，重點討論與關(guān)注的應(yīng)當(dāng)是第三種權(quán)利共存。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》第1條規(guī)定，對于使用時間較長、已建立較高市場聲譽和形成相關(guān)公眾群體的訴爭商標，應(yīng)當(dāng)準確把握商標法有關(guān)保護在先商業(yè)標志權(quán)益與維護市場秩序相協(xié)調(diào)的立法精神，充分尊重相關(guān)公眾已在客觀上將相關(guān)商業(yè)標志區(qū)別開來的市場實際，注重維護已經(jīng)形成和穩(wěn)定的市場秩序。因此，在解決商標權(quán)屬糾紛時，要充分尊重現(xiàn)有市場秩序的價值取向，對商標增值部分做出合理分配。

當(dāng)商標標識與其他商業(yè)標識能分離獨立使用時，許可人對商標標識所享有的商標專用權(quán)與被許可人對其他商業(yè)標識享有的其他知識產(chǎn)權(quán)就可同時存在，且能相互獨立使用，但應(yīng)當(dāng)添加明顯區(qū)別標識，防止產(chǎn)生混淆，損害商業(yè)標識權(quán)利人及消費者合法權(quán)益。如，在關(guān)于王老吉紅罐包裝裝潢之爭案件中，廣藥集團認為是其授權(quán)加多寶母公司——鴻道集團生產(chǎn)經(jīng)營紅罐王老吉并使用“王老吉”商標，故主張在收回王老吉商標時，應(yīng)一并收回王老吉紅罐包裝裝潢。被告加多寶公司則認為紅罐包裝是被告向國家知識產(chǎn)權(quán)局提交外觀設(shè)計專利申請而獲得的外觀設(shè)計專利權(quán)。[9]值得注意的是，原告雖然在商標許可合同中許可被告在紅罐飲料上使用王老吉商標，但并沒有具體要求被告使用何種包裝，要求被告使用紅罐的主要目的是要求被告使用的包裝裝潢同原告產(chǎn)品綠色包裝裝潢相區(qū)別。因此，既然紅罐包裝裝潢具有識別商品來源的作用，且使用之初就為指向被告生產(chǎn)的產(chǎn)品，紅罐包裝與王老吉商標分開使用完全不會導(dǎo)致消費者對商品來源產(chǎn)生混淆。然而，如果兩種標識讓消費者對產(chǎn)品來源產(chǎn)生混淆時，是否仍可允許權(quán)利共存。如，前文提到得美公司許可其子公司碧怡公司使用得美公司“碧怡”注冊商標，后發(fā)生爭議解除許可合同，由于“碧怡”商標與“碧怡”企業(yè)字號相同，從而導(dǎo)致消費者對產(chǎn)品來源發(fā)生混淆。筆者認為，在不會讓消費者對產(chǎn)品來源產(chǎn)生混淆時，不同權(quán)利人可在各自權(quán)利范圍內(nèi)獨立使用相關(guān)商業(yè)標識，并添加明顯標識予以區(qū)別。一旦讓消費者對產(chǎn)品來源發(fā)生混淆，就應(yīng)以消費者利益為重心，商號權(quán)人與商標權(quán)人之間必須有人作出讓步，即或者轉(zhuǎn)讓商標權(quán)，或者變更企業(yè)字號。

(四) 優(yōu)先使用

狹義的優(yōu)先使用僅指商標許可合同期到期后，許可人在向第三人實施商標許可時，被許可人在同等條件下具有優(yōu)先使用權(quán)。當(dāng)然，該優(yōu)先使用權(quán)只能是普通許可，而非排他性許可。被許可人在獲得優(yōu)先使用權(quán)時，商標權(quán)人仍可向第三人許可使用商標，但此時第三人無法獲得排他性許可權(quán)，也只能獲得普通許可權(quán)。而廣義的優(yōu)先使用權(quán)除包括狹義上的優(yōu)先使用權(quán)外，還包括優(yōu)先轉(zhuǎn)讓權(quán)，即當(dāng)許可人在轉(zhuǎn)讓被許可商標時，被許可人可在同等條件下享有優(yōu)先購買權(quán)。還值得注意的是，狹義上的優(yōu)先使用權(quán)與優(yōu)先轉(zhuǎn)讓權(quán)在排他性效力上是有所區(qū)別的。對于前者，即使許可人向第三人授予排他性許可權(quán)，且第三人為善意時，被許可人仍可主張獲得優(yōu)先使用權(quán)，而第三人只能獲得普通許可權(quán)，并只能通過向許可人主張違約責(zé)任進行救濟。對于后者，如果許可人將商標轉(zhuǎn)讓給善意第三人時，被許可人既不能主張優(yōu)先使用權(quán)，也不能主張優(yōu)先受讓權(quán)，而只能向許可人主張損害賠償救濟。

(五) 合理補償

合理補償包括商標許可合同期限到期后自然終止的補償與商標許可非正常終止的補償，補償?shù)男问街饕獮樨泿判问?。對于后者，合同法中關(guān)于合同無效責(zé)任、合同解除責(zé)任與合同違約責(zé)任的相關(guān)規(guī)定，已作出了比較明確的規(guī)定。合同被確認無效時，或被解除時，過錯方應(yīng)按過錯程度向?qū)Ψ竭M行賠償。即使合同因違法目的或損害國家利益、集體利益而被認定無效時，雖然利益可能被國家沒收，但一般情況下雙方仍可向?qū)Ψ街鲝埛颠€相應(yīng)財產(chǎn)。這樣，商標許可合同因非正常原因而終止時，被許可人需停止使用商標，許可人一般需在被許可人投資導(dǎo)致商標增值的合理范圍內(nèi)向被許可人作出合理補償。理論與實踐中最有爭議的往往是，商標許可合同到期自然終止后補償?shù)闹Ц秵栴}。筆者認為，商標許可合同是雙方當(dāng)事人意思自治之下的真實意思表示，應(yīng)當(dāng)信守，一般不存在于合同約定之外隨意與任意主張合理補償?shù)氖掠?。因此，只有?dāng)合同約定顯失公平時，顯失公平方才可主張合理補償，從某種意義上說，是合同法上公平原則的價值體現(xiàn)。

五、余論

為自己勞動付出而參與利益分享雖具有正當(dāng)性的法理基礎(chǔ)，但實踐中商標許可方與被許可方對利益分享無法達成共識時，就不可避免發(fā)生對抗與爭議。此時，完全依靠當(dāng)事人雙方自身力量已難以解決利益沖突，完全依靠司法裁決也存在訴訟成本與效率問題，而且還可能因法律的剛性與硬性激化矛盾。因此，選擇建立一種柔性又有效的協(xié)商調(diào)解機制已成為各國司法實踐的共識。在L’Oreal v.eBay商標間接侵權(quán)糾紛一案中，法國法院就鼓勵雙方進行協(xié)商解決糾紛。在協(xié)商未果情況下，法院最終選擇駁回了原告訴求。[10]在蘋果IPAD糾紛案件中，雙方當(dāng)事人在法院多次組織調(diào)解下最終達成調(diào)解協(xié)議，實現(xiàn)了從對抗走向了共贏的良好結(jié)局。此外，因商標吸收在實踐中產(chǎn)生的爭議越來越多，本文因客觀原因未能進行深入分析，希望在下文中作進一步的研究論證。

注釋：

① 2010年4月，蘋果公司向深圳中院起訴被告深圳唯冠公司，認為被告已于2009年12月將IPAD商標轉(zhuǎn)讓給原告，故要求法院判令I(lǐng)PAD商標歸原告所有。被告認為被告未與原告簽訂轉(zhuǎn)讓協(xié)議也未將商標轉(zhuǎn)給原告，原告與臺灣唯冠公司簽訂協(xié)議對被告不具有約束力。原告認為構(gòu)成表現(xiàn)代理。深圳中院認為，臺灣唯冠公司不構(gòu)成表現(xiàn)代理，還認為原告要獲取他人商標，負有較高注意義務(wù)，應(yīng)辦理相關(guān)轉(zhuǎn)讓手續(xù)，并駁回原告請求。二審中，雙方最終以6 000萬美元調(diào)解結(jié)案。參見李昊霖、馬曉東.蘋果的IPAD之痛——IPAD商標權(quán)糾紛案評析.北京大學(xué)出版社, 2012, 293.

② “碧怡”商標的注冊人為得美公司，第三人為得美公司的全資子公司，第三人又授權(quán)被告對外銷售附有“碧怡”商標的產(chǎn)品。參見(2013)深龍法知民初字第493號案件。

[1] 林曄晗, 裘晶文.“王老吉”紅罐裝潢糾紛案開起紅罐之爭：一次商標權(quán)利知識大普及[EB/OL].http://www.legaldaily.com.cn/bm/content/2013-05/16/content_4462627.htm?node=207 36, 2014-06-07.

[2] 曹新明.知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)(第二版)[M].北京: 中國人民大學(xué)出版社, 2011: 142.

[3] 黃惠敏.王老吉再訴加多寶不正當(dāng)競爭索賠500萬[EB/OL].http://money.163.com/14/0311/17/9N2RU3MP00254TFQ.html, 2014-06-09.

[4] 彼得·德霍斯.知識財產(chǎn)法哲學(xué)[M].周林譯.商務(wù)印書館, 2008: 53?54.

[5] 羅伯特·考特, 托馬斯·尤倫.法和經(jīng)濟學(xué)(第五版)[M].史晉川, 曹雪兵, 等譯.上海三聯(lián)書店, 2010: 107?108.

[6] 曹緒成.我看王老吉商標之爭的是與非[EB/OL].http://www.sipo.gov.cn/wqyz/dsj/201310/t20131025_862510.html, 2014-06-07.

[7] 李昊霖, 馬曉東.蘋果的IPAD之痛——IPAD商標權(quán)糾紛案評析[M].北京: 北京大學(xué)出版社, 2012: 293.

[8] 黃暉.商標法[M].北京: 法律出版社, 2004: 196.

[9] 任先博.王老吉加多寶糾紛案風(fēng)云再起——將上演紅罐包裝之爭[EB/OL].http://ndfinance.oeeee.com/html/201304/22/ 51640.html, 2014-06-07.

[10] Kurt M.Saunders, Gerlinde Berber-walliser.The liability of online markets for counterfeit goods: A comparative analysis of secondary trademark infringement in the U.S and Europe [J].Northwester Journal of International Law & Business, 2010(fall): 42.

Theoretical exploration into interests sharing in trademark licensing: Implications of and responses to the Wang-Laoji case

YANG Xianwen, CAO Xinming
(Intellectual Property Research Center, Zhongnan University of Economics and Law, Wuhan 430200, China)

Trademark licensing is conducive to maximize the interests of the licensor, and the licensee can use another brand to open markets.Although the benefit-sharing is established on the basis of the interests balancing, there are differences between benefit-sharing and the interests balancing.Benefit-sharing not only exits in the process of cooperation between both parties, but also extends to a reasonable period after expiry of cooperation and exerts no harm to the legitimate interests of consumers.

trademark licensing; benefit sharing; trademark absorption; path selection

D913

A

1672-3104(2015)06?0050?06

[編輯: 蘇慧]

2015?07?07；

2015?11?04

陽賢文(1974?)，男，湖南隆回人，中南財經(jīng)政法大學(xué)博士研究生，深圳市龍崗區(qū)人民法院法官，西南政法大學(xué)兼職碩士生指導(dǎo)教師，主要研究方向：知識產(chǎn)權(quán)基本理論及司法實務(wù)；曹新明(1961?)，男，湖北漢川人，法學(xué)博士，中南財經(jīng)政法大學(xué)教授，博士生導(dǎo)師，主要研究方向：知識產(chǎn)權(quán)基本理論及知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展戰(zhàn)略