謝瀟

(廈門(mén)大學(xué)法學(xué)院，福建廈門(mén)，361005)

走出法學(xué)的概念天國(guó)：法律行為概念的否棄與替代性框架結(jié)構(gòu)探微

謝瀟

(廈門(mén)大學(xué)法學(xué)院，福建廈門(mén)，361005)

法律行為系契約與單獨(dú)行為的抽象上位概念，為德國(guó)潘德克頓法學(xué)所首創(chuàng)，并被大陸法系中的德、日等國(guó)采納。我國(guó)民法也繼受了這一概念。法律行為有過(guò)度抽象的傾向，實(shí)益上亦存在一定缺陷，其并非民法所不可或缺的部分。法律行為在概念上無(wú)法決絕地與意思表示相區(qū)隔，在實(shí)益上也與行為性格的意思表示以及原因/結(jié)果性格的契約、單獨(dú)行為相雜糅，使實(shí)務(wù)無(wú)端復(fù)雜化。因此，否棄法律行為至少可為一種理論上的選擇。在否棄法律行為的基礎(chǔ)上，由意思表示替代法律行為肩負(fù)其原本承擔(dān)的行為意義方面的技術(shù)分析功能，同時(shí)將契約、單獨(dú)行為作為僅具結(jié)果意義的因意思表示發(fā)生效力而產(chǎn)生的單純法律關(guān)系，則邏輯上更為清晰，實(shí)益上更為便利。

法律行為；意思表示；邏輯；法律實(shí)益；法律關(guān)系

一、問(wèn)題的提出

眾所周知，法律行為乃是德國(guó)潘德克頓法學(xué)運(yùn)用體系的法學(xué)方法，以類似于數(shù)學(xué)中提取公因式之方式，從契約、單獨(dú)行為等具有私法意義的行為中抽象而來(lái)的概念，并被由潘德克頓學(xué)派法學(xué)家為主的德國(guó)民法典第一編纂委員會(huì)鄭重納入《德國(guó)民法典》，得為法律上的正式用語(yǔ)。[1]而我國(guó)《民法通則》中的“民事法律行為”概念乃是以日本民法學(xué)為媒介自德國(guó)繼受而來(lái)，[2]并深深根植于我國(guó)的民法理論之中。誠(chéng)如日本民法學(xué)者久保田由子所言，法律行為乃是在自由主義、個(gè)人主義和資本主義的社會(huì)歷史背景中，彰顯私法自治與契約自由原則的具體表征。[3]法律行為是市民社會(huì)中的私的個(gè)人得依自己意思而為具有私法效果之行為的概念彰顯，于修辭上具有鼓舞作用。同時(shí)，法律行為概念及其理論也是德國(guó)19世紀(jì)民法學(xué)王冠上的明珠，其在法律解釋學(xué)和法教義學(xué)上極具誘惑力。圍繞法律行為理論中的諸多問(wèn)題(如動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤論、意思解釋問(wèn)題、效力判定問(wèn)題)，法學(xué)家們構(gòu)建了極其龐大的法律行為理論體系。故而可以說(shuō)，法律行為本身是一個(gè)較為成熟的概念，同時(shí)也具有較為堅(jiān)實(shí)的邏輯及歷史沿革基礎(chǔ)。

然而，正如一個(gè)強(qiáng)盛帝國(guó)的浮華繁榮之下總是隱藏著亡國(guó)萌芽那樣，法律行為及其理論表面上的興盛實(shí)則掩蓋了該概念在邏輯自洽性、法律實(shí)益性上無(wú)法彌補(bǔ)的缺憾。

二、法律行為概念否棄的學(xué)理因素：抽象技術(shù)濫用與法律實(shí)益缺陷

(一) 抽象技術(shù)濫用：過(guò)度抽象的概念空洞性

法律行為概念的確立建立在對(duì)契約、單獨(dú)行為與合同行為進(jìn)行更高程度抽象的基礎(chǔ)上。法律行為以契約為典型構(gòu)造原型[4]，在構(gòu)建的過(guò)程中，法律行為所統(tǒng)攝的具體類型主要為三種：?jiǎn)为?dú)行為、契約、合同行為[4](185)。不過(guò)，在我國(guó)的法學(xué)語(yǔ)境之下，合同行為與契約并沒(méi)有區(qū)別，并且被統(tǒng)一冠以“合同”之名[5]。因此于我國(guó)而言，法律行為所統(tǒng)攝的類型僅有兩大類：一者為單獨(dú)行為，如拋棄、遺贈(zèng)；二者為契約(為行文方便，本文均使用契約一詞，而不使用合同一詞)，如買賣契約、合伙契約。那么，法律行為若想在邏輯體系上完全地統(tǒng)攝單獨(dú)行為與契約，則前提便是兩者具有足夠的共性因而可抽象出可供兩者并用的統(tǒng)一規(guī)則。因此，須將單獨(dú)行為與契約作一番比較。

單獨(dú)行為，即權(quán)利主體以單個(gè)意思表示而得以成立的法律行為[1](49)，其特點(diǎn)在于行為人僅依單方意思表示即可發(fā)生相應(yīng)的私法效果。單獨(dú)行為就其概念本身而言和意思表示之間存在著無(wú)法斬?cái)嗟臅崦陵P(guān)系，兩者長(zhǎng)期無(wú)法徹底而決絕地區(qū)隔開(kāi)來(lái)。這一點(diǎn)在《日本民法典》上有鮮明體現(xiàn)：日本民法典文本中存在著意思表示與法律行為的混用現(xiàn)象[6]，最為典型的莫過(guò)于《日本民法典》第99條和第100條的規(guī)定?！度毡久穹ǖ洹返?9條第1款規(guī)定“代理人在其權(quán)限內(nèi)，表示為本人而為的意思表示，直接對(duì)本人發(fā)生效力”[7]；第100條規(guī)定“代理人未表示為本人而為的意思表示時(shí)，視為為自己而為”[5](27)。在這里，代理人所為的意思表示可能表現(xiàn)為各種單獨(dú)行為，如拋棄所有權(quán)、債務(wù)免除等情形，因此此間存在著單獨(dú)行為與意思表示混同的跡象。無(wú)獨(dú)有偶，《德國(guó)民法典》第164條也存在與《日本民法典》相一致的情形：《德國(guó)民法典》在第164條第1款規(guī)定“某人在代理權(quán)限內(nèi)以被代理人的名義所做出的意思表示，直接發(fā)生有利和不利于被代理人的效力”[8]，此間也將單獨(dú)行為統(tǒng)攝進(jìn)了意思表示的內(nèi)涵之中。而我國(guó)承繼《蘇俄民法典》之大陸法系色彩而制定的《民法通則》第63條第1款規(guī)定“公民、法人可以通過(guò)代理人實(shí)施民事法律行為”，第63條第2款規(guī)定“代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實(shí)施民事法律行為。被代理人對(duì)代理人的代理行為，承擔(dān)民事責(zé)任”的條文表述則更加能夠看出這一系列立法例之間的內(nèi)在關(guān)系：德、日民法在上述法條中所稱之意思表示其實(shí)乃是法律行為的同義詞，或者至少也包含了單獨(dú)行為這一法律行為的具體類型。

前述使法律行為，尤其是單獨(dú)行為與意思表示在概念上相互交叉的方式對(duì)民法的體系造成了不小的傷害。因?yàn)樵谖覈?guó)傳統(tǒng)的民法教義學(xué)中，意思表示乃法律行為的構(gòu)成要素之一[9]，法律行為乃當(dāng)事人、目的與意思表示之綜合[9](324)，將意思表示與法律行為概念進(jìn)行混用的立法顯然在邏輯上是難以成立的。并且也正因?yàn)槿绱?，才造成大陸法系學(xué)者對(duì)意思表示與法律行為之間的區(qū)隔問(wèn)題長(zhǎng)期爭(zhēng)論不休的局面，以至于日本民法學(xué)家?guī)状o(wú)可奈何地得出了“不要對(duì)意思表示與法律行為進(jìn)行神經(jīng)質(zhì)式的概念區(qū)分”[1](38)的妥協(xié)性結(jié)論。

契約的經(jīng)典定義為“兩個(gè)以上的意思表示相互對(duì)立合致而成立的法律行為”[1](50)。我國(guó)法上的“合同”(契約)還將合同行為這種“團(tuán)體設(shè)立行為”[1](50)納入其中，甚至可以說(shuō)我國(guó)的“合同”乃是對(duì)傳統(tǒng)大陸法系中契約及合同行為進(jìn)行再抽象的概念產(chǎn)物。我國(guó)1986年頒布的《民法通則》首次確立了民事法律行為制度，具體規(guī)定在《民法通則》第54～62條，而我國(guó)1999年頒行的《合同法》也建立了類似的契約制度?！逗贤ā返?5～59條與《民法通則》確立的民事法律行為制度具有明顯的相似關(guān)系，以至于我國(guó)的合同法學(xué)著作經(jīng)常以《合同法》為由，認(rèn)為我國(guó)的民事法律行為在有關(guān)效力判定方面的規(guī)定，如無(wú)效事由、可撤銷事由等等均因《合同法》的出臺(tái)而得到了具有進(jìn)步性的修正。[10]此種民法解釋論的進(jìn)路事實(shí)上暗含的乃是契約與法律行為之間的原型與派生關(guān)系。同時(shí)，在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)社會(huì)中，單獨(dú)行為數(shù)量較之于契約(包括合同行為)為少，因此《合同法》的修正也的確在事實(shí)上無(wú)限接近于修正法律行為制度。這也是此項(xiàng)民法解釋進(jìn)路得以成立的社會(huì)現(xiàn)實(shí)因素。筆者以為，這種民法解釋進(jìn)路無(wú)疑具有較大的說(shuō)服力，不過(guò)這一正確的解釋路徑無(wú)疑撕開(kāi)了法律行為制度的面紗：對(duì)單獨(dú)行為和契約進(jìn)行抽象概括，并創(chuàng)設(shè)出法律行為制度的做法并沒(méi)有實(shí)質(zhì)性地創(chuàng)設(shè)出完全獨(dú)立于契約制度的獨(dú)特制度，法律行為本身仍然是以契約為原型來(lái)構(gòu)建自己的所有理論體系的。這一做法一方面破壞了契約法內(nèi)在的同一性，使契約總則的內(nèi)容與法律行為制度的內(nèi)容大量重疊，另一方面強(qiáng)行將契約法的內(nèi)生性制度抬升為單獨(dú)行為與契約的共同規(guī)則，也不利于單獨(dú)行為理論體系的研究與發(fā)展。

眾所周知，由于法律行為制度的存在，單獨(dú)行為通常在學(xué)理上處于邊緣地位，其在法律上欠缺自身的特殊規(guī)則體系，在法理上也多受到忽視，有學(xué)者將這種現(xiàn)象稱之為單獨(dú)行為的“泛契約化調(diào)整”現(xiàn)象。所謂單獨(dú)行為的“泛契約化調(diào)整”現(xiàn)象，系指以契約模式調(diào)整單方法律行為的學(xué)理與法律現(xiàn)象。[11]該理論現(xiàn)象表明，傳統(tǒng)民法學(xué)界傾向于認(rèn)為單獨(dú)行為事實(shí)上適用的是契約規(guī)則，如臺(tái)灣著名民法學(xué)家王澤鑒便認(rèn)為：“債之關(guān)系因法律行為而發(fā)生者，原則上應(yīng)基于契約，單獨(dú)行為系屬例外，例外規(guī)定則應(yīng)從嚴(yán)解釋?！盵12]置言之，單獨(dú)行為所用的具體規(guī)則事實(shí)上也是契約規(guī)則，只是較契約更為嚴(yán)格而已。從單獨(dú)行為的“泛契約化調(diào)整”現(xiàn)象來(lái)看，法律行為規(guī)則事實(shí)上就是契約規(guī)則，法律行為事實(shí)上并未完成真正意義上的抽象，反而令單獨(dú)行為的法律與理論有萎縮之虞，以至于有學(xué)者疾呼應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)“單方法律行為的體系化，避免單方法律行為的契約化”[11](59)。因此，于邏輯與理論而言，法律行為對(duì)契約與單獨(dú)行為的抽象是空洞的，其是否成功及必要，值得商榷。

(二) 法律實(shí)益缺陷：分析功能的局限性

法律行為不僅在邏輯自洽性方面存有一定缺憾，其在法律實(shí)益方面的價(jià)值也頗有疑問(wèn)。誠(chéng)然，首創(chuàng)法律行為的《德國(guó)民法典》誕生在張揚(yáng)契約自由、所有權(quán)自由與遺囑自由的時(shí)代[13]。法律行為具有倡導(dǎo)私法自治、個(gè)人自由之功效，因?yàn)閭€(gè)人可得以自己意思創(chuàng)設(shè)具有法律效力的行為乃是近代民法“從身份到契約”運(yùn)動(dòng)的關(guān)鍵，個(gè)人可為自己立法，從而徹底擺脫身份所帶來(lái)的桎梏，以實(shí)現(xiàn)人的真正解放與自由。法律行為在修辭上的確具有某種激動(dòng)人心的成分。不過(guò)，具體到該概念及制度的運(yùn)用層面，法律行為卻具有一定的分析功能局限。

采納法律行為概念的德國(guó)法系國(guó)家及地區(qū)普遍創(chuàng)設(shè)了法律行為效力制度，并且類型化出無(wú)效法律行為、可撤銷法律行為、效力待定法律行為、有效法律行為、部分有效法律行為等諸多具體類型，并輔以法律行為轉(zhuǎn)換制度、法律行為交易基礎(chǔ)瑕疵理論及法律行為解釋理論[14]，建構(gòu)出體系化的精致架構(gòu)，于學(xué)理上的確令人贊嘆，不過(guò)深入應(yīng)用于實(shí)務(wù)，可能帶來(lái)一定不便。以契約為例，在法律行為之下，契約是一種具體的法律行為，其成立仰賴至少兩個(gè)意思表示的對(duì)立合致。一般而言，契約由要約和承諾兩個(gè)意思表示構(gòu)成。在判斷契約的效力時(shí)，徑行適用法律行為效力規(guī)則即可，不過(guò)具體到要約與承諾這兩大具體意思表示的效力時(shí)，法律行為理論通常語(yǔ)焉不詳，并未明確要約的性質(zhì)、類型及責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題，只是泛泛提到要約人一旦做出要約，即受該意思表示約束[5](77)。那么假設(shè)這樣一種事例：甲向乙發(fā)出要約，而后在乙做出承諾之前，要約有效期之內(nèi)單方面宣布要約不再約束自己，則此時(shí)乙當(dāng)何為？在這一事例中，甲所做出的要約無(wú)疑具有法律效力，不過(guò)在傳統(tǒng)大陸法系法律行為制度之下，這種有效僅僅體現(xiàn)為甲負(fù)有必須接受乙之承諾的義務(wù)，但卻沒(méi)有對(duì)應(yīng)地規(guī)定甲違反該義務(wù)將招致何種不利益。依法律行為理論，甲單方宣布其違反自己做出的要約的意思表示時(shí)，乙不能徑行主張甲違反要約義務(wù)并進(jìn)而主張損害賠償責(zé)任，而必須先行對(duì)甲之要約予以承諾，使合同得以成立生效之后，方可對(duì)甲追究違約責(zé)任。這種做法顯然是相當(dāng)繁瑣且違反生活常識(shí)的。當(dāng)然，大陸法系也并非沒(méi)有意識(shí)到這一疏漏。大陸法系以締約上過(guò)失制度來(lái)彌補(bǔ)這一漏洞，此時(shí)乙可以甲違反先契約義務(wù)和誠(chéng)實(shí)信用原則為由，主張締約過(guò)失責(zé)任。不過(guò)締約過(guò)失責(zé)任奉行過(guò)錯(cuò)責(zé)任的規(guī)則原則，在性質(zhì)上與侵權(quán)責(zé)任更為接近，在解釋上也以行為人有過(guò)錯(cuò)為必須[15]，因此可以說(shuō)是法律行為因自身無(wú)法提供救濟(jì)手段而求諸其他制度的一大例證，也是侵權(quán)法對(duì)契約法的侵蝕。締約過(guò)失制度確有法律實(shí)益，但是卻有犧牲契約法自洽性引入異質(zhì)的侵權(quán)法規(guī)則之虞。

同時(shí)，法律行為盡管被定義為“由至少一個(gè)意思表示構(gòu)成的、其所引起的法律效果為當(dāng)事人所意欲并得到法律秩序的認(rèn)可的行為”[16]，但事實(shí)上法律行為卻常出現(xiàn)背離其定義的情況。例如在表見(jiàn)代理中，行為人無(wú)代理權(quán)，其所為之意思表示本身是無(wú)意義的。但是在權(quán)利外觀理論之下，基于國(guó)民社會(huì)·國(guó)家主義(Nationalsozialismus)之考量[17]，行為人所為之無(wú)權(quán)代理卻成就表見(jiàn)代理，成為對(duì)被代理人有效力的法律行為，此時(shí)的表見(jiàn)代理行為只徒留法律行為之名，其效力根據(jù)已經(jīng)不再是當(dāng)事人的意思表示，而是立法政策考量下的法律強(qiáng)行規(guī)定。因此，盡管法律行為理論通常將意思表示奉為其核心內(nèi)涵，但由表見(jiàn)代理(意思實(shí)現(xiàn)也具有類似性質(zhì))規(guī)則可知，法律行為事實(shí)上與意思表示也存在一定的緊張關(guān)系，法律行為的成立與生效在特定情況下也能以無(wú)涉意思表示的方式發(fā)生。因此，法律行為在特定情況下有時(shí)并未如其名稱那樣具有鮮明的行為意義，反而會(huì)帶有濃厚的立法調(diào)整結(jié)果意涵。

三、法律行為概念否棄的經(jīng)驗(yàn)因素：基于法制史與比較法上的觀察

法律行為概念在德國(guó)最為盛行，乃因《德國(guó)民法典》于總則中明確采納了法律行為概念且德國(guó)為法律行為理論的起源地。德國(guó)民法學(xué)家弗盧梅曾言，“潘德克頓體系的主要特征在于前置總則之體例，總則的核心則在法律行為理論”[18]；另一位德國(guó)民法學(xué)家迪特爾·梅迪庫(kù)斯則給予了法律行為概念極高的贊譽(yù)，其認(rèn)為“法律行為是每個(gè)人形成其法律關(guān)系的手段，因此它是私法的一個(gè)核心概念，也是民法總則最為重要的調(diào)整對(duì)象”[19]。由此可知法律行為概念在德國(guó)享有崇高聲譽(yù)。不過(guò)，我們需要意識(shí)到的問(wèn)題是，德國(guó)主流關(guān)于法律行為的認(rèn)知與我國(guó)學(xué)界大相徑庭。德國(guó)民法典第一草案的《立法理由書(shū)》將法律行為定義為“系旨在引起某一法律效果的私人的意思表示；依照法律秩序，該效果之所以發(fā)生，乃是因?yàn)樗撬庥摹盵13](178)。由此可知，德國(guó)立法者事實(shí)上將意思表示視同法律行為。而在《德國(guó)民法典》頒布之前，從海瑟(Heise)到薩維尼，再到普赫塔(Puchta)，法律行為概念逐漸成型。其中，作為19世紀(jì)德國(guó)法律行為概念定義的通說(shuō)的，是德國(guó)民法巨擘薩維尼在《當(dāng)代羅馬法體系》第3卷中所作出的論述。薩維尼將法律事實(shí)分為當(dāng)事人的自由行為與偶然事件，而自由行為中指向法律關(guān)系的產(chǎn)生或者解除的，就是法律行為或者意思表示。[20]而在德國(guó)民法典頒行之后的早期民法教科書(shū)作者，如恩內(nèi)克策魯斯、馮·圖爾等則基本上均受《立法理由書(shū)》的影響而將法律行為與意思表示等量齊觀，并且在概念運(yùn)用上更加重視意思表示。[21]及至當(dāng)代，主流德國(guó)民法學(xué)家?guī)缀跻彩捯?guī)曹隨般地認(rèn)為法律行為和意思表示是同義詞，如梅迪庫(kù)斯便認(rèn)為所謂法律行為是指“私人的、旨在引起某種法律效果的意思表示”[18](138)。因此，德國(guó)法學(xué)界自法律行為這一概念誕生之初便有混淆意思表示與法律行為的傾向。

盡管德國(guó)也有學(xué)者注意到了意思表示與法律行為混淆的問(wèn)題，并試圖將該問(wèn)題予以消解，但并未徹底成功。例如，德國(guó)民法學(xué)家卡爾·拉倫茨便在總結(jié)前人經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上成功地將意思表示與法律行為作出了區(qū)分。根據(jù)拉倫茨的定義，所謂法律行為，系一項(xiàng)行為或者具有內(nèi)在聯(lián)系的若干項(xiàng)行為，其中至少有一項(xiàng)行為是旨在引起某種特定法律后果的意思表示或意思實(shí)現(xiàn)。[22]但問(wèn)題也接踵而至：法律行為先前的穩(wěn)定結(jié)構(gòu)被打破，同時(shí)法律行為與意思表示的緊密聯(lián)系也隨著法律行為可以通過(guò)意思實(shí)現(xiàn)的方式成立而被嚴(yán)重削弱，從而使得法律行為概念出現(xiàn)了名實(shí)不符的弊端。在拉倫茨的定義中，法律行為的行為意義被置于意思表示之上，而由于意思實(shí)現(xiàn)本質(zhì)上是立法者的一種擬制，并不具有行為意義。因此，拉倫茨的法律行為概念便只在結(jié)果意涵方面，于意思表示與意思實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)了的抽象，形式上解決了意思表示與法律行為的混淆問(wèn)題。不過(guò)這樣一來(lái)，這一理論一方面大大凸顯了法律行為的立法者調(diào)控因素，降低了法律行為作為司法自治工具的地位；另一方面，再用法律行為來(lái)統(tǒng)攝契約、單獨(dú)行為等由意思表示、意思實(shí)現(xiàn)等法律事實(shí)所達(dá)致的私法結(jié)果，則有進(jìn)一步濫用公理化法技術(shù)之虞。依拉倫茨的改造方案，由意思表示(包括特定情況下的意思實(shí)現(xiàn))作為私法自治的工具而規(guī)定于總則之中便已足夠，此時(shí)再用一個(gè)內(nèi)涵更為復(fù)雜的法律行為概念概括契約與單獨(dú)行為，并無(wú)必要。

法律行為概念在很大程度上乃是潘德克頓法學(xué)秉承法律公理化技術(shù)的產(chǎn)物，其有如一項(xiàng)精致卻并無(wú)太大實(shí)用性的法學(xué)教科書(shū)概念，本身并不太適合作為一項(xiàng)法律概念而被納入法典之中。自比較法的角度而觀之，同為德國(guó)法系的瑞士便沒(méi)有采納德國(guó)式的法律行為概念。當(dāng)然最主要的原因或許是《瑞士民法典》并無(wú)總則編，民法總則基本上由債法總則替代，原本法律行為制度的功能通過(guò)適用契約總則的方式而得以實(shí)現(xiàn)。[23]《瑞士民法典》的做法一方面印證了前述關(guān)于法律行為主要是對(duì)契約進(jìn)行抽象的論斷，另一方面也說(shuō)明法律行為的確不是民法所必須的概念。倘若將視野擴(kuò)展到德國(guó)法系之外，則會(huì)發(fā)現(xiàn)，采納法律行為概念作為法律術(shù)語(yǔ)的國(guó)家其實(shí)并不多。根據(jù)意大利法學(xué)家Francesco Galgano的統(tǒng)計(jì)，全球采納法律行為作為

法律術(shù)語(yǔ)的國(guó)家只有德國(guó)、葡萄牙、捷克、斯洛伐克、斯洛文尼亞、丹麥、阿爾巴尼亞、希臘、挪威、瑞典、芬蘭、冰島、蒙古、原蘇聯(lián)各加盟共和國(guó)、日本、中國(guó)、泰國(guó)、巴西、秘魯、烏拉圭和阿根廷，而大多數(shù)歐洲國(guó)家、所有非洲國(guó)家、英美法系國(guó)家以及伊斯蘭法系國(guó)家均未采納法律行為作為法律術(shù)語(yǔ)。[24]因此，僅就比較法觀察而言，法律行為也并非一國(guó)法律體系所必不可少的術(shù)語(yǔ)。

四、法律行為替代性框架結(jié)構(gòu)探微：“意思表示—法律關(guān)系”構(gòu)造

瑞士民法典放棄法律行為的代價(jià)是其同時(shí)放棄了民法總則。然而就我國(guó)的民法傳統(tǒng)而言，總則部分似乎是不可或缺的，縱觀民法典草案，除徐國(guó)棟主編的《綠色民法典草案》以外，不管是梁慧星、王利明主編的民法典學(xué)者建議稿還是中國(guó)2002年頒布的民法典草案中，均有總則編。那么，接下來(lái)的問(wèn)題是，在保留總則編的前提下，是否有比法律行為更好的選擇？

法律行為在很大程度上僅于民法典中起著宣示私法自治原則與維持法典總則對(duì)債務(wù)關(guān)系法、繼承法與物權(quán)法之邏輯統(tǒng)攝的作用，于實(shí)益而言，徒增司法裁量與當(dāng)事人適用法律的困難，并非一項(xiàng)實(shí)用的法律工具。而且從法典建構(gòu)角度上來(lái)看，由于法律行為制度乃是從整體角度對(duì)作為雙方行為、多方行為的合同與遺囑、拋棄等單方行為所作的概括，其勢(shì)必在一定程度上難以兼顧由兩個(gè)以上意思表示組成的契約與僅以一個(gè)意思表示為要素的遺囑、拋棄等單方行為之間的差異性，故而勢(shì)必在規(guī)則設(shè)置方面失衡。如《德國(guó)民法典》的法律行為規(guī)則事實(shí)上就是契約規(guī)則，而很難說(shuō)能夠非常契合單方行為的特點(diǎn)。此外，法律行為規(guī)則對(duì)于要約、承諾等單純的、未成長(zhǎng)為法律行為的意思表示也幾乎沒(méi)有解釋能力，故而存在漏洞。因此，單純就理論而言，以意思表示代替法律行為更為可取，這不僅是因?yàn)橐馑急硎臼且粋€(gè)更為中性的概念，可以避免長(zhǎng)期在我國(guó)存在的(民事)法律行為是否具有合法性問(wèn)題之掣肘；也因?yàn)檩^法律行為而言，意思表示是一個(gè)更原子化的概念，其不僅可以將合同解釋為意思表示的合致，也可以將遺囑、拋棄等解釋為單獨(dú)發(fā)生效力的意思表示，甚至深入到契約內(nèi)部，使被法律行為理論忽略的要約與承諾亦可獲致獨(dú)立意義。而從實(shí)益角度而言，意思表示更具分析工具價(jià)值，也更為具體，故而更適合法官與當(dāng)事人分析意思創(chuàng)設(shè)型法律關(guān)系之用。

倘若以意思表示規(guī)則替代法律行為規(guī)則，則傳統(tǒng)民法典中的合同、遺囑等將不再具有法律行為規(guī)則體系中那么濃厚的行為意味。合同與遺囑應(yīng)當(dāng)盡量解釋為因相應(yīng)意思表示之組合或者意思表示單獨(dú)發(fā)生效力而產(chǎn)生的意思自決型法律狀態(tài)，本身并無(wú)行為意義。而依此項(xiàng)邏輯，將意思表示直接作為效力的判斷對(duì)象，而將契約、單獨(dú)行為僅僅視為意思表示效力的延伸，可能更有利于實(shí)務(wù)上的分析。依傳統(tǒng)學(xué)理，我們通常將契約和單獨(dú)行為視為一種法律事實(shí)，它們既是某種行為的結(jié)果，同時(shí)也可能成為其他行為的法律上的原因。而意思表示則更多具有行為意義，其能夠較為出色地描述契約與單獨(dú)行為得以形成的過(guò)程。而法律行為概念則是對(duì)兩者的綜合，法律行為具有結(jié)果/原因與行為的雙重性格，因此我們經(jīng)常需要將法律行為作二分考量，即一方面考慮法律行為作為原因(結(jié)果)的意義，另一方面又要考察法律行為本身的效力問(wèn)題。這種雜糅的思考方式無(wú)疑十分繁瑣，故不如采取另一種更為簡(jiǎn)便的思維方式——將契約和單獨(dú)行為視為意思表示的產(chǎn)物，意思表示的效力直接影響契約和單獨(dú)行為的效力[5](77)，而契約和單獨(dú)行為并無(wú)自身獨(dú)立的效力，其在相關(guān)意思表示無(wú)瑕疵、無(wú)違反公序良俗、無(wú)違反法律強(qiáng)行性規(guī)定的情況下便直接生效，生效之后，契約與單獨(dú)行為也只是單純的法律事實(shí)，并無(wú)行為意義，所有行為意義的效力分析、責(zé)任分擔(dān)均委諸意思表示及其理論。倘若意思表示存在瑕疵，則宜類型化為三種情形予以規(guī)范：第一，在契約(就單獨(dú)行為而言，行為人一旦為意思表示其即告成立，故而無(wú)此分類)形成之前，當(dāng)事人違反其意思表示(如要約)的，構(gòu)成違信責(zé)任，應(yīng)賠償相對(duì)人信賴?yán)鎿p失，該違信責(zé)任不同于締約過(guò)失責(zé)任，其不以過(guò)錯(cuò)為要件，而僅以相對(duì)人是否有實(shí)際損失為基準(zhǔn)。第二，在契約、單獨(dú)行為成立之后發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人的意思表示存在瑕疵的，則借鑒法律行為制度的既有路徑，將意思表示區(qū)分為無(wú)效意思表示、可撤銷意思表示、效力待定意思表示等等。只要契約中有一個(gè)意思表示或者單獨(dú)行為中唯一的意思表示有前述瑕疵，契約、單獨(dú)行為便對(duì)應(yīng)發(fā)生與瑕疵意思表示的效力相一致的法律后果。第三，在契約成立生效之后，當(dāng)事人違反自己意思表示的，對(duì)相對(duì)人負(fù)違約責(zé)任，本質(zhì)上是一種債務(wù)不履行責(zé)任；而在單獨(dú)行為成立生效之后，當(dāng)事人違反自己意思表示的，倘若有利益相對(duì)人(如懸賞廣告履行人)，則對(duì)該相對(duì)人負(fù)債務(wù)不履行責(zé)任，這種債務(wù)不履行責(zé)任與違約責(zé)任類似，只是不以契約，而是以單獨(dú)行為為法律責(zé)任的基礎(chǔ)。這種思路更加清晰，也更便于操作，而不至于只顧埋首法律行為式的分析，而埋沒(méi)掉一些有用的信息。誠(chéng)如日本民法學(xué)家川島武宜所言，意思表示乃是著眼于法律行為效力之形成過(guò)程而為之分析的技術(shù)概念[6](186)，其較法律行為而言，更能勝任技術(shù)性分析的功能定位?？v使法律行為與意思表示可以并用，但是法律行為的重要性在上述路徑中將顯得無(wú)足輕重，以至于即使否棄法律行為也不會(huì)產(chǎn)生毀滅性影響。

而將視野超脫出大陸法系，就英美法系而言，英美法系合同法以允諾為單位構(gòu)建其合同法體系的方式頗為成功，而參照大陸法系的概念譜系，允諾則就是一種意思表示。[25]例如在《第二次合同法重述》第2條便規(guī)定：“允諾是指以某種方式從事某行為或者不從事某行為的意思表示，從而使受允諾人可以合理地理解為一項(xiàng)承諾已經(jīng)做出?！庇⒚婪ㄏ低ㄟ^(guò)對(duì)價(jià)理論，利用“可強(qiáng)制的允諾”(enforceable promise)等概念及理論對(duì)合同進(jìn)行了相當(dāng)精良的分析。英美法系的成功可以作為比較法上以意思表示為中心構(gòu)建契約法的成功范例。[26]

由意思表示承擔(dān)了技術(shù)分析的角色之后，契約與單獨(dú)行為便獲得了單純的法律后果地位，那么這兩者又如何實(shí)現(xiàn)抽象與提煉呢？筆者認(rèn)為可以用法律關(guān)系這一術(shù)語(yǔ)對(duì)契約與單獨(dú)行為進(jìn)行概括，形成“意思表示—法律關(guān)系”新框架結(jié)構(gòu)(倘若單獨(dú)行為的表述顯得過(guò)于行為意義化，也可以將單獨(dú)行為表述為“單方意志法律關(guān)系”，而所謂單獨(dú)行為，即單方意志行為，也就成為單方意思表示的同義詞了)。在此框架中，意思表示直接充當(dāng)民事法律關(guān)系最為常見(jiàn)的法律原因，而契約、單獨(dú)行為(單方意志法律關(guān)系)即為意思表示符合效力規(guī)范后的法律后果?！耙馑急硎尽申P(guān)系”框架結(jié)構(gòu)一方面能夠克服法律行為的弊端，另一方面也使保留民法總則成為可能。

五、走出法學(xué)的概念天國(guó)：法律行為概念的初步否棄

誠(chéng)然，法律行為乃德國(guó)19世紀(jì)潘德克頓法學(xué)及其后繼者概念法學(xué)的經(jīng)典概念，其對(duì)體系化的民法學(xué)、條理化的民法典編纂均作出了不可磨滅的功績(jī)。然而，概念法學(xué)從一開(kāi)始便具有過(guò)度抽象性、邏輯上的牽強(qiáng)性與脫離現(xiàn)實(shí)的特點(diǎn)，因此德國(guó)民法學(xué)家耶林將之諷刺為“法學(xué)的概念天國(guó)”[27]。而作為概念法學(xué)經(jīng)典概念的法律行為亦帶有那個(gè)時(shí)代法學(xué)的弱點(diǎn)：其因過(guò)度抽象而在邏輯上和意思表示糾纏不休，對(duì)契約和單獨(dú)行為的抽象亦流于形式，頗顯空洞；而在實(shí)益上又有雜糅純粹事實(shí)與行為之虞，不利于實(shí)務(wù)分析。因此毅然否棄法律行為，將意思表示、契約、單獨(dú)行為從法律行為的機(jī)械禁錮中解脫出來(lái)，可謂良策。不過(guò)法律行為及其制度歷時(shí)彌久，于歷史沿革上有堅(jiān)實(shí)之基礎(chǔ)，且具有弘揚(yáng)私法自治的修辭功能，加之其與其他民法概念和制度亦有千絲萬(wàn)縷之關(guān)聯(lián)，故而否棄法律行為，不可避免地會(huì)帶來(lái)一些負(fù)面影響。不過(guò)總體而言，法律行為只是一個(gè)法學(xué)術(shù)語(yǔ)，我們也不必在其身上負(fù)載太多價(jià)值期待。當(dāng)然，倘若否棄法律行為，勢(shì)必帶來(lái)一系列體系效應(yīng)，而進(jìn)一步深入思考無(wú)法律行為之民法體系的再構(gòu)建自然也應(yīng)成為進(jìn)一步研究的課題。

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Out of the concept kingdom of law: exploration into denial of the legal act and alternative framework

XIE Xiao
(Law School, Xiamen University, Xiamen 361005, China)

Legal Act, an abstrant concept with the contract and unilateral act, was originally created by Pandect in Germany and later adopted by Germany, Japan and other countries, even our country.However, Legal Act tends to be extremely abstract with its defects in logic and practice, and it is not a necessary part of Civil Law.Rather than being distinguished from intention, Legal Act is essentially mixed with intention, contract, and unilateral act, leading to a more complicated practice.Consequently, denying the legal act can at least be a theoretical alternative.On this basis, we can substitute intention for Legal Act, and in the meantime, regard contract and unilateral act as the outcome of the intention.

legal act; intention; logic; practice of law; legal relation

D90

A

1672-3104(2015)02?0067?06

[編輯: 蘇慧]

2014?08?07；

2014?10?24

謝瀟(1988?)，男，重慶璧山人，廈門(mén)大學(xué)法學(xué)院博士研究生，意大利比薩大學(xué)訪問(wèn)學(xué)者，主要研究方向：民商法