論我國P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺法律性質(zhì)及監(jiān)管

王欣欣

摘 要：自7年前P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺在我國興起以來，其發(fā)展十分迅猛，但其在發(fā)揮一定積極作用的同時也暴露出許多問題，亟需法律監(jiān)管。本文首先在分析我國P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺模式的基礎(chǔ)上，將不同模式的P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺與相關(guān)概念進(jìn)行比較分析，分別界定其法律性質(zhì)。繼而具體分析了P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺存在的風(fēng)險并就相關(guān)立法、監(jiān)管措施和保障制度提出建議。

關(guān)鍵詞：P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺；運行模式；法律性質(zhì)；法律風(fēng)險；監(jiān)管措施

P2P網(wǎng)絡(luò)借貸是在傳統(tǒng)P2P小額借貸基礎(chǔ)上依托互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展而產(chǎn)生的一種新的融資模式。其始于英國，2007年8月，我國第一家P2P網(wǎng)貸平臺拍拍貸在上海成立。隨后P2P行業(yè)現(xiàn)進(jìn)入野蠻生長期，近年來眾多網(wǎng)貸平臺倒閉、跑路事件頻發(fā)。對其監(jiān)管已經(jīng)勢在必行。

一、P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的運行模式及法律性質(zhì)

（一）線上無擔(dān)保模式

該模式是最傳統(tǒng)的P2P網(wǎng)貸模式，即由出借人直接選擇借款人，借貸雙方直接簽訂債權(quán)債務(wù)合同，P2P網(wǎng)貸平臺只提供第三方平臺服務(wù)且不承諾對出借人進(jìn)行本金保障。拍拍貸在主要業(yè)務(wù)上即采用該模式。在性質(zhì)上，線上無擔(dān)保模式網(wǎng)貸平臺應(yīng)屬于民法上的居間人范疇。首先，民法上的居間是指居間人為他方報告訂立合同的機(jī)會或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，他方給付報酬的行為①。在訂約過程中，居間人只能報告情況，提供建議而不能獨立地為意思表示。其次，由于居間人能否實現(xiàn)居間的目以及委托人給付義務(wù)的履行具有不確定性。對于線上無擔(dān)保模式的網(wǎng)貸平臺來說，其主要職能也是提供中介服務(wù)，并不直接參與借貸交易。各P2P網(wǎng)貸平臺的服務(wù)費用收取中都注明只有交易成功時才收取一定比例的服務(wù)費用。因此，線上無擔(dān)保模式的網(wǎng)貸平臺，即完全中介式的網(wǎng)貸平臺具有居間性質(zhì)。

（二）線上擔(dān)保模式

目前我國個人征信體系不完備，網(wǎng)貸平臺為了吸引潛在投資者，通常采用承諾保本的運營模式，有代表性的如紅嶺創(chuàng)投、人人貸，在該模式下網(wǎng)貸平臺在借款人違約時，先為出借人墊付本金，以便減少出借人的后顧之憂，增加交易的成功率。線上擔(dān)保模式的網(wǎng)貸平臺在整個交易中發(fā)揮了擔(dān)保作用，因此其法律性質(zhì)與民法上的保證人相同。民法上保證人是指與債權(quán)人約定，為主合同債務(wù)提供擔(dān)保，當(dāng)債務(wù)人不履行到期債務(wù)時，由其按照約定履行債務(wù)或承擔(dān)責(zé)任的一方當(dāng)事人。目前我國線上擔(dān)保模式的P2P網(wǎng)貸平臺，以人人貸為例，其在安全保障一欄中規(guī)定：本金保障指當(dāng)出借人投資的借款出現(xiàn)嚴(yán)重逾期時（即逾期超過30天），人人貸將向出借人墊付此筆借款未歸還的剩余出借本金，保證投資人的本金安全。可以認(rèn)定線上擔(dān)保模式的P2P網(wǎng)貸平臺具有保證人的性質(zhì)。

（三）線上線下結(jié)合模式

線上線下相結(jié)合模式是指P2P網(wǎng)貸平臺只在線上給借款人和出借人提供交易信息，介紹貸款流程等，而具體的審核和交易手續(xù)由P2P的相關(guān)機(jī)構(gòu)與出借人、借款人分別在線下完成。出借人與借款人并不直接對接，P2P網(wǎng)貸平臺先與借款人簽訂借貸合同，然后將債權(quán)進(jìn)行拆分打包成理財產(chǎn)品，轉(zhuǎn)售給有意愿投資的出借人。網(wǎng)貸平臺通過債權(quán)轉(zhuǎn)讓等手段形成資金池，使其具備銀行擁有的吸儲、放貸及理財?shù)戎T多功能②。綜合來看，該模式網(wǎng)貸平臺的性質(zhì)其實最接近影子銀行。影子銀行是一個金融名詞，是指一些非銀行中介機(jī)構(gòu)提供和傳統(tǒng)銀行業(yè)類似的金融服務(wù)。其最主要的特點是：游離于銀行監(jiān)管體系之外，易引發(fā)監(jiān)管套利；杠桿率較高。該模式的P2P網(wǎng)貸平臺作為非銀行金融機(jī)構(gòu)，其吸收公眾資金，經(jīng)營理財金融服務(wù)的行為并不符合我國現(xiàn)有法律的規(guī)定，而且極易引發(fā)套利和系統(tǒng)性風(fēng)險，故該模式的P2P網(wǎng)貸平臺屬于影子銀行。但我國現(xiàn)有法律對于影子銀行并沒有明確界定，因此，該模式平臺目前在一些業(yè)務(wù)上確實存在不合規(guī)的情形。

二、P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的法律風(fēng)險及監(jiān)管缺陷

（一）P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的法律風(fēng)險

一方面，我國關(guān)于P2P網(wǎng)貸平臺的立法不足，尚未對P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺進(jìn)行明確定性，使其運營缺乏合法依據(jù)。目前我國涉及網(wǎng)絡(luò)借貸的法律規(guī)定主要有《合同法》，中國人民銀行發(fā)布的《貸款通則》以及相關(guān)司法解釋，但有關(guān)于網(wǎng)貸平臺的法律規(guī)定幾近空白。P2P網(wǎng)貸平臺在我國一般注冊為電子商務(wù)、金融咨詢、投資服務(wù)類公司，而線上擔(dān)保模式和線上線下結(jié)合模式的P2P網(wǎng)貸平臺的業(yè)務(wù)已經(jīng)明顯超出其注冊范圍，不具有金融機(jī)構(gòu)資格卻從事相關(guān)融資業(yè)務(wù)，如果不對網(wǎng)貸平臺性質(zhì)進(jìn)行界定，該類平臺的運營缺乏適當(dāng)?shù)姆梢罁?jù)，可能會因涉嫌違法行為受到制止，這使P2P網(wǎng)貸平臺面臨很大的法律風(fēng)險。另一方面，立法缺失容易使P2P網(wǎng)貸平臺誘發(fā)違法行為。首先，因為P2P網(wǎng)貸平臺依托互聯(lián)網(wǎng)，具有虛擬性和隱蔽性，出借人的資金通過第三方平臺到達(dá)借款人賬戶，從而加大了追蹤資金流向的難度。出借人容易利用網(wǎng)貸平臺進(jìn)行洗錢。其次，若網(wǎng)絡(luò)平臺內(nèi)部控制程序失效、網(wǎng)站工作人員疏于自律或者被人利用的情況下，很容易出現(xiàn)內(nèi)部人員卷款跑路、非法挪用資金或非法集資等違法行為③。

（二）P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的監(jiān)管缺陷

一是P2P網(wǎng)貸平臺監(jiān)管主體不明。在英國，英格蘭銀行下設(shè)了金融行為監(jiān)管局（FCA）作為P2P網(wǎng)貸平臺的主要監(jiān)管部門。美國確定由美國證券交易委員會（SEC）作為其主要監(jiān)管部門。在我國，P2P網(wǎng)貸平臺運營中涉及到借貸、清結(jié)算、個人征信建設(shè)、非金融機(jī)構(gòu)融資行為、洗錢風(fēng)險、系統(tǒng)風(fēng)險等問題，其中許多問題理應(yīng)受到央行或銀監(jiān)會的監(jiān)管，但目前央行和銀監(jiān)會都未將P2P網(wǎng)貸平臺納入其監(jiān)管范疇。各機(jī)構(gòu)對于P2P網(wǎng)貸平臺的實質(zhì)監(jiān)管卻都持觀望態(tài)度，這使得P2P網(wǎng)貸平臺的發(fā)展面臨政策風(fēng)險。因此，明確“誰來管”是規(guī)范P2P網(wǎng)貸平臺發(fā)展的首要監(jiān)管步驟。

二是對P2P網(wǎng)貸平臺尚無相應(yīng)的監(jiān)管措施。英美兩國根據(jù)其認(rèn)定的P2P網(wǎng)貸平臺的性質(zhì)和監(jiān)管主體，建立了較為完善的P2P網(wǎng)貸平臺的市場準(zhǔn)入及市場退出機(jī)制。目前我國的P2P借貸平臺往往以貸款咨詢公司等名義在工商管理部門注冊，取得營業(yè)執(zhí)照后即在互聯(lián)網(wǎng)上開展貸款撮合業(yè)務(wù)。國內(nèi)對于P2P網(wǎng)貸平臺尚無行業(yè)準(zhǔn)入門檻也無健全的P2P市場退出機(jī)制。

三是與P2P網(wǎng)貸平臺相關(guān)的保障制度不健全。征信體制不完善，借款人個人信用風(fēng)險較大。第三方擔(dān)保機(jī)制有待完善。當(dāng)具有擔(dān)保性質(zhì)的P2P網(wǎng)貸平臺貸款壞賬率過高時，便會超過P2P網(wǎng)絡(luò)平臺的償付能力，平臺會因流動性不足而破產(chǎn)倒閉④。

三、P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的立法及監(jiān)管建議

（一）立法完善

若想有效監(jiān)管P2P網(wǎng)貸平臺，促使其健康發(fā)展，第一步便是出臺相應(yīng)的法律，使其運行和監(jiān)管都有法可依。法律首先要明確界定我國P2P網(wǎng)貸平臺的性質(zhì)。盡管P2P網(wǎng)貸平臺在我國已經(jīng)出現(xiàn)多種異化，運行模式多樣，但其本質(zhì)上是應(yīng)一種金融脫媒，其核心作用仍是通過一定的交易制度設(shè)計為借貸雙方提供相應(yīng)的信息發(fā)布、資質(zhì)判定等中介服務(wù)而不應(yīng)涉足借款行為的擔(dān)保更不應(yīng)該作為交易主體⑤。此外，應(yīng)通過立法確定P2P網(wǎng)貸平臺的監(jiān)管主體、具體的監(jiān)管規(guī)定等并根據(jù)實際情況不斷完善立法。

（二）監(jiān)管主體

目前我國P2P網(wǎng)貸平臺數(shù)量多、分布廣，單純依靠一個機(jī)構(gòu)很難實現(xiàn)有效監(jiān)管。因此，從現(xiàn)實的角度看，適宜實行分層監(jiān)管。一是在中央層面，由央行聯(lián)合銀監(jiān)會共同監(jiān)管P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺，負(fù)責(zé)統(tǒng)一指導(dǎo)性規(guī)則的制定并加強(qiáng)對網(wǎng)貸平臺的監(jiān)測和預(yù)警，防止P2P網(wǎng)貸平臺引發(fā)區(qū)域性和系統(tǒng)性風(fēng)險。確定央行為監(jiān)管主體是因為首先我國不成熟的社會征信體系是影響P2P網(wǎng)貸平臺健康運行的一個根本的原因，而這一體系的健全需要在央行的領(lǐng)導(dǎo)下完成；其次網(wǎng)貸平臺的規(guī)范運行涉及到反洗錢的問題，而我國反洗錢監(jiān)控中心隸屬于央行。故央行理應(yīng)擔(dān)負(fù)一定的監(jiān)管責(zé)任。此外，根據(jù)銀行業(yè)監(jiān)督管理辦法，我國銀監(jiān)會負(fù)責(zé)監(jiān)管在我國境內(nèi)設(shè)立的金融資產(chǎn)管理公司、信托投資公司、財務(wù)公司、金融租賃公司以及經(jīng)銀監(jiān)會批準(zhǔn)設(shè)立的其他金融機(jī)。商業(yè)性P2P網(wǎng)貸平臺所服務(wù)的是最經(jīng)典的金融活動——借貸，因此也應(yīng)當(dāng)由銀監(jiān)會比照非銀行金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行監(jiān)管。二是在地方層面，由地方金融辦擔(dān)負(fù)網(wǎng)貸平臺的具體監(jiān)管職責(zé)。近幾年金融辦在地方各級的陸續(xù)建立為地方行使金融管理職能提供了組織保障。在中國區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展差異巨大的情況下，地方政府金融辦對地方金融活動更為熟悉和了解，建立由地方政府金融辦主導(dǎo)的地方金融監(jiān)管體系框架已成為目前國內(nèi)金融監(jiān)管的發(fā)展趨勢⑥。

（三）監(jiān)管措施和制度保障

一要建立市場準(zhǔn)入和退出機(jī)制。為了保障P2P網(wǎng)貸平臺的活躍性并防范風(fēng)險，監(jiān)管部門首先應(yīng)考慮設(shè)置基本的行業(yè)準(zhǔn)入門檻，規(guī)定一定的認(rèn)證、審核、信用評估、內(nèi)控機(jī)制、管理人員和技術(shù)人員任職以及信息技術(shù)安全等要求。其次，監(jiān)管部門可以考慮采用禁止性規(guī)定對于嚴(yán)重?fù)p害投資者利益和金融市場安全的行為加以限制從而規(guī)范P2P網(wǎng)貸平臺的業(yè)務(wù)活動和經(jīng)營范圍。禁止性規(guī)定可包括禁止網(wǎng)貸平臺直接介入交易，禁止網(wǎng)貸平臺過度擔(dān)保等，網(wǎng)貸平臺可以在禁止性規(guī)定之外自由發(fā)展。

二要完善征信體制，建立統(tǒng)一的信用系統(tǒng)。一方面，盡管目前央行建立的具有政府背景和社會公信力的征信系統(tǒng)對于降低P2P網(wǎng)貸平臺的交易成本、健全社會信用體系具有重要作用，但各網(wǎng)貸平臺無權(quán)獲得該信用信息。另一方面，盡管各網(wǎng)貸平臺都在積極建立信用評級系統(tǒng)，但停留在單獨建立的層面上，不僅浪費資源，而且收集的信息分散破碎，難以充分真實地反應(yīng)個體信用狀況。故建議政府推出相應(yīng)的政策措施使得P2P網(wǎng)貸平臺盡快與央行征信體系建立聯(lián)系，實現(xiàn)信用數(shù)據(jù)共通，從而提高P2P網(wǎng)貸的安全性和規(guī)范性。但這一措施同時也蘊藏著很大的風(fēng)險，即網(wǎng)貸平臺可能存在對客戶的信息保護(hù)不足的情況，導(dǎo)致信息的非法公開或者是平臺的管理者利用客戶信息進(jìn)行非法牟利。因此可以嘗試對P2P網(wǎng)貸平臺進(jìn)行分層準(zhǔn)入，并嚴(yán)格事后監(jiān)管，一旦出現(xiàn)客戶信息的非法泄露，監(jiān)管部門將對平臺進(jìn)行嚴(yán)格查處。此外，P2P網(wǎng)貸平臺在促成交易的過程中也收集到了大量信用信息，這些信息對于評價個人信用狀況有著重要的參考價值，可以對征信系統(tǒng)進(jìn)行有益的補(bǔ)充。

三要實現(xiàn)第三方擔(dān)保。為防范P2P網(wǎng)貸平臺由于擔(dān)保所引發(fā)的流動性風(fēng)險，監(jiān)管部門可以引導(dǎo)網(wǎng)貸行業(yè)探索建立保險制度，這既有利于推動網(wǎng)貸行業(yè)的持續(xù)健康發(fā)展，又能從根本上保障出資人的利益。當(dāng)保險平臺達(dá)到一定規(guī)模后，某一壞賬的出現(xiàn)能迅速由千千萬萬的出資人積累的保險金補(bǔ)償。同時這也并不助長壞賬的增長，因為保險公司賠償出資人的損失后將行使代位求償權(quán)，最終逃賬的借款人仍需償還債務(wù)。保險制度不僅能讓出資人更加安心地出借資金，還能讓網(wǎng)貸平臺穩(wěn)定、快速發(fā)展。（作者單位：上海對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)）

注解：

① 王利明：《民法（第五版）》，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第489頁。

② 馮果，馬莎莎：《論我國P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的異化及其監(jiān)管》，載《法商研究》，2013年第5期，第31頁。

③ 黃震、何璇：《P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的法律風(fēng)險及防范》，載《金融電子化》，2013年2月，第56頁。

④ 劉麗麗：《我國P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的風(fēng)險和監(jiān)管問題探討》，載《征信》，2013年第11期，第30頁。

⑤ 姚海放：《網(wǎng)絡(luò)平臺借貸的金融法規(guī)制路徑》，載《法學(xué)家》2013年第5期，第97、98頁。

⑥ 李有星、陳飛、金幼芳：《互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管的探析》，載《浙江大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》，2014年3月。