謝 杰

（華東政法大學(xué)科學(xué)研究院，上海200042）

利用未公開信息交易罪量刑情節(jié)的刑法解釋與實(shí)踐適用
——“老鼠倉”抗訴案引發(fā)的資本市場犯罪司法解釋反思

謝 杰

（華東政法大學(xué)科學(xué)研究院，上海200042）

運(yùn)用文義解釋、體系解釋、實(shí)質(zhì)解釋等刑法解釋原理，層進(jìn)式地對利用未公開信息交易罪量刑情節(jié)配置問題進(jìn)行分析，可以確認(rèn)該罪應(yīng)全部按照內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的法定刑條款進(jìn)行處罰，即具有“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”兩檔量刑情節(jié)及其對應(yīng)法定刑配置。由于司法解釋未規(guī)定利用未公開信息交易罪“情節(jié)特別嚴(yán)重”量化標(biāo)準(zhǔn)，量刑情節(jié)認(rèn)定依據(jù)真空而引發(fā)的裁判規(guī)則不確定性與法律風(fēng)險應(yīng)當(dāng)予以審慎處理。有必要通過科學(xué)的實(shí)證調(diào)查與規(guī)范分析，研究制定利用未公開信息交易罪的司法解釋，合理建構(gòu)違法與犯罪、“情節(jié)嚴(yán)重”與“情節(jié)特別嚴(yán)重”的量化界限。

利用未公開信息交易罪；量刑情節(jié)；情節(jié)特別嚴(yán)重；司法解釋；內(nèi)幕交易

一、利用未公開信息交易罪量刑情節(jié)解釋爭議：問題的導(dǎo)入與延伸

我國《刑法》第180條規(guī)定了內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪和利用未公開信息交易罪，對伴隨著資本市場迅猛發(fā)展而滋生的內(nèi)幕交易、利用未公開信息交易犯罪行為進(jìn)行了卓有成效的刑法規(guī)制。尤其是《刑法修正案（七）》增設(shè)的、在實(shí)踐中稱為“老鼠倉”的利用未公開信息交易犯罪，近年來明顯成為資本市場監(jiān)管與犯罪懲治的焦點(diǎn)。證監(jiān)會2013年立案22件，2014年上半年立案25件，共39人被移送司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任；①許志峰：《證監(jiān)會怎樣“捉老鼠”》，《人民日報》2015年2月8日第2版。2014年底更是對“老鼠倉”違法犯罪開展了專項(xiàng)治理行動。②中國證券監(jiān)督管理委員會：《證監(jiān)會對部分涉利用未公開信息交易案件基金公司依法采取行政監(jiān)管措施》，http://www.csrc.gov. cn/pub/newsite/zjhxwfb/xwdd/201501/t20150130_267378.html，2015年4月2日訪問。與此同時，利用未公開信息交易犯罪案件的理論解釋與實(shí)踐適用爭議問題愈發(fā)突出——最高人民檢察院就我國“最大老鼠倉”的終審裁定，以“法律適用錯誤，導(dǎo)致量刑明顯不當(dāng)”為由，按照審判監(jiān)督程序向最高人民法院提出抗訴，③馬樂在擔(dān)任證券投資基金經(jīng)理期間，利用其掌控的未公開信息從事證券交易,累計(jì)成交金額10.5億余元，從中非法獲利1883萬余元。2014年3月，深圳市中級人民法院認(rèn)為馬樂利用未公開信息交易“情節(jié)嚴(yán)重”，一審判決其有期徒刑3年、緩刑5年，并處罰金1884萬元、沒收違法所得。同年4月深圳市人民檢察院提出抗訴；8月，廣東省檢察院支持抗訴，認(rèn)為馬樂應(yīng)認(rèn)定為“情節(jié)特別嚴(yán)重”。10月，廣東省高級法院經(jīng)審理認(rèn)為，《刑法》第180條第4款只規(guī)定了利用未公開信息交易罪“情節(jié)嚴(yán)重”量刑情節(jié)，并未規(guī)定本罪有“情節(jié)特別嚴(yán)重”情形，終審裁定駁回抗訴，維持原判。廣東省檢察院認(rèn)為該終審裁定確有錯誤于11月提請最高檢抗訴。2014年12月，最高人民檢察院決定按審判監(jiān)督程序向最高人民法院提出抗訴。參見鄭赫南：《“最大老鼠倉”案為何被三級檢察機(jī)關(guān)抗訴》，《檢察日報》2015年2月15日第2版。引發(fā)資本市場、法學(xué)理論與實(shí)務(wù)界的高度關(guān)注。利用未公開信息交易量刑情節(jié)的理解與適用是爭議的焦點(diǎn)問題——該罪是否存在、如何認(rèn)定“情節(jié)特別嚴(yán)重”。在刑法解釋上明確該疑難問題，不僅能夠解決利用未公開信息交易個案與類案的法律適用與刑罰裁量爭議，而且有助于深度考察刑法解釋原理與司法解釋規(guī)則在資本市場犯罪實(shí)踐中的應(yīng)用。

我國資本市場在規(guī)模持續(xù)壯大、層次愈發(fā)完善的同時，客觀上催生了利用未公開信息交易等違法犯罪的數(shù)額節(jié)節(jié)攀升、不斷刷新紀(jì)錄，實(shí)踐中涌現(xiàn)出大量交易量達(dá)10億元以上、違法所得至千萬元級別的“老鼠倉”犯罪案件。目前刑罰最重的，是李旭利利用未公開信息交易犯罪案，其累計(jì)“老鼠倉”成交額為5226萬余元、股票交易共計(jì)獲利899萬余元、分得股票紅利172萬余元，被判處有期徒刑四年，并處罰金1800萬元，違法所得1071萬余元予以追繳。④嚴(yán)曉蝶、李燕：《李旭利案終審：維持一審原判》，《東方早報》2013年10月30日第A32版。相當(dāng)數(shù)量的“老鼠倉”犯罪的行為人被判處緩刑，且至今無一例被認(rèn)定為“情節(jié)特別嚴(yán)重”。社會公眾普遍認(rèn)為“老鼠倉”頻發(fā)的主因是懲處力度不夠。⑤張煒：《打擊證券犯罪須“執(zhí)法必嚴(yán)”》，《中國經(jīng)濟(jì)時報》2014年4月1日第3版。因此，有必要以當(dāng)前備受法律實(shí)踐與資本市場關(guān)注的最高檢抗訴“老鼠倉”案為引子，對利用未公開信息交易罪量刑情節(jié)問題進(jìn)行審慎的刑法解釋，對《刑法》第180條規(guī)定的內(nèi)幕交易、利用未公開信息交易的犯罪實(shí)質(zhì)與經(jīng)濟(jì)機(jī)理進(jìn)行本質(zhì)追問與縱深探索，為公正懲治資本市場犯罪、有效破解實(shí)踐難題、完善司法解釋提供理論支持。

二、利用未公開信息交易罪量刑情節(jié)文義解釋：刑法語言與條文結(jié)構(gòu)

對于利用未公開信息交易，情節(jié)嚴(yán)重的，依照《刑法》第180條第1款內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的規(guī)定處罰，如何進(jìn)行符合罪刑法定的解釋，實(shí)踐中存在兩種截然不同的意見。

“部分依照”論認(rèn)為，《刑法》第180條第4款利用未公開信息交易罪的條文明確且僅僅規(guī)定了“情節(jié)嚴(yán)重”唯一的一檔量刑標(biāo)準(zhǔn)，即“情節(jié)嚴(yán)重”應(yīng)依照內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪“情節(jié)嚴(yán)重”量刑檔次處罰，并沒有明示性地規(guī)定利用未公開信息交易“情節(jié)特別嚴(yán)重”相應(yīng)地適用內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪“情節(jié)特別嚴(yán)重”的加重量刑情節(jié)。⑥參見廣東省高級人民法院刑事裁定書（2014）粵高法刑二終字第137號。

“全部依照”論認(rèn)為，刑法條文中的“依照前款處罰”是對前款所規(guī)定全部內(nèi)容的包含。具體到《刑法》第180條第4款規(guī)定的“依照第一款的規(guī)定處罰”，則包含《刑法》第180條第1款的全部規(guī)定，而不是其中的某一部分。因此，利用未公開信息交易罪具有“情節(jié)特別嚴(yán)重”這一量刑情節(jié)。⑦參見鄒堅(jiān)貞：《市、省和最高檢為何層層抗訴“馬樂案”最高檢意欲推動老鼠倉判決立新規(guī)？》，《中國經(jīng)濟(jì)周刊》2014年第49期。《刑法》同一法條的不同款項(xiàng)在處罰上具有協(xié)調(diào)性，這種處罰的參照不可能只是部分參照，應(yīng)該是全部參照?！缎谭ā返?80條第1款規(guī)定的內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪，存在“情節(jié)嚴(yán)重”和“情節(jié)特別嚴(yán)重”的兩個不同情形和兩個不同量刑檔次，對利用未公開信息交易罪的處罰也存在兩個不同情形和量刑檔次。⑧參見廣東省高級人民法院刑事裁定書（2014）粵高法刑二終字第137號。

兩種觀點(diǎn)在文義解釋上的巨大差異與認(rèn)識分歧，主要是源于《刑法》第180條第4款在文字內(nèi)涵上具有兩種微妙的、截然不同的語義側(cè)重。如果將《刑法》第180條第4款的文字重心置于“情節(jié)嚴(yán)重的”，該款顯然說明利用未公開信息交易行為只有在“情節(jié)嚴(yán)重”的情況下才能按照該條第1款的規(guī)定“處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金”。如果將《刑法》第180條第4款的文字重心置于謂語“依照……處罰”，那么該款的內(nèi)涵就非常明確地指向一個簡單的結(jié)論——利用未公開信息交易罪的刑事處罰標(biāo)準(zhǔn)等同于內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪。

準(zhǔn)確地辨識刑法規(guī)范文字內(nèi)容的重心顯然需要遵循刑法條文結(jié)構(gòu)的基本邏輯。刑法條文是一種語言，所以對刑法規(guī)范結(jié)構(gòu)的解釋首先要符合語法結(jié)構(gòu)的原理。同時，刑法條文是一種法律語言，并且具有刑法這一區(qū)別于其他部門法的特有規(guī)范結(jié)構(gòu)，因此刑法解釋還需要符合罪狀解釋原理。

以中文語法結(jié)構(gòu)的視角進(jìn)行解析，“全部依照”論相對而言更具說服力。盡管《刑法》第180條第4款條文內(nèi)容很長，但在語法上還是非常典型的“主+謂+賓”結(jié)構(gòu)?！白C券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、基金管理公司、商業(yè)銀行、保險公司等金融機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員以及有關(guān)監(jiān)管部門或者行業(yè)協(xié)會的工作人員，利用因職務(wù)便利獲取的內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息，違反規(guī)定，從事與該信息相關(guān)的證券、期貨交易活動，或者明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動，情節(jié)嚴(yán)重的”整體構(gòu)成主語，意指利用未公開信息交易犯罪；“依照……處罰”構(gòu)成謂語；“第一款的規(guī)定”構(gòu)成賓語，意指內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息犯罪。語句的重心通常都落位于謂語，沒有必要強(qiáng)行割裂穩(wěn)定的主謂賓結(jié)構(gòu)而特別強(qiáng)調(diào)作為主語中的部分內(nèi)容的“情節(jié)嚴(yán)重的”。按照主謂賓的語法結(jié)構(gòu)進(jìn)行解釋，《刑法》第180條第4款的含義就是利用未公開信息交易罪的刑罰依照內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的規(guī)定進(jìn)行處罰，利用未公開信息交易罪相應(yīng)地就必定包括“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”兩檔法定刑。

以刑法條文結(jié)構(gòu)的視角進(jìn)行解析，“全部依照”論同樣更符合分則個罪條文“罪+刑”結(jié)構(gòu)。刑法分則中的所有規(guī)范在法條結(jié)構(gòu)上都可以分割為犯罪構(gòu)成（“罪”）與刑事處罰（“刑”）兩大部分。具體到《刑法》第180條第4款的分析，“證券交易所……情節(jié)嚴(yán)重的”整個屬于犯罪構(gòu)成部分，“依照第一款的規(guī)定處罰”則屬于刑事處罰部分?；凇白?刑”的罪狀結(jié)構(gòu)與條文邏輯進(jìn)行解釋，《刑法》第180條第4款的含義同樣是指符合利用未公開信息交易犯罪構(gòu)成的行為應(yīng)當(dāng)按照內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行處罰。所以，利用未公開信息交易罪具有“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”兩種量刑情節(jié)、兩檔法定刑配置，是站在罪狀結(jié)構(gòu)的整體視角對《刑法》第180條第4款的內(nèi)在含義所做出的解釋，相對于孤立地將條文重心確定在作為利用未公開信息交易犯罪構(gòu)成要素之一的“情節(jié)嚴(yán)重”，并將“處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金”強(qiáng)調(diào)為唯一法定刑配置的意見而言，更具有合理性。

分析視角完全聚焦于《刑法》第180條文義內(nèi)涵，很大程度上已經(jīng)能夠有效地解釋利用未公開信息交易罪量刑情節(jié)的配置，即利用未公開信息交易罪的法定刑全部依照內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的處罰規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金。但是，如果需要更為確實(shí)地證明“全部依照”論能夠符合罪刑法定原則，依然有必要在刑法解釋上提供更為充分的證據(jù)或者使用遞進(jìn)一層的解釋規(guī)則予以補(bǔ)強(qiáng)。

三、利用未公開信息交易罪量刑情節(jié)體系解釋：立法配置到位與司法解釋缺位

刑法規(guī)范的體系解釋不僅能夠強(qiáng)化論證利用未公開信息交易罪具有“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”兩檔量刑情節(jié)，而且還能從刑法規(guī)范文本在司法適用的具體差異中探究“情節(jié)特別嚴(yán)重”能否以及如何實(shí)際適用于利用未公開信息交易罪。

由于刑法分則條文眾多且部分規(guī)范設(shè)計(jì)采用相同的結(jié)構(gòu)，根據(jù)刑法規(guī)范的體系性解釋規(guī)則，特定法條的構(gòu)成要件或刑罰配置不明確，可以基于其他內(nèi)容明確、結(jié)構(gòu)相同、關(guān)系密切的法條對其內(nèi)涵展開解釋?？v觀我國《刑法》分則條文，與《刑法》第180條第1款內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪與第4款利用未公開信息交易罪法條關(guān)系、條文結(jié)構(gòu)、量刑情節(jié)配置問題完全相同的，只有《刑法》第285條第2款非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪①《刑法》第285條第2款非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪規(guī)定：違反國家規(guī)定，侵入前款規(guī)定以外的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)或者采用其他技術(shù)手段，獲取該計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)，或者對該計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)實(shí)施非法控制，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。與第3款提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪②《刑法》第285條第3款提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪規(guī)定：提供專門用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具，或者明知他人實(shí)施侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的違法犯罪行為而為其提供程序、工具，情節(jié)嚴(yán)重的，依照前款的規(guī)定處罰。。非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪規(guī)定了“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”兩種量刑情節(jié)，位于同一法條后一款的提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪的刑法條文也使用了“情節(jié)嚴(yán)重的，依照前款的規(guī)定處罰”的規(guī)范設(shè)計(jì)結(jié)構(gòu)。內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪與利用未公開信息交易罪，非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪與提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪，這兩組犯罪都是《刑法修正案（七）》修改與增設(shè)的資本市場犯罪與信息網(wǎng)絡(luò)犯罪，《刑法修正案（七）》的立法權(quán)威解讀對利用未公開信息交易罪與提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪的“情節(jié)嚴(yán)重”的分析，也都是強(qiáng)調(diào)“情節(jié)嚴(yán)重的才構(gòu)成犯罪”，即“情節(jié)嚴(yán)重”是兩罪的客觀處罰條件，③利用未公開信息交易，情節(jié)嚴(yán)重的，才構(gòu)成犯罪。情節(jié)嚴(yán)重主要指多次建立老鼠倉、非法獲利數(shù)額巨大、對客戶資產(chǎn)造成嚴(yán)重?fù)p失等情形。提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具，情節(jié)嚴(yán)重的，才構(gòu)成犯罪。情節(jié)嚴(yán)重主要是指大量提供、出售數(shù)額較大、提供的程序工具等被大量使用造成嚴(yán)重危害等情況。參見黃太云：《〈刑法修正案（七）〉解讀》，《人民檢察》2009年第6期。并沒有任何證據(jù)突出利用未公開信息交易罪與提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪只有“情節(jié)嚴(yán)重”這一種法定刑配置。

對于《刑法》第285條第3款提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪的法定刑配置應(yīng)當(dāng)部分還是全部依照《刑法》第285條第2款非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的規(guī)定處罰，盡管刑法理論并未將之作為問題予以深究，④同屬于《刑法修正案（七）》修改與增設(shè)的犯罪類型，刑法理論并未像研究內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪、利用未公開信息交易罪那樣深入分析非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪、提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪的法定刑配置與適用問題，可能的原因在于：（1）資本市場犯罪的關(guān)注度相對于網(wǎng)絡(luò)犯罪而言明顯更高；（2）網(wǎng)絡(luò)犯罪條款技術(shù)性非常強(qiáng)，對于刑法理論研究領(lǐng)域而言顯得比較生僻；（3）網(wǎng)絡(luò)犯罪案件控辯對抗激烈程度相對比較低，司法實(shí)踐中即使出現(xiàn)提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪被認(rèn)定為“情節(jié)特別嚴(yán)重”并適用第二檔法定刑，在辯方?jīng)]有激烈法律意見對抗的情況下，刑法理論很難關(guān)注到此類非常具體卻涉及法律適用準(zhǔn)確與否的重要問題。但司法實(shí)踐毫無爭議地對提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪適用“情節(jié)嚴(yán)重”與“情節(jié)特別嚴(yán)重”兩個檔次的法定刑。

在司法解釋中，2011年最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于辦理危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱：《計(jì)算機(jī)犯罪解釋》）對提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪不僅明確規(guī)定了“情節(jié)嚴(yán)重”的入罪標(biāo)準(zhǔn)，而且規(guī)定了“情節(jié)特別嚴(yán)重”加重法定刑的量化標(biāo)準(zhǔn)。①《計(jì)算機(jī)犯罪解釋》第3條規(guī)定：提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百八十五條第三款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”：（一）提供能夠用于非法獲取支付結(jié)算、證券交易、期貨交易等網(wǎng)絡(luò)金融服務(wù)身份認(rèn)證信息的專門性程序、工具五人次以上的；（二）提供第（一）項(xiàng)以外的專門用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具二十人次以上的；（三）明知他人實(shí)施非法獲取支付結(jié)算、證券交易、期貨交易等網(wǎng)絡(luò)金融服務(wù)身份認(rèn)證信息的違法犯罪行為而為其提供程序、工具五人次以上的；（四）明知他人實(shí)施第（三）項(xiàng)以外的侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的違法犯罪行為而為其提供程序、工具二十人次以上的；（五）違法所得五千元以上或者造成經(jīng)濟(jì)損失一萬元以上的；（六）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。實(shí)施前款規(guī)定行為，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具“情節(jié)特別嚴(yán)重”：（一）數(shù)量或者數(shù)額達(dá)到前款第（一）項(xiàng)至第（五）項(xiàng)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)五倍以上的；（二）其他情節(jié)特別嚴(yán)重的情形。這說明最高人民法院與最高人民檢察院就此類問題達(dá)成過共識——同一刑法條文中的前款罪名規(guī)定了“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”兩檔法定刑，后款罪名按照前款規(guī)定處罰，則后款罪名應(yīng)適用“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”兩種量刑情節(jié)。

在判例實(shí)踐中，行為人提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具被認(rèn)定為“情節(jié)特別嚴(yán)重”，審判機(jī)關(guān)以加重法定刑“三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”為基準(zhǔn)結(jié)合其他量刑情節(jié)做出判決的案例，實(shí)際上并不少見——被告人馮某將其制作的釣魚網(wǎng)站和木馬病毒程序提供給詐騙犯罪被告人王忠某、王鵬某等眾多人使用，至少136次，從中獲利22000元，構(gòu)成提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪，屬情節(jié)特別嚴(yán)重，被判處有期徒刑三年六個月，并處罰金三萬元。②浙江省寧波市鄞州區(qū)人民法院（2012）甬鄞刑再字第2號。被告人闕某某、陳某某違反國家規(guī)定，提供專門用于非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具，其中闕某某參與犯罪的違法所得共計(jì)94595.31元，陳某某參與犯罪的違法所得共計(jì)28980.18元，均屬情節(jié)特別嚴(yán)重，構(gòu)成提供非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪，且系共同犯罪。在提供非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具共同犯罪中，闕某某起主要作用，是主犯；陳某某起次要、輔助作用，系從犯，依法應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰。闕某某、陳某某能如實(shí)供述自己罪行，并能主動退繳違法所得，依法從輕處罰。結(jié)合考慮犯罪情節(jié)及悔罪表現(xiàn)，對被告人闕某某從輕處罰，對陳某某減輕處罰并適用緩刑。闕某某犯提供非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪，被判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣五萬元；陳某某犯提供非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪，被判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣一萬元。③福建省廈門市思明區(qū)人民法院刑事判決書（2014）思刑初字第950號。被告人陸某某向1145名用戶銷售具有侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)功能的木馬程序，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為構(gòu)成提供、侵入非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪，被判處有期徒刑三年十個月，并處罰金三萬元。④江西省萬載縣人民法院刑事判決書（2014）萬刑初字第86號。

從立法權(quán)威解讀、最高司法機(jī)關(guān)共識、判例實(shí)踐等分析中可以看到，《刑法》第285條第2款非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪和第3款提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪，與內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪和利用未公開信息交易罪具有完全相同的規(guī)范結(jié)構(gòu)，提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪毫無爭議地具備“情節(jié)特別嚴(yán)重”的量刑檔次，意味著至少在形式的、規(guī)范的刑法解釋框架下，利用未公開信息交易罪理應(yīng)具備“情節(jié)特別嚴(yán)重”的量刑情節(jié)與法定刑配置。然而，有必要強(qiáng)調(diào)的是，司法解釋是否明確規(guī)定“情節(jié)特別嚴(yán)重”的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)，是加重法定刑能夠在實(shí)踐中予以適用最為重要的客觀條件。與《計(jì)算機(jī)犯罪解釋》明確規(guī)定非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪、提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”量化認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不同，司法解釋規(guī)定內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”的量化判斷標(biāo)準(zhǔn)，①2012年最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱：《內(nèi)幕交易解釋》）第6條規(guī)定：在內(nèi)幕信息敏感期內(nèi)從事或者明示、暗示他人從事或者泄露內(nèi)幕信息導(dǎo)致他人從事與該內(nèi)幕信息有關(guān)的證券、期貨交易，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百八十條第一款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”：（一）證券交易成交額在五十萬元以上的；（二）期貨交易占用保證金數(shù)額在三十萬元以上的；（三）獲利或者避免損失數(shù)額在十五萬元以上的；（四）三次以上的；（五）具有其他嚴(yán)重情節(jié)的。第7條規(guī)定：在內(nèi)幕信息敏感期內(nèi)從事或者明示、暗示他人從事或者泄露內(nèi)幕信息導(dǎo)致他人從事與該內(nèi)幕信息有關(guān)的證券、期貨交易，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百八十條第一款規(guī)定的“情節(jié)特別嚴(yán)重”：（一）證券交易成交額在二百五十萬元以上的；（二）期貨交易占用保證金數(shù)額在一百五十萬元以上的；（三）獲利或者避免損失數(shù)額在七十五萬元以上的；（四）具有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的。2010年最高人民檢察院、公安部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》（以下簡稱：《追訴標(biāo)準(zhǔn)二》）第35條規(guī)定：[內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息案（刑法第一百八十條第一款）]證券、期貨交易內(nèi)幕信息的知情人員、單位或者非法獲取證券、期貨交易內(nèi)幕信息的人員、單位，在涉及證券的發(fā)行，證券、期貨交易或者其他對證券、期貨交易價格有重大影響的信息尚未公開前，買入或者賣出該證券，或者從事與該內(nèi)幕信息有關(guān)的期貨交易，或者泄露該信息，或者明示、暗示他人從事上述交易活動，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：（一）證券交易成交額累計(jì)在五十萬元以上的；（二）期貨交易占用保證金數(shù)額累計(jì)在三十萬元以上的；（三）獲利或者避免損失數(shù)額累計(jì)在十五萬元以上的；（四）多次進(jìn)行內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息的；（五）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。利用未公開信息交易罪卻只有“情節(jié)嚴(yán)重”的入罪標(biāo)準(zhǔn)，②《追訴標(biāo)準(zhǔn)二》第36條規(guī)定：[利用未公開信息交易案（刑法第一百八十條第四款）]證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨公司、基金管理公司、商業(yè)銀行、保險公司等金融機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員以及有關(guān)監(jiān)管部門或者行業(yè)協(xié)會的工作人員，利用因職務(wù)便利獲取的內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息，違反規(guī)定，從事與該信息相關(guān)的證券、期貨交易活動，或者明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：（一）證券交易成交額累計(jì)在五十萬元以上的；（二）期貨交易占用保證金數(shù)額累計(jì)在三十萬元以上的；（三）獲利或者避免損失數(shù)額累計(jì)在十五萬元以上的；（四）多次利用內(nèi)幕信息以外的其他未公開信息進(jìn)行交易活動的；（五）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。而沒有司法解釋對其“情節(jié)特別嚴(yán)重”的判斷尺度做出規(guī)定。這就成為刑法解釋論爭議之外，利用未公開信息交易罪尚無一例生效判決作出“情節(jié)特別嚴(yán)重”認(rèn)定的根源所在。

四、利用未公開信息交易罪量刑情節(jié)實(shí)質(zhì)解釋：信息價值濫用的實(shí)質(zhì)與機(jī)理

文義解釋初步建立了利用未公開信息交易罪具有“情節(jié)特別嚴(yán)重”量刑情節(jié)與罪刑法定原則之間的吻合關(guān)系，體系解釋補(bǔ)強(qiáng)了這種規(guī)范解釋的合法性與合理性。但是，真正排除異議地鎖定上述刑法解釋的正確性，不能止步于條文形式的分析與闡釋，應(yīng)深入內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪、利用未公開信息交易罪的實(shí)質(zhì)并由此確認(rèn)利用未公開信息交易罪量刑情節(jié)配置問題。同時，量刑情節(jié)與法定刑在立法上完成“出廠設(shè)置”之后，實(shí)際上并非能夠直接且絕對地適用于司法實(shí)踐，在沒有“使用指南”（立法說明或者立法解釋）的情況下，必須通過合法且合理的刑法解釋將刑法文本落于實(shí)處。

利用未公開信息交易罪不具備“情節(jié)特別嚴(yán)重”量刑情節(jié)這一觀點(diǎn)在實(shí)質(zhì)解釋層面能夠成立，其唯一的可能性在于證明利用未公開信息交易罪的社會危害性沒有達(dá)到與內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪相同的水平——如果利用未公開信息交易的犯罪實(shí)質(zhì)危害相對內(nèi)幕交易犯罪而言更輕，并且這種社會危害性程度上的實(shí)質(zhì)差異足以產(chǎn)生法定刑配置上的區(qū)別，則情節(jié)特別嚴(yán)重的內(nèi)幕交易犯罪行為應(yīng)當(dāng)適用“五年以上十年以下有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金”的基本幅度，而情節(jié)特別嚴(yán)重的利用未公開信息交易犯罪行為由于沒有制造相同程度的實(shí)質(zhì)危害，適用《刑法》第180條第1款規(guī)定的加重法定刑處罰會出現(xiàn)罪刑失衡，只能配置并適用該款規(guī)定的第一檔次的法定刑。然而，內(nèi)幕交易犯罪與利用未公開信息交易犯罪事實(shí)上具有性質(zhì)相同且程度相當(dāng)?shù)膶?shí)質(zhì)危害，所以在刑罰配置上不應(yīng)當(dāng)出現(xiàn)前者具備“情節(jié)特別嚴(yán)重”量刑檔次而后者沒有的情況。

從比較刑法的角度分析，內(nèi)幕交易、利用未公開信息交易、市場操縱等都屬于全球資本市場刑法規(guī)定的核心犯罪行為，通常統(tǒng)一歸屬于證券欺詐犯罪或者市場濫用犯罪項(xiàng)下適用完全相同的法定刑，彼此之間不存在相對更重或者更輕的差異。例如，美國《證券交易法》禁止任何人直接或者間接地通過州際商務(wù)、郵電通訊、證券交易等設(shè)施，使用操縱、欺詐或違反證券監(jiān)管部門基于保護(hù)市場和投資者利益所制定的法規(guī)的方式，從事注冊證券、非注冊證券、以證券為基礎(chǔ)的掉期合約等交易，內(nèi)幕交易、利用未公開信息交易、虛假陳述、市場操縱等都屬于證券欺詐；③15 U.S.C.§78j(b).構(gòu)成犯罪的，適用統(tǒng)一的法定刑——個人單處二十年以下監(jiān)禁，或單處500萬美元以下罰金，或兩者并處；單位處2500萬美元以下罰金。④15 U.S.C.§78ff(a).再如，歐盟于2014年最新發(fā)布的《市場濫用刑事制裁指令》（以下簡稱：《指令》）將內(nèi)部人交易與市場操縱等統(tǒng)一稱為市場濫用犯罪，要求歐盟成員國將刑罰上限的最低標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定為4年監(jiān)禁；⑤Directive 2014/57/EU of The European Parliament and of The Council of 16 April 2014 on criminal sanctions for market abuse(market abuse directive),Article 2,3,5&7.根據(jù)2014年歐盟《市場濫用監(jiān)管規(guī)章》的規(guī)定，內(nèi)部信息（inside information）包括金融商品及其發(fā)行人內(nèi)幕信息與客戶交易、資金配置信息，內(nèi)部人交易犯罪包括內(nèi)幕交易與利用未公開信息交易。①Regulation(EU)No 596/2014 of The European Parliament and of The Council of 16 April 2014 on market abuse(market abuse regulation),Article 7&8.可見，美國、歐盟等全球成熟資本市場刑事法律制度都將內(nèi)幕交易、利用未公開信息交易以證券欺詐或者市場濫用犯罪的一種具體行為類型進(jìn)行定罪處罰，完全沒有對兩者做出實(shí)質(zhì)危害性的區(qū)分。

我國《刑法》中的資本市場犯罪采用了相對精細(xì)化的構(gòu)成要件設(shè)計(jì)，將內(nèi)幕交易、利用未公開信息交易、散布虛假信息（《刑法》第181條第1款編造并傳播虛假證券、期貨交易信息罪）、欺詐客戶（《刑法》第181條第2款誘騙投資者買賣證券、期貨合約罪）、市場操縱（《刑法》第182條操縱證券、期貨市場罪）等行為區(qū)分為不同的犯罪類型。內(nèi)幕交易犯罪與利用未公開信息交易犯罪盡管同屬一個條文，但兩者之間存在著明確的規(guī)范界限。其一，是信息內(nèi)容差異。內(nèi)幕信息主要是圍繞上市公司本身的信息，如公司的重組計(jì)劃、公司高管人員的變動、公司的重大合同、公司的盈利情況等對該公司證券、期貨的市場價格有重大影響、按照有關(guān)規(guī)定應(yīng)及時向社會公開但尚未公開的信息；而“重大未公開信息”主要是所在資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)準(zhǔn)備將客戶資金投資購買哪只證券、期貨的投資交易信息，一般屬于單位內(nèi)部的商業(yè)秘密，法律并未要求此類信息應(yīng)當(dāng)公開，不屬于內(nèi)幕信息的范圍。其二，是利益侵害差異。內(nèi)幕交易更多地是損害了不特定的社會公眾投資者和股民的合法權(quán)益，利用未公開信息交易更多地是損害資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)的客戶的利益。②參見黃太云：《〈刑法修正案（七）〉解讀》，《人民檢察》2009年第6期。然而，上述《刑法修正案（七）》權(quán)威解讀所揭示的是內(nèi)幕交易與利用未公開信息交易在犯罪構(gòu)成上的重要邊界，而非兩者在犯罪實(shí)質(zhì)危害性層面的本質(zhì)差異。更值得注意的是，權(quán)威解讀在分析內(nèi)幕交易與利用未公開信息交易構(gòu)成區(qū)別與規(guī)范邊界的過程中，非常準(zhǔn)確地指出了評價內(nèi)幕交易與利用未公開信息交易實(shí)質(zhì)危害的核心方面：市場信息效率與市場參與者權(quán)益。而內(nèi)幕交易與利用未公開信息交易在核心層面的實(shí)質(zhì)危害上具有明確的共性。

內(nèi)幕交易與利用未公開信息交易的實(shí)質(zhì)危害均聚焦于行為人觸犯資本市場競爭規(guī)則而制造不公平的信息優(yōu)勢，即違反資本市場法律規(guī)范利用尚未公開的信息的經(jīng)濟(jì)價值從事相關(guān)金融交易、損害其他市場參與者合法權(quán)益。資本市場中的重大未公開信息的經(jīng)濟(jì)價值表現(xiàn)為其能夠有效地揭示金融商品市場價格與實(shí)際價值之間的價差。法律并不一般性地禁止利用私有信息從事金融交易，也不禁止基于對市場公開信息獲取能力差異形成競爭優(yōu)勢而獲取金融交易利潤，而是禁止濫用信息優(yōu)勢與資本市場信息的經(jīng)濟(jì)價值并從價差發(fā)現(xiàn)與相關(guān)金融交易中獲取利益的行為。有效的信息傳遞與公平的信息競爭是資本市場參與者投入資本參與金融商品價格發(fā)現(xiàn)的市場基礎(chǔ)。內(nèi)幕交易是濫用了應(yīng)及時向市場所有參與者披露的信息的經(jīng)濟(jì)價值，利用未公開信息交易濫用了應(yīng)排他性地基于客戶利益而使用的信息的經(jīng)濟(jì)價值，兩者都是基于謀取個人交易利益的目的而實(shí)施的嚴(yán)重侵害資本市場信息競爭機(jī)制與其他市場參與者利益的行為，具有相同的危害實(shí)質(zhì)。

因此，內(nèi)幕交易與利用未公開信息交易都是濫用信息價值、干擾信息效率、損害其他投資者信息利益的資本市場侵害行為，可以在立法上進(jìn)行犯罪構(gòu)成上的區(qū)分，但在實(shí)質(zhì)的社會危害性層面具有相當(dāng)性，并不存在相對重罪與輕罪的差別。分析至此可以確認(rèn)，利用未公開信息交易罪具有“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”兩檔量刑情節(jié)，兩罪具有完全相同的法定刑配置。

進(jìn)一步的問題在于，如何具體適用利用未公開信息交易罪“情節(jié)特別嚴(yán)重”的量刑情節(jié)。對此，實(shí)踐中主要有兩種意見：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，司法解釋并未對利用未公開信息交易罪“情節(jié)特別嚴(yán)重”的加重法定刑適用標(biāo)準(zhǔn)做出規(guī)定，目前不能在個案中直接適用。但對照《追訴標(biāo)準(zhǔn)二》規(guī)定的利用未公開信息交易“情節(jié)嚴(yán)重”與《內(nèi)幕交易解釋》規(guī)定的內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息“情節(jié)嚴(yán)重”，兩者數(shù)值標(biāo)準(zhǔn)相當(dāng)，據(jù)此推算，應(yīng)當(dāng)在制定利用未公開信息交易司法解釋時按照《內(nèi)幕交易解釋》設(shè)計(jì)的標(biāo)準(zhǔn)，將利用未公開交易罪的“情節(jié)特別嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定為證券交易成交額二百五十萬元以上、期貨交易占用保證金數(shù)額一百五十萬元以上、獲利或者避免損失數(shù)額七十五萬元以上。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，內(nèi)幕交易犯罪與利用未公開信息交易犯罪具有相同的實(shí)質(zhì)危害與量刑情節(jié)配置，既然《內(nèi)幕交易解釋》已經(jīng)明確規(guī)定了內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”的量化標(biāo)準(zhǔn)，利用未公開信息交易罪可以參照適用，非法獲利數(shù)額在千萬元級別的利用未公開信息交易犯罪行為完全可以被認(rèn)定為“情節(jié)特別嚴(yán)重”。然而，由于法官、檢察官對個案進(jìn)行刑法解釋的權(quán)限缺失與重大疑難復(fù)雜問題解釋能力的存疑，資本市場犯罪司法實(shí)踐很大程度上必須依靠司法解釋進(jìn)行指導(dǎo)，尤其是“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”此類裁量空間大的綜合性量化標(biāo)準(zhǔn)。在利用未公開信息交易罪“情節(jié)特別嚴(yán)重”本身并沒有司法解釋的情況下，直接參照《內(nèi)幕交易解釋》，法律依據(jù)并不充分。①從現(xiàn)階段已經(jīng)做出的生效判決的具體情況分析，所有非法獲利1000萬元以上的利用未公開信息交易犯罪案件都只被審判機(jī)關(guān)認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”。例如，李旭利累計(jì)成交額5226萬余元、共計(jì)獲利899萬余元，鄭拓累計(jì)成交額5億余元、獲利1400萬余元，蘇競累計(jì)成交額7.33億余元、獲利3652萬余元，等等，均沒有被法院認(rèn)定為“利用未公開信息交易情節(jié)特別嚴(yán)重”。參見郝洪：《李旭利案終審宣判“股倉碩鼠”為何頻現(xiàn)》，《人民日報》2013年10月30日第9版；嚴(yán)曉蝶：《蘇競“老鼠倉”獲刑2年6個月》，《東方早報》2014年10月22日第A22版。這也從一個非常重要的側(cè)面證明司法解釋對于情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)量化界定的極大影響。更為關(guān)鍵的是，犯罪實(shí)質(zhì)危害的相當(dāng)性決定了內(nèi)幕交易與利用未公開信息交易犯罪量刑情節(jié)與法定刑配置相同，但并不絕對意味著兩罪在“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”的判斷標(biāo)準(zhǔn)上應(yīng)然地適用完全相同的量化尺度。相反，由于內(nèi)幕交易與利用未公開信息交易在具體的犯罪機(jī)理上具有截然不同的運(yùn)作機(jī)制，司法解釋在制定“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”量化判斷標(biāo)準(zhǔn)時需要進(jìn)行有針對性的布局與調(diào)整。《追訴標(biāo)準(zhǔn)二》對內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪與利用未公開信息交易罪的“情節(jié)嚴(yán)重”設(shè)置完全相同的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，其本身的合理性就值得探討，更不能以此主張未來制定利用未公開信息交易罪情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)時，完全按照內(nèi)幕交易犯罪的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行等量化處理。

內(nèi)幕交易與利用未公開信息交易的犯罪機(jī)理是指特定交易者濫用重大信息的經(jīng)濟(jì)價值、實(shí)現(xiàn)個人經(jīng)濟(jì)利潤或者風(fēng)險轉(zhuǎn)移以及損害其他市場參與者利益的運(yùn)作方式及其經(jīng)濟(jì)本質(zhì)。資本市場犯罪的實(shí)質(zhì)是對其社會危害性的本質(zhì)界定，而資本市場犯罪的機(jī)理則是對其經(jīng)濟(jì)危害性的量化規(guī)定。

其一，從信息價值的角度分析，內(nèi)幕信息是與金融商品或其發(fā)行主體有關(guān)的、對金融商品內(nèi)在價值具有影響并外化為市場價格波動的內(nèi)生性信息（例如，資產(chǎn)重組、重大合同等與上市公司經(jīng)營與財(cái)務(wù)密切關(guān)聯(lián)的信息），其經(jīng)濟(jì)價值在于發(fā)現(xiàn)基礎(chǔ)資產(chǎn)內(nèi)在價值與金融商品市場價格之間的價差?！缎谭ā返?80條第4款規(guī)定的內(nèi)幕信息之外的其他重大未公開信息，是與金融商品內(nèi)在價值無直接關(guān)聯(lián)的、由特定市場資金流動變化而影響金融商品市場價格的外發(fā)性信息（例如，基金公司管理的客戶資金、保險公司管理的年金賬戶等買入、賣出股票的信息），其經(jīng)濟(jì)價值在于發(fā)現(xiàn)特定金融商品短期供求關(guān)系變動影響下的預(yù)期市場價格與當(dāng)前供求關(guān)系影響下的市場價格之間的價差。由于內(nèi)幕信息公開造成的是金融商品內(nèi)在價值的客觀波動，內(nèi)幕信息之外的其他重大未公開信息公開引發(fā)的是金融商品供求關(guān)系的短期波動，通常而言內(nèi)幕信息對市場價格變動的影響幅度更大。在違法所得相同的條件下，利用未公開信息交易需要動用的交易量規(guī)模更大。②司法實(shí)踐中利用未公開信息交易犯罪案件中成交數(shù)額普遍極大也驗(yàn)證了這一判斷。根據(jù)市場公開材料顯示，進(jìn)入刑事訴訟程序的利用未公開信息交易案，最高成交數(shù)額超過10億元，最低成交數(shù)額也達(dá)到了300萬元以上。參見中國證券監(jiān)督管理委員會：《證監(jiān)會通報對利用未公開信息交易的執(zhí)法工作情況》，http://www.csrc.gov.cn/pub/newsite/zjhxwfb/xwdd/201412/t20141226_265701.html，2015年4月2日訪問。利用未公開信息交易的成交額基本上全部超過《內(nèi)幕交易解釋》“情節(jié)特別嚴(yán)重”證券成交額250萬元以上的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，如果利用未公開信息交易罪參照《內(nèi)幕交易解釋》，實(shí)際上虛置了“情節(jié)嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)。

其二，從利益侵害與違法所得的角度分析，內(nèi)幕交易是利用應(yīng)當(dāng)向資本市場披露并由所有市場參與者（包括潛在投資者）共享的重大信息謀取交易利潤，行為人違法所得的代價是市場所有參與者的經(jīng)濟(jì)利益與市場整體信息效率的損害。而利用未公開信息是基于資產(chǎn)管理中應(yīng)當(dāng)由權(quán)益人獨(dú)享的重大信息謀取交易利潤，行為人違法所得的代價是其所供職的機(jī)構(gòu)或者客戶的經(jīng)濟(jì)利益損害。在違法所得相同的條件下，利用未公開信息交易所侵害的市場參與者范圍更特定、經(jīng)濟(jì)利益更容易量化且數(shù)額相對較小。

因此，同屬“情節(jié)嚴(yán)重”或者“情節(jié)特別嚴(yán)重”的量刑情節(jié)并適用相應(yīng)的法定刑幅度，內(nèi)幕交易與利用未公開信息交易所需要達(dá)到的量化標(biāo)準(zhǔn)并不相同，作為評價兩種犯罪行為類型最為重要的指標(biāo)，交易量、違法所得的數(shù)額尺度應(yīng)當(dāng)合理做出差異化處理。要達(dá)到相當(dāng)?shù)倪`法所得、市場侵害，利用未公開信息交易的成交量需要更多；要達(dá)到相當(dāng)?shù)耐顿Y者權(quán)益侵害，利用未公開信息交易的違法所得應(yīng)當(dāng)更高。利用未公開信息交易罪“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”所對應(yīng)的證券交易成交額、期貨交易占用保證金數(shù)額、獲利或者避免損失數(shù)額等標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)高于內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪。在利用未公開信息交易犯罪司法解釋具體設(shè)計(jì)數(shù)值時，可以通過對已有的利用未公開信息交易行政處罰與刑事犯罪案件展開數(shù)量分析，計(jì)算證券交易成交額、期貨交易占用保證金額、獲利或者避免損失額等關(guān)鍵數(shù)據(jù)的中位數(shù)，取整數(shù)后作為“情節(jié)嚴(yán)重”的具體數(shù)額指標(biāo)，并按照一定的倍數(shù)（《內(nèi)幕交易解釋》為5倍）制定“情節(jié)特別嚴(yán)重”的量化標(biāo)準(zhǔn)?；谀壳袄梦垂_信息交易行政處罰與刑事犯罪案件公開數(shù)據(jù)資料開展不完全統(tǒng)計(jì)與初步測算，①樣本范圍：黃林、劉海、唐建、涂強(qiáng)、王黎明、張野等利用未公開信息交易行政處罰案件以及許春茂、韓剛、李旭利、季敏波、夏侯文浩、馬樂、楊丙卿、楊弈、鄭拓、曾宏、厲建超、歐寶林、錢均、蘇競、王勁松、張治民等利用未公開信息交易刑事犯罪案件。該中位數(shù)（取整）約為成交額1億元、違法所得1000萬元，該數(shù)值可供司法解釋參考。

在制定利用未公開信息交易犯罪司法解釋時，如果按照上述統(tǒng)計(jì)數(shù)值調(diào)整“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，相對于目前數(shù)額水平而言，顯然入罪與處罰標(biāo)準(zhǔn)明顯提高。可能的質(zhì)疑是，提高定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)會向公眾傳遞出對資本市場犯罪的打擊力度趨于減弱的信息。這種擔(dān)心規(guī)制弱化的隱憂，也是長期以來將資本市場犯罪刑事追訴數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定在一個較低水平的重要原因。但是，過低的追訴標(biāo)準(zhǔn)勢必導(dǎo)致“法不責(zé)眾”、加重法定刑情節(jié)難以落實(shí)，從而造成真正經(jīng)濟(jì)危害極大、犯罪數(shù)額極大的利用未公開信息交易犯罪案件適用“情節(jié)特別嚴(yán)重”變得異常困難與復(fù)雜——截止2014年底，在已查辦的案件中涉案利用未公開信息交易金額累計(jì)10億元以上的有7件，非法獲利金額在1000萬元以上的有13件，無一例被認(rèn)定為“情節(jié)特別嚴(yán)重”。②中國證券監(jiān)督管理委員會：《證監(jiān)會通報對利用未公開信息交易的執(zhí)法工作情況》，http://www.csrc.gov.cn/pub/newsite/zjhxwfb/ xwdd/201412/t20141226_265701.html，2015年4月2日訪問。因此，根據(jù)資本市場違法犯罪案件的實(shí)際情況，適當(dāng)調(diào)整利用未公開信息交易罪“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，不僅有利于廓清違法與犯罪的界限、落實(shí)與優(yōu)化兩檔法定刑的處罰強(qiáng)度配置，而且有助于發(fā)揮行政處罰對于資本市場犯罪主體經(jīng)濟(jì)利益、職業(yè)資格剝奪的監(jiān)管效果，以及民事訴訟的損害賠償機(jī)制作用。落到實(shí)處的刑罰措施以及通過刑事、行政、民事全方位制度安排震懾利用未公開信息交易犯罪人，才能真正強(qiáng)化資本市場犯罪的震懾效率與刑法規(guī)范的執(zhí)行力。

五、利用未公開信息交易罪量刑情節(jié)的適用：刑法解釋結(jié)論與量化規(guī)則建議

充分運(yùn)用文義解釋、體系解釋、實(shí)質(zhì)解釋等刑法解釋原理層進(jìn)式地對利用未公開信息交易罪量刑情節(jié)配置問題進(jìn)行分析，可以確認(rèn)該罪應(yīng)當(dāng)全部按照內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的法定刑條款進(jìn)行處罰，即具有“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”兩種量刑情節(jié)及其對應(yīng)的法定刑配置。但是，目前只有《追訴標(biāo)準(zhǔn)二》對利用未公開信息交易行為“情節(jié)嚴(yán)重”的入罪標(biāo)準(zhǔn)做出了規(guī)定，司法解釋沒有對利用未公開信息“情節(jié)特別嚴(yán)重”建構(gòu)量化標(biāo)準(zhǔn)并指導(dǎo)司法實(shí)踐。內(nèi)幕交易與利用未公開信息交易在犯罪機(jī)理上的實(shí)質(zhì)性差異，利用未公開信息交易執(zhí)法、司法實(shí)踐中成交額、違法所得等核心數(shù)額指標(biāo)異常巨大的實(shí)際情況，加上司法解釋對量刑情節(jié)量化把握的權(quán)威性以及實(shí)務(wù)部門對此的依賴性，共同決定了利用未公開信息交易“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”的認(rèn)定不能參照《內(nèi)幕交易解釋》相應(yīng)的量化指標(biāo)，目前認(rèn)定老鼠倉“情節(jié)特別嚴(yán)重”缺乏權(quán)威與可確信的規(guī)則依據(jù)。

現(xiàn)階段“老鼠倉”案件司法實(shí)踐中在是否正確適用緩刑、量刑是否不當(dāng)?shù)确矫娲嬖跇O大爭議，其癥結(jié)歸根到底在于利用未公開信息交易罪“情節(jié)特別嚴(yán)重”司法解釋量化標(biāo)準(zhǔn)的缺位以及由此帶來的裁判不確定性。當(dāng)前有必要強(qiáng)調(diào)司法解釋科學(xué)地制定利用未公開信息交易“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的重要性，一旦“情節(jié)特別嚴(yán)重”的量刑標(biāo)準(zhǔn)明確，符合成交額、非法所得數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的案件，在沒有減輕處罰條件的情況下，直接在“處五年以上十年以下有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金”的法定刑幅度內(nèi)處罰，排除了利用未公開信息交易數(shù)額特別驚人卻適用緩刑的可能性，從而實(shí)現(xiàn)與社會大眾的常識判斷、司法專業(yè)的理性預(yù)期相互吻合與協(xié)調(diào)。沒有達(dá)到“情節(jié)特別嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)的，則在“五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金”法定刑幅度內(nèi)按照緩刑適用條件做出刑罰裁量。一方面，將合法且合理的刑罰裁量權(quán)限交由司法機(jī)關(guān)自主行使，另一方面，嚴(yán)格審查緩刑判決的合法性。

對于利用未公開信息交易罪量刑情節(jié)適用標(biāo)準(zhǔn)制定問題，實(shí)踐中有觀點(diǎn)認(rèn)為，可由全國人大常委會對現(xiàn)行《刑法》利用未公開信息交易罪量刑情節(jié)問題予以解釋。①參見鄒堅(jiān)貞：《市、省和最高檢為何層層抗訴“馬樂案”最高檢意欲推動老鼠倉判決立新規(guī)？》，《中國經(jīng)濟(jì)周刊》2014年第49期。然而，立法解釋不僅屬于制發(fā)概率低、實(shí)施成本高的法律解釋淵源，而且與目前亟須解決的利用未公開信息交易罪量刑情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)問題并不匹配。②1981年《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》第1條規(guī)定：凡關(guān)于法律、法令條文本身需要進(jìn)一步明確界限或作補(bǔ)充規(guī)定的，由全國人民代表大會常務(wù)委員會進(jìn)行解釋或用法令加以規(guī)定?！缎谭ā返?80條內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪、利用未公開信息交易罪的法律條文本身并沒有亟須立法解釋明確界限與補(bǔ)充規(guī)定的必要。我國《刑法》分則中有大量犯罪設(shè)置了“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”的規(guī)范配置，實(shí)踐中鮮見由立法解釋對其量化標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行填充。因此，最高司法機(jī)關(guān)運(yùn)用科學(xué)的實(shí)證調(diào)查與規(guī)范分析，共同研究制定利用未公開信息交易罪的司法解釋，合理建構(gòu)違法與犯罪、“情節(jié)嚴(yán)重”與“情節(jié)特別嚴(yán)重”的量化界限，是今后指導(dǎo)司法實(shí)踐準(zhǔn)確適用本罪量刑情節(jié)的合理路徑。在量化標(biāo)準(zhǔn)具體設(shè)定上，建議“情節(jié)嚴(yán)重”的核心判斷指標(biāo)為成交額2000萬元以上或者違法所得200萬元以上，“情節(jié)特別嚴(yán)重”為成交額1億元以上或者違法所得1000萬元以上。

（責(zé)任編輯：杜小麗）

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1005-9512（2015）07-0038-10

謝杰，華東政法大學(xué)科學(xué)研究院助理研究員，美國賓夕法尼亞大學(xué)法學(xué)院客座研究員，法學(xué)博士。