郭志媛（中國政法大學教授）

焦語晨（中國政法大學）

對律師職?業(yè)道德弱化的規(guī)范與反思
——以律師懲戒制度為視角

郭志媛（中國政法大學教授）

焦語晨（中國政法大學）

一、律師職業(yè)道德的弱化及其表現(xiàn)

隨著我國民主與法治的發(fā)展和進步，律師制度日臻完善，律師隊伍也得到了迅猛發(fā)展，從絕對數(shù)量上看，僅次于美國的45萬執(zhí)業(yè)律師。但是，由于缺乏完善的律師懲戒與其他配套制度，我國律師的職業(yè)道德問題始終是制約律師行業(yè)發(fā)展的瓶頸。目前，律師職業(yè)道德弱化的主要表現(xiàn)包括：

（一）律師與法官之間的不正當交易

律師與法官同為法律工作者，肩負著實現(xiàn)法律正義的神圣職責，兩者之間本應形成良性互動。然而在現(xiàn)實中，有些法官與律師之間難以實現(xiàn)規(guī)范、有序的業(yè)務溝通，一些案件當事人及其委托的律師為了尋求有利于自己一方的裁判結(jié)果，往往無視法律賄賂、收買法官；而部分法官則利用手中的審判職權貪贓枉法、徇私舞弊，辦“人情案”、“金錢案”。僅近幾年，就有武漢中院、深圳中院、天津高院、湖南高院以及吉林高院先后曝光法官收受律師賄賂的丑聞。這種不正當?shù)睦婀餐w嚴重損害了司法公正，是當前律師違反職業(yè)道德的一個主要問題。2004年3月19日，最高人民法院、司法部聯(lián)合發(fā)布了《關于規(guī)范法官和律師相互關系維護司法公正的若干規(guī)定》，在這個17條的規(guī)定里，共用了25個“不得”和13個“應當”，措辭嚴厲，明確對法官與律師之間的種種不正當交易亮起紅燈。

（二）律師代理不盡職，未能提供有效辯護

律師是以提供法律知識和技能為社會服務的群體。為了能更好地服務當事人，律師不僅應當不斷學習新的法律、法規(guī)，努力鉆研業(yè)務，而且要嚴格履行勤勉盡職的義務，為委托人提供有效辯護。然而很多律師把時間花在打廣告、找案源、跑關系上，疏于自身專業(yè)知識和職業(yè)修養(yǎng)的提高，對新出臺的法律、法規(guī)缺乏足夠的了解，加上未能盡職盡責地進行代理，導致其抓不住案件的關鍵點，無法在法庭上與公訴方形成實質(zhì)性的對抗。多數(shù)律師只是利用職業(yè)優(yōu)勢在敷衍、搪塞當事人及其家屬，責任心淡漠，因而代理效果不言而喻。這不僅影響了當事人及其家屬對律師的信任，而且使整個社會也難以對律師隊伍形成正面評價。

（三）律師事務所內(nèi)部管理尚存在不規(guī)范現(xiàn)象

根據(jù)《律師法》規(guī)定，律師的代理費應由律師事務所統(tǒng)一收取，律師不得直接從當事人處收取費用。但由于我國律所管理比較松散，存在不少律師私自接案、向當事人漫天要價、收取種種“活動費”的情況。這也是當前當事人投訴的一大熱點，嚴重損害了律師的聲譽。另外，律師事務所疏于立案把關，容易導致利益沖突①利益沖突是指律師與委托人客觀上存在潛在的相反利益取向，這種相反的利益取向存在于律師通過各種方式提供法律服務的過程中，即使當前律師采取的法律行為或提供的法律服務從律師的角度確實是最大限度地有利于委托人，也不能消除由于存在潛在的相反利益而造成的這種利益上的沖突和緊張關系。參見李本森：《中國律師業(yè)發(fā)展問題研究》，吉林人民出版社2001年版，第97頁。。由于未對所接案件進行嚴格審查，律師各自為政，以至于同一律所的律師分別代理同一案件中的原被告雙方當事人，嚴重違反了《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》的規(guī)定。

（四）行業(yè)內(nèi)不正當競爭

律師行業(yè)的不正當競爭問題不僅涉及到對法律服務市場的規(guī)范，還涉及到我國法治目標的實現(xiàn)。律師之間的不正當競爭主要表現(xiàn)為：隨意提高或降低收費；壟斷業(yè)務項目行業(yè)；利用電視、網(wǎng)絡等新聞媒體對行業(yè)內(nèi)的服務質(zhì)量、功能等進行宣傳比較，打擊特定或不特定的競爭對手；用支付“聯(lián)絡費”、“介紹費”等非法回扣形式來穩(wěn)定案源；利用律師兼有的其他身份在法律服務市場進行不正當競爭等。這些行為不僅會將正當合理的競爭引向反面，而且會引起律師行業(yè)的嚴重混亂，危害律師行業(yè)的健康發(fā)展。

二、律師懲戒制度的比較考察與借鑒

律師懲戒制度的概念，在學術界尚無定論。一般而言，是指對律師違反執(zhí)業(yè)守則、職業(yè)道德、法律規(guī)定的行為，根據(jù)律師管理法律規(guī)范，要求律師承擔與其行為性質(zhì)、情節(jié)、后果相適應的責任的制度，是律師行業(yè)管理的重要內(nèi)容之一。從世界各國的相關規(guī)定來看，廣義的律師懲戒制度既包括針對嚴重犯罪行為所啟動的刑事追訴程序，也包括針對一般違規(guī)違紀行為所適用的律師懲戒。但實踐中由于各個國家的國情和法治傳統(tǒng)的差異，并非都是依據(jù)這一標準來界定。就我國現(xiàn)階段的法治狀況而言，前一種嚴重的律師犯罪行為屬于刑事法律責任方面的內(nèi)容，應直接歸于刑法調(diào)整，故本文主要探討后者，即對一般違法違紀行為所適用的律師懲戒，包括律師協(xié)會的行業(yè)懲戒和司法行政機關的行政處罰。

（一）英美法系代表國家的律師懲戒制度

1. 美國

在美國，對律師的懲戒權由律師協(xié)會和法院共同行使。傳統(tǒng)上，法院有監(jiān)督法律事務的固有權力，包括對律師的管理與懲戒。但隨著歷史的發(fā)展以及行業(yè)自律的要求，律師懲戒權逐漸從法院轉(zhuǎn)移到律師協(xié)會。目前，法院只起監(jiān)督作用，進行律師懲戒實際由律師協(xié)會負責。通常，州律師協(xié)會享有懲戒受理權和懲戒建議權，而州最高法院享有懲戒權；在華盛頓和其他一些州，由律師協(xié)會行使完全的懲戒權②參見陶髦、宋英輝、肖勝喜：《律師制度比較》，中國政法大學出版社1995年版，第201頁。。

美國的律師懲戒制度有以下特點：其一，行業(yè)自治和法院管理相結(jié)合，以律師協(xié)會作為律師懲戒的主要主體，有利于維護律師的自律性，防止國家權力機關可能對律師的不當干預。其二，懲戒機構和程序的特色。美國律師懲戒委員會中監(jiān)控委員會和聽訊委員會的設立，及其采用的“準刑事訴訟程序”，不僅保障了原告的程序參與權，同時兼顧了被訴律師的正當權利，使得懲戒決定更具司法權威性。其三，懲戒委員會由律師及社會人士共同組成，有利于防止律師之間的門戶保護和同行排擠，消除人們對律師懲戒的客觀性與公正性的懷疑，增強律師懲戒結(jié)果的公信力。

2. 英國

1292年，英王愛德華一世授予普通法院首席大法官決定某人是否有權出席法庭的權力，由于這種權力在內(nèi)涵上包括了對律師的準許與懲戒，所以從那時起法院就享有對律師的懲戒權③參見石毅主編：《中外律師制度綜觀》，群眾出版社2000年版，第349頁。。隨著律師行業(yè)自治制度的發(fā)展，法院逐漸放棄了對律師的懲戒權，只保留對律師行業(yè)協(xié)會懲戒權的監(jiān)督權。1966年，英國出庭律師理事會和四大律師學院④四大律師學院即內(nèi)殿律師學院、林肯律師學院、格雷律師學院和中殿律師學院。兩方面的代表組成并設立了出庭律師評議會，從而代替原來由律師學院執(zhí)行的懲戒職能。1974年，設立出庭律師協(xié)會評議會，將過去由各律師學院、原評議會、出庭律師理事會的職能統(tǒng)一起來⑤參見陶髦、宋英輝、肖勝喜：《律師制度比較》，中國政法大學出版社1995年版，第155頁。，當然包括負責處理出庭律師的懲戒案件。英國事務律師協(xié)會理事會經(jīng)高等法院案卷保管法官同意，在不違反1974年《初級律師法》第二編規(guī)定的前提下，可以制定事務律師的職業(yè)行為規(guī)則和律師懲戒規(guī)則⑥參見1974年英國《事務律師法》第31條第1款，載司法部法規(guī)司主編：《外國律師法規(guī)選編》，法律出版社1992年版，第213頁。。1974年頒布《事務律師法》，改由事務律師和非律師的社會成員組成懲戒委員會，主事法官不再參加懲戒委員會⑦參見1974年英國《事務律師法》第46條第3款。。

英國對律師的懲戒采取二元化的方法，且主要由律師協(xié)會的懲戒裁判所或懲戒委員會行使懲戒權。懲戒委員會還采取了由律師和法官以外的第三者參加的制度，開辟了業(yè)外人士參與律師懲戒的渠道。

（二）大陸法系代表國家的律師懲戒制度

1. 法國

在法國，律師協(xié)會作為律師自治團體對會員享有懲戒權。根據(jù)法國1971年12月31日頒布的《關于改革若干司法職業(yè)及法律職業(yè)的第71-1130號法律》的規(guī)定，律師行業(yè)協(xié)會設在法國的大審法院，由全體律師協(xié)會的正式會員以無記名投票的方式選舉產(chǎn)生的律師協(xié)會委員會進行管理。律師協(xié)會委員會組成懲戒委員會，其依據(jù)職權或檢察長的請求、會長的提議來執(zhí)行職務，具體行使律師懲戒權。如果檢察長或利害關系人對懲戒委員會作出的決定不服，可向上訴法院提請裁決，上訴法院有權直接宣布決定無效。在必要的時候，法院也可依職權直接行使懲戒權，這是由司法的最終效力所決定的⑧參見司法部法規(guī)司主編：《外國律師法規(guī)選編》，法律出版社1992年版，第111～113頁。。

法國的律師懲戒制度相對較為完善。首先，法國各地律師公會的內(nèi)部執(zhí)業(yè)規(guī)范大多依據(jù)現(xiàn)行法律、條例以及本地的實際情況制定；其次，作為律師懲戒機構的律師公會，在較長時期內(nèi)具體負責偵查、起訴及懲治律師的不法與失范行為，能有力地維系行業(yè)自律制度。

2. 日本

日本1949年制定的《律師法》確立了律師行業(yè)高度自治的原則，日本律師聯(lián)合會和各律師協(xié)會獲得了對律師的完全管理權。在地方，律師必須加入一個地方律師協(xié)會；在全國，設立日本律師聯(lián)合會，各律師會及其律師為當然會員，主要負責對各律師會及其律師進行指導、聯(lián)系、監(jiān)督⑨參見日本《律師法》第32、36、45、47條，載日本律師聯(lián)合會編，鄭林根譯：《日本律師聯(lián)合會關系法規(guī)集》，中國政法大學出版社1989年版，第10頁。。該法第8章“懲戒”規(guī)定，律師會和律師聯(lián)合會對律師違反律師倫理和其他會員紀律以及律師義務的調(diào)查、懲戒完全獨立，不受行政機關約束。律師會員對律師會懲戒不服，可向律師聯(lián)合會申訴，律師聯(lián)合會也可直接對律師進行懲戒。而法院對律師的懲戒沒有直接管轄權，只有東京高等法院對不服律師聯(lián)合會的裁決提起訴訟的才有管轄權⑩參見馬宏俊主編：《〈律師法〉修改中的重大理論問題研究》，法律出版社2006年版，第112頁。。

日本律師懲戒程序的主要特點是：地方律師協(xié)會和日本律師聯(lián)合會共同行使律師懲戒權，并且由不同的組織進行檢控與裁決，增強了懲戒程序的透明化，避免了權力的壟斷。

（三）各國律師行業(yè)懲戒制度的共同點

盡管不同國家的律師懲戒制度在具體內(nèi)容上有所不同，但它們在懲戒體系方面有一些趨同化的特征。

第一，各國律師協(xié)會擁有的懲戒權力與本國的司法傳統(tǒng)及律師協(xié)會的自治程度有很大關系。在美國和英國，基于法院監(jiān)督律師的司法傳統(tǒng)，法院在律師懲戒方面擁有較大的權力；而在律師行業(yè)高度自治的日本，律師行業(yè)協(xié)會擁有完全獨立于行政機關和司法機關的懲戒權。

第二，律師懲戒程序呈現(xiàn)司法化傾向。即使是在由律師協(xié)會行使行業(yè)懲戒權的國家，如日本、法國，對律師的懲戒也是按照類似司法的程序進行。

第三，行業(yè)協(xié)會的懲戒權可接受司法審查?！叭魏我粋€國家，法院在律師懲戒權中都扮演著重要角色，有些享有懲戒監(jiān)督權，有些掌握懲戒決定權。11參見馬宏俊主編：《〈律師法〉修改中的重大理論問題研究》，法律出版社2006年版，第114頁?！?/p>

三、我國律師行業(yè)懲戒制度存在的主要問題

改革開放后，我國律師管理體制進入重建階段。1995年以前，律師懲戒權一直由司法行政機關獨立行使，1995年修訂的《中華全國律師協(xié)會章程》規(guī)定了律師協(xié)會有權“制定律師行業(yè)規(guī)范和準則”以及“負責會員的獎勵和懲戒工作”，1996年頒布的我國第一部《律師法》對此予以法律確認，正式確立了律師協(xié)會行業(yè)管理和司法行政機關監(jiān)督指導的“兩結(jié)合”體制。2004年，司法部發(fā)布了《司法部關于進一步加強律師監(jiān)督和懲戒工作的意見》和《律師和律師事務所違法行為處罰辦法》，均規(guī)定了司法行政機關可以委托律師協(xié)會對律師懲戒行使調(diào)查權和懲戒建議權12。即律師協(xié)會是受委托行使調(diào)查權和建議權，而非擁有法律確認的行業(yè)處罰權。2007年新《律師法》在律師懲戒權的劃分上仍采取司法行政機關處罰為主、律師協(xié)會行業(yè)處分為輔的“二元模式”，這種制度設計反映了一定歷史時期我國權力配置的基本格局，但隨著律師行業(yè)自律化程度的提高，其已經(jīng)影響了律師懲戒體制的良性運轉(zhuǎn)，制約了律師行業(yè)的發(fā)展。我國律師懲戒制度目前主要存在以下問題：

（一）懲戒種類重復

《律師法》規(guī)定司法行政機關對律師的行政處罰種類包括警告、罰款、沒收違法所得、停止執(zhí)業(yè)、吊銷執(zhí)業(yè)證書五種，2004年全國律師協(xié)會制定的《律師協(xié)會會員違規(guī)行為處分規(guī)則（實行）》（以下簡稱《處分規(guī)則》）規(guī)定律師協(xié)會對律師的紀律處分種類有訓誡、通報批評、公開譴責和取消會員資格四種。首先，司法行政機關可實施的警告與律師協(xié)會可實施的訓誡、通報批評、公開譴責均是有關律師聲譽的懲戒。警告與訓誡具有相對不公開性，通報批評和公開譴責具有相對公開性，但并沒有權威的立法解釋說明上述四種懲戒方式之間的本質(zhì)區(qū)別及四者共存的必要性。其次，司法行政機關可實施的吊銷律師執(zhí)業(yè)證書與律師協(xié)會可實施的取消會員資格均屬于有關律師資格的懲戒。由于我國律師協(xié)會采取強制入會的方式，因此吊銷執(zhí)業(yè)證書的懲戒也即意味著取消會員資格，實屬資格罰的重復。

（二）懲戒權配置不合理

其一，司法行政部門懲戒職能定位不清?！堵蓭煼ā返?條賦予了司法行政機關對律師、律師事務所、律師協(xié)會進行監(jiān)督、指導的權力，但在具體條款上又賦予司法行政機關直接的管理權，如其有權對律師、律師事務所的違法行為實施行政處罰等。在律師行業(yè)管理領域，司法行政機關仍未實現(xiàn)從具體管理者向宏觀指導者的角色轉(zhuǎn)換，背離了律師行業(yè)“兩結(jié)合”體制的初衷13。

其二，律師協(xié)會懲戒權落空。由上文知，律師協(xié)會可對律師給予訓誡、通報批評、公開譴責、取消會員資格的處分，但獲取律師執(zhí)業(yè)資格是取得律師協(xié)會會員資格的前提，而律師職業(yè)資格由司法行政部門授予，若司法行政部門不行使吊銷執(zhí)業(yè)證書的權力，律師協(xié)會便無法落實取消律師會員資格的懲戒。另外，律師違反法律、職業(yè)道德及執(zhí)業(yè)紀律的行為，都由司法行政機關給予處罰，使得律師協(xié)會訓誡、通報批評的懲戒權力顯得非常薄弱。

（三）懲戒程序不完善

一方面，懲戒權的運作沒有嚴格的程序作保障。在司法行政機關對律師進行懲戒的處罰中，投訴人無法參與程序，只能于決定作出后了解到立案和處罰的相關情況；若對行政處罰決定不服，投訴人也沒有啟動審查程序的權利。在律師協(xié)會負責的紀律處分程序中，投訴人也沒有獨立的當事人地位，無權提起對處分決定的復查申請。對于被投訴的律師而言，雖享有陳述申辯權及申請聽證的權利，但基本都是事后性的?14。這樣，與律師懲戒對應的兩個程序均沒有嚴格的證據(jù)調(diào)查環(huán)節(jié)和體現(xiàn)直接言辭原則的辯論環(huán)節(jié)，難以保證懲戒的權威性和公信力。

另一方面，司法救濟程序缺位。我國律師懲戒制度中，并未規(guī)定律師協(xié)會會員有向法院尋求司法救濟的權利。因此，即使被懲戒律師不服復查決定，也不能針對律師協(xié)會作出的紀律處分提起行政復議或訴訟，這與“有權利必有救濟”的法治理念相去甚遠。

四、我國律師行業(yè)懲戒制度的完善

（一）明確統(tǒng)一的懲戒權行使主體

按照現(xiàn)代法治社會的二元構造理論，國家都是逐步走向國家和社會的二元分離，政治國家向市民社會轉(zhuǎn)變，國家把相關權力逐漸讓渡給社會，律師懲戒權亦是如此?！艾F(xiàn)代律師業(yè)作為現(xiàn)代法治社會中的一種設計，其基本屬性就是社會化和行業(yè)化”15。世界各國的實踐也證明，律師協(xié)會比司法行政機關具有更大的行業(yè)管理優(yōu)勢。所以，我國應當將司法行政機關的律師懲戒權讓渡給律師協(xié)會，將紀律處分和行政處罰合并為行業(yè)懲戒，由律師協(xié)會進行統(tǒng)一管理，這不僅是權力社會化的要求，也有利于促進律師業(yè)的健康發(fā)展。

（二）構建程序的多方參與機制

首先，改變懲戒組織人員結(jié)構，實現(xiàn)懲戒機構職能分工。由于目前我國并沒有形成真正的法律職業(yè)共同體，律師與法官、檢察官、公證員等法律職業(yè)群體之間的流動缺乏完善的制度保障，這就需要律師懲戒組織吸收律師行業(yè)以外的人士進入，可以是法學專家、任職達一定年限的法官、檢察官，或是品行良好的非法律專業(yè)人士。另外，為保證律師懲戒權的有效行使，可以借鑒國外經(jīng)驗，在律師協(xié)會內(nèi)部設立律師懲戒委員會專門負責懲戒工作，并在懲戒委員會的下面設立各個專門委員會，分別承擔不同的懲戒職能，形成一個合理的組織構架。

其次，實現(xiàn)公眾參與監(jiān)督，增強程序透明度。律師協(xié)會應當接受司法機關、社會公眾及其他社會主體的投訴，而不僅限于案件中權益受到侵害的當事人。在懲戒程序啟動之后，應當賦予投訴人和被投訴律師平等的程序性地位，比如對存有爭議的問題進行舉證、陳述和辯論的權利，使雙方均有機會參與和影響最終的決定。

（三）建立司法審查程序

司法審查是解決糾紛的最終也是最權威的手段。律師協(xié)會統(tǒng)一行使懲戒權的設計可能給會員帶來一定的壓迫感，理應對這種權力進行監(jiān)督和控制；同時，為避免律師協(xié)會片面地維護和包庇會員的違法違規(guī)行為，維護律師懲戒程序當事人的權益，也應將律師懲戒程序與司法救濟有效對接起來，使律師協(xié)會作出的懲戒決定能夠接受司法審查。有學者認為，責任的追究是逐步升級，而非逆向降低。追究國家公職人員的職務責任也是先“雙規(guī)”，然后紀律處分，移送司法機關進入審判程序16參見陳宜、李本森著：《法律人的職業(yè)行為規(guī)則》，北京大學出版社2006年版，第168頁。。因此，律師行業(yè)的懲戒可以參考這一制度設計，經(jīng)過懲戒程序再進入司法程序，司法審查主要是合法性審查，兼顧合理性審查。但要求法院對所有的懲戒決定都進行司法審查，不僅浪費司法資源，而且違背社團自律的初衷。因此需要區(qū)別懲戒的內(nèi)容而定：罰款、聲譽制裁以及暫停或吊銷執(zhí)業(yè)資格的制裁涉及當事人的財產(chǎn)、名譽和職業(yè)發(fā)展，被懲戒律師不服這些懲戒決定的，應有權申請司法審查，且法院受理審查的結(jié)果不得加重對當事人的處罰。

（責任編輯 張文靜）