曹　偉 趙寶華

《著作權法》修改中有關發(fā)表權存廢的思考

曹偉 趙寶華

內容提要：伴隨著《著作權法》第三次修改的逐步進行，發(fā)表權應否繼續(xù)作為一項單獨權利而存在的問題引起了學界的不同反響。發(fā)表權常常伴隨著著作財產權的實現而實現，在司法實踐中單獨涉及發(fā)表權的案例也較少，但該權利亦存在經由其他著作權無法實現的獨立權能以及作為著作人格權的獨立價值。對發(fā)表權的片面把握將導致人們對該權利的忽視。本文旨在闡明發(fā)表權內涵及其實現途徑，強調發(fā)表權存在的獨立價值，參考比較國外發(fā)表權制度，并說明刪除發(fā)表權的不可欲性。

著作權法 發(fā)表權 實現 價值

相比于其他著作權，發(fā)表權無論是在學者的著述中，還是在現實的案件中都呈現出比較“低調”的姿態(tài)。有關發(fā)表權的理論研究為數不多，涉及發(fā)表權的司法案例也屈指可數。這樣的事實容易給人們造成一種錯覺，即在整個著作權權利體系中，發(fā)表權似乎無足輕重。我國《著作權法》第三次修改中有學者認為“當作者第一次行使自己經濟權利的時候，例如復制、發(fā)行、表演、展覽自己作品的時候，就同時行使了發(fā)表權”，①參見李明德、管育鷹、唐廣良著：《〈著作權法〉專家建議稿說明》，法律出版社2012年版，第20頁。因而建議取消發(fā)表權。事實上，對于該權利的存廢之爭早已有之，這其中一個很重要的原因是學界對該權利的認識不夠統(tǒng)一。為此，在論證發(fā)表權應否存續(xù)的問題之前，理應對發(fā)表權的內涵、價值等進行梳理，以構建論證之前提。

一、發(fā)表權與及其實現

（一）發(fā)表權含義的檢視

我國現行《著作權法第》10條規(guī)定：“發(fā)表權，即決定作品是否公之于眾的權利”。而學界通說認為，是否發(fā)表，何時何地以何種方式發(fā)表都是發(fā)表權的權能所及。如李明德所言，發(fā)表權“是指作者有權決定其作品是否發(fā)表，何時發(fā)表，以及以何種方式發(fā)表的權利”；②參見李明德著：《著作權法概論》，遼海出版社2005年版，第83頁。李雨峰亦指出“發(fā)表權…即決定作品是否公之于眾、何時何地以何種方式公之于眾的權利”③參見李雨峰、王遷、劉有東著：《著作權論》，廈門大學出版社2006年版，第58頁。等。誠然，這樣的定義足以明確發(fā)表權的本質——從權利人主觀方面考究，發(fā)表權就是一種發(fā)表決定權。是否發(fā)表由權利人決定，何時何地以何種方式發(fā)表亦由權利人決定。但客觀方面存在的問題是，現實中當權利人決定以發(fā)表作品的方式行使發(fā)表權時，作品能否真的公之于眾仍存在不確定性。一個常見的例子是，作者以發(fā)表的意思將自己的作品交予報刊社，報刊社退回作者的作品而不予發(fā)表。這時作者的發(fā)表權仍未得到實現。因此，發(fā)表權有時并非權利人單方面行使決定權就可以實現的。既然如此，在對發(fā)表權進行定義時，如果只強調發(fā)表決定權就無法對現實當中發(fā)表權的真實狀況作出總括。通說的這種定義方式突出了發(fā)表決定權，但這只強調了發(fā)表權行使的最初階段，至于決定發(fā)表之后發(fā)表權如何走向實現，按照這種定義我們不得而知。

真實的情況是，在權利人作出發(fā)表的決定之后，發(fā)表權即進入行使發(fā)表的第二個環(huán)節(jié)——發(fā)表實施環(huán)節(jié)，在此環(huán)節(jié)，權利人會選擇自己希望得到的發(fā)表模式，確定發(fā)表的時間、地點、方式等，為發(fā)表的實現設定條件并做好準備。作者將作品向報刊社投稿，拿去展覽、播放、發(fā)行等都屬這一環(huán)節(jié)的體現。當作者完成了前述兩個環(huán)節(jié)之后，作品的發(fā)表接著進入第三個環(huán)節(jié)——發(fā)表實現環(huán)節(jié)。對于需要由期刊、報社、雜志社等媒介機構選擇或審查才能公之于眾的文學作品、學術文章等，發(fā)表的實現往往還需要這些機構的積極配合與推動。因而，發(fā)表權并非只包含對發(fā)表的決定環(huán)節(jié)，還囊括決定發(fā)表之后的實施環(huán)節(jié)、實現環(huán)節(jié)。詹啟智在其《著作權論》一書中指出，“發(fā)表權是由發(fā)表的決定、行使和實現三個環(huán)節(jié)構成的”，④參見詹啟智著：《著作權論》，中國政法大學出版社2014年版，第18頁。這種說法雖然混淆了發(fā)表的實現與發(fā)表權的實現，但其認識到了至為重要的發(fā)表三環(huán)節(jié)。

（二）發(fā)表權的實現途徑

發(fā)表的實現往往意味著發(fā)表權的實現，然而，并不是只有當作品被發(fā)表時作者的發(fā)表權才會實現。如果作者決定不發(fā)表作品，那么將作品始終維持在不發(fā)表狀態(tài)，也是作者發(fā)表權的實現途徑之一。也即，發(fā)表的實現通常意味著發(fā)表權的實現，但發(fā)表權的實現并不一定通過發(fā)表的實現來完成。發(fā)表權的實現應當包括發(fā)表與維持不發(fā)表兩種途徑，這是發(fā)表權的應有之義。而對于這兩種不同的發(fā)表權實現途徑，亦各有其特征和值得關注之處。

對于以發(fā)表的方式實現發(fā)表權，這是最常見的實現發(fā)表權的途徑。通常的發(fā)表會依次存在決定發(fā)表、實施發(fā)表和實現發(fā)表三個環(huán)節(jié)。這三個環(huán)節(jié)全部實現時才是實質意義上的以發(fā)表的方式實現了發(fā)表權，任何一個環(huán)節(jié)的缺失都意味著發(fā)表的失敗和發(fā)表權的尚未實現。唯有當實現發(fā)表環(huán)節(jié)完成時才能以所謂的“發(fā)表權是一次性權利”⑤李雨峰認為，發(fā)表權是“一次性的權利”；吳漢東認為，發(fā)表權“只能行使一次”。參見李雨峰、王遷、劉有東著：《著作權論》，廈門大學出版社2006年版，第58頁；吳漢東著：《知識產權法》，中國政法大學出版社1999年版，第66頁。的標準認為發(fā)表已經實現，作者權利已經用盡，從而不得再次主張發(fā)表權。也正是因為以發(fā)表的方式實現發(fā)表權時通常存在的三個環(huán)節(jié)，導致了在這其中的任一環(huán)節(jié)都有可能發(fā)生侵權。例如，作者完成一部作品后，基于隱私、秘密或是作品尚不成熟等方面的考慮暫不打算發(fā)表時，他人擅自對該作品進行披露，這構成在決定發(fā)表階段對作者發(fā)表權的侵犯；當作者決定發(fā)表之后，選擇了特定的發(fā)表機構并約定了特定的發(fā)表形式發(fā)表，但該機構擅自將作品轉委托其他機構發(fā)表或改變約定的形式發(fā)表，這構成在實施發(fā)表階段對發(fā)表權的侵犯；而在發(fā)表實現環(huán)節(jié)，侵犯發(fā)表權的主要表現是實施發(fā)表者未按照作者要求的期限、地域發(fā)表等。誠然，上述討論是建立在作者以最常見的傳統(tǒng)方式行使發(fā)表權的前提之下，而在網絡環(huán)境下，倘若作者利用互聯網平臺，譬如博客、微信公眾賬號等對自己作品自行公開發(fā)表，由于這類情形中發(fā)表權被侵犯的可能性幾乎不存在，因此并不在上述討論之列。

對于以不發(fā)表的方式實現發(fā)表權，這種方式最值得注意之處在于其并不體現所謂的“發(fā)表權是一次性權利”的特征。發(fā)表權是一次性權利的說法僅在作者以發(fā)表的方式實現發(fā)表權的情形中成立，在作者選擇以不發(fā)表的方式實現發(fā)表權的情形中，只要作品在法定期限之內尚未發(fā)表，作者隨時可以進行發(fā)表、主張權利。因而，準確的說法應當是：發(fā)表權因作品的發(fā)表而用盡，發(fā)表是一次性行為，但發(fā)表權不是一次性權利。作者在作品完成之后直至進行發(fā)表之前，阻止他人對作品進行披露的行為都屬于行使發(fā)表權，但發(fā)表權并不因此而用盡。

二、發(fā)表權的理論根基與獨立價值

黑格爾有言，“凡現實的東西都是合乎理性的”⑥［德］黑格爾著：《小邏輯》，賀麟譯，商務印書館1996年版，第43頁。，也即所謂的“存在即合理”。當這一哲學上的偉大洞見引申于發(fā)表權存續(xù)的合理性問題時，同樣經得起推敲。發(fā)表權之所以被當今世界許多國家所確認，正是由于其具有堅實的理論根基和不可被替代的獨立價值。

（一）發(fā)表權的理論根基

作品由作者創(chuàng)作產生，系“作者之子”，并體現作者人格，因而發(fā)表與否、如何發(fā)表的自由應當由作者享有；否則，不僅不能使作者對作品實施完整的控制，更有可能損害作者彰顯于作品中的人格。當這種發(fā)表自由以作者權利的形式被確定下來即成為發(fā)表權。因此，保障作者發(fā)表自由，并由此保護作者在作品中所呈現的人格，正是發(fā)表權正當性的基礎。通過考究早期引起人們對發(fā)表權關注的一些案例，也可以發(fā)現，經由這些案例，公眾最終達成了對作者發(fā)表自由的肯定和重視。例如在法國惠斯勒案中，畫家惠斯勒與埃當勛爵約定，由惠斯勒為埃當勛爵創(chuàng)作一幅畫像，并由后者向前者支付一定報酬。在惠斯勒創(chuàng)作完成之后便將畫像作品向埃當勛爵展示，埃當勛爵給予惠斯勒一百金幣作為報酬?；菟估找蛴X得報酬太低，于是在交付畫像之前將其毀壞，并以該畫像不能代表其創(chuàng)作水平為托詞。該案經歷了三級法院的審理之后，法院最終指出：“除非藝術家將油畫交給對方當事人處置，并且對方當事人已經受領藝術家的給付，否則委托人就無法確定地取得油畫的所有權。直到交付之前，畫家都是其作品完全的‘主人’，先前的合同義務并不影響藝術家對其作品享有的正當權利”。⑦參見畢榮建：《論發(fā)表權》，吉林大學法學院2009年博士論文。同樣，在另一起Dame Canal訴Jamin案中，法院也指出，“作者是其思想的唯一主人，他控制著思想披露的條件和程度。因而，他是決定其作品是否、何時、以何種條件發(fā)表，以及這種發(fā)表在何種程度上應該發(fā)生的唯一法官”⑧同注釋⑦ ，畢榮建文。。類似的案件并不在少數，正是對這些案件的思考和討論，使人們發(fā)現了發(fā)表自由的重要性，并將其作為發(fā)表權正當性的基礎。

與自由是每個社會成員不可或缺的生存條件一樣，發(fā)表自由乃是作者不可或缺的創(chuàng)作條件。更何況任何人都是潛在的創(chuàng)作者，只有為每一位創(chuàng)作者提供充分自由的創(chuàng)作條件，允許他們對自己的作品實施完整的控制，創(chuàng)作事業(yè)之前景才會欣欣向榮，文學藝術之成果才會與日俱增。當然，在發(fā)表權未曾獲得確認的時代，人類依然創(chuàng)造了豐厚的文化成果，但借用一位哲人的話來講，“在精神奴役的一般氣氛之中，曾經有過而且也會再有偉大的個人思想家?？墒窃谀欠N氣氛之中，從來沒有而且也永不會有一種智力活躍的人民”。⑨［英］約翰·密爾著：《論自由》，許寶骙譯，商務印書館1959年版，第39頁。這也進一步說明，發(fā)表自由不僅關乎作者本人的人格利益及經濟利益，更關乎一個國家的創(chuàng)造力。

（二）發(fā)表權的獨立價值

1.發(fā)表權是行使其他著作權的前提和基礎

作品創(chuàng)作完成之后，作者對作品的首要控制便是發(fā)表與否。沒有發(fā)表便沒有之后的復制、發(fā)行、展覽、表演等作品的傳播路徑。發(fā)表權恰如連通作者私人領域與社會公共領域的一扇門，門開門閉都決定了作品的命運和流轉?，F實當中，作者或相關權利人通常會直接將作品用于發(fā)行、展覽、廣播、表演等，但前提必須是作者已經明示或默示同意進行發(fā)表；否則，發(fā)表之門不開，任何形式的作品傳播都不得進行。盡管發(fā)表權較少被單獨提出或主張，但這并不影響其在著作權體系中占據首要地位的事實。

2.發(fā)表權能夠維護作者的人格利益

雖然，發(fā)表權與著作財產權的關系十分密切，但作為著作人格權的發(fā)表權本身，天然地具有保護作者人格利益的權能。具體表現為：其一，發(fā)表與否的自主選擇既是對作品的支配，也是作者對自己人格的支配。作者之所以能夠構思出具有獨創(chuàng)性的作品，乃基于其對事物的細心觀察和洞見，對生活的不同理解和思考。更何況不同的創(chuàng)作者有著不同的閱歷、思考力、想象力等，因而能夠創(chuàng)作出風格不同、質量不同的作品。這些作品的風格迥異也恰恰是作者的獨特人格在作品中映射的結果。作品寄托著作者的思想、情感，甚至包含作者隱私。當這些人格承載于作品中時，唯有作者才享有絕對正當的理由決定作品何時與公眾見面、以何種條件呈現給公眾。其二，一件作品何時創(chuàng)作成熟，其判斷依據只能是作者本人的主觀想法。在外人看來已經很完美的作品，在作者看來也許并沒有完整呈現其人格特質。因而，在作者認為作品達到成熟之前，任何人擅自披露作品的行為都是對作者人格利益的侵犯。其三，發(fā)表通常是作者追求社會好評的體現。一部優(yōu)秀的作品能夠給作者帶來良好的社會聲譽，很多時候作者披露作品的目的并不僅僅是想獲得“面包”，相比于并不豐厚的稿費而言，一本書的作者更希望得到的是“被作為藝術家或創(chuàng)造者受到尊重”。①參見李雨峰著：《槍口下的法律：中國版權史研究》，知識產權出版社2006年版，第46頁。發(fā)表權所保護的何時發(fā)表、如何發(fā)表之自由無疑為作者追求這種人格利益提供了保障。

三、國外發(fā)表權制度的比較

（一）大陸法系代表國家的發(fā)表權制度

大陸法系國家一貫以成文法的形式明確社會成員的各項權利義務。對于發(fā)表權而言，也大都直接在法律中單獨明文規(guī)定，其中最具代表性的國家當屬法國。法國在其《知識產權法典》“精神權利”部分的第L.121-2條規(guī)定，“僅作者有權發(fā)表其作品……由作者確定發(fā)表的方式和條件”，②參見《十二國著作權法》翻譯組編：《十二國著作權法》，清華大學出版社2011年版，第67頁。并詳細規(guī)定了作者死后其發(fā)表權如何由他人進行保護和行使，此外還特別強調了發(fā)表權即使在法定期限屆滿后仍可行使。由此可見，法國對發(fā)表權的重視程度極高，全面充分地保護了作者的發(fā)表自由。

同為大陸法系國家典型代表的德國，在其《著作權法》著作人身權部分第12條明確以“發(fā)表權”的稱謂進行規(guī)定。其內容不僅明確了著作人享有是否發(fā)表、如何發(fā)表的權利，而且在作品未被許可發(fā)表的情況下，公開報道和介紹作品內容的權利亦由著作人保留。③同注釋? ，《十二國著作權法》，第149頁。相比之下，德國的發(fā)表權權利外延至少在法律規(guī)定上要多于我國，對發(fā)表權亦采取強保護。

對發(fā)表權規(guī)定最為詳盡的國家是日本。日本《著作權法》不僅在“作者人格權”部分明確規(guī)定了作者對其作品“享有向公眾提供或提示的權利”，更為值得借鑒的是，日本《著作權法》明確規(guī)定了推定作者通過其他行為發(fā)表作品的各種情形，④同注釋? ，《十二國著作權法》，第370-372頁。這樣就避免了現實當中發(fā)表權權利狀態(tài)不明確的問題。例如，在日本，作者轉讓尚未發(fā)表作品的著作權時，按照法律規(guī)定，即推定其通過這種方式行使了發(fā)表權。我國雖然在實踐中也如此操作，但在法律規(guī)定上未能做到如此明確。

（二）英美法系代表國家的發(fā)表權制度

英國現行版權法并未明確規(guī)定關于發(fā)表的權利，這與英美法系國家判例法的傳統(tǒng)有關。但這并不是說英國不承認或不重視發(fā)表權。相反，當發(fā)生糾紛時，法官通常會認為發(fā)表是作者的普通法權利，理應獲得保護，進而以判例的形式對發(fā)表權益進行確認。例如在對近現代版權法產生深遠影響的米勒訴泰勒案中，曼斯菲爾德勛爵（Lord Mansfi eld）曾指出，“作者應該獲取其才能和勞動所產生的經濟利益，這是符合正義的，他人未經其同意，不應使用其姓名，這也是符合正義的。他應該決定作品何時出版，甚或是否出版，這是合適的”。⑤Millar v. Taylor，4 Burr. 2303，98 Eng. Rep. 201 (1769).由此可見，英國實際上在以判例法的方式踐行著對發(fā)表權的保護。這種保護方式因其更符合判例法國家的司法環(huán)境，避免了因法律的明文規(guī)定可能造成的司法不便而受到偏愛。

美國對發(fā)表權的保護也類似于英國?，F行美國《版權法》中并沒有明文規(guī)定發(fā)表權，但其亦借助司法判例承認發(fā)表自由為權利人的普通法權益。在哈珀與羅出版公司訴《國家》雜志案中，①Harper＆Row v．NationEnterprises，471U.S．539（1985）．法院認為，作者的“首次出版權”系其人身利益，因而給予保護。該做法大有同大陸法系國家長期堅持的發(fā)表權系著作人格權的主張相趨同之意。

綜上，大陸法系國家長期以來注重人文關懷的著作權態(tài)度，導致其一直將發(fā)表權視為與作者人格相關的權利而加以明文規(guī)定，并提供了充分保護。英美法系國家因其在文學藝術保護方面走向了偏重于權利人經濟利益的版權體系，雖未對發(fā)表權以成文法形式確立，但一旦發(fā)生糾紛，大都以判例法的方式對發(fā)表利益進行保護。發(fā)表自由盡管未能成為這些國家版權法中的成文法權利，但卻長久地被視為普通法權利而對待。不容置疑的一點是，不論大陸法系國家還是英美法系國家，發(fā)表之自由始終都被認為是作者的重要權益。

四、廢除發(fā)表權的不可欲性

發(fā)表權既有其專門的實現途徑，又是其他著作權的前提和基礎，且能夠維護作者的人格利益，并為許多國家以不同的方式予以保護。盡管有學者提出了廢除發(fā)表權的種種理由，但這些理由事實上經不起推敲。從結果來看，如此重要的一項權利倘若被廢除，一方面會使作者的發(fā)表自由遭受侵害，另一方面會導致作者權利體系的不完整和激勵功能的減損。這些學者主張廢除發(fā)表權的建議誠然是為了實現重新整合著作權體系、完善我國著作權法之長遠目的，但無論如何，發(fā)表權至少在現階段仍發(fā)揮著不可替代的作用。立法的改良終究應立足實際需求，在立法技術尚未成熟到取消發(fā)表權亦可保障作者發(fā)表自由的情況下，保留發(fā)表權依然是最恰當的選擇。

（一）廢除發(fā)表權并無切實充分的理由

主張廢除發(fā)表權的學者指出，發(fā)表權不應成為一項精神權利的理由為：“其一，發(fā)表權的確立不利于作品的傳播……保護不以發(fā)表為目的的創(chuàng)作不是《著作權法》的任務；其二，未經許可發(fā)表作品對作者真正造成精神損害的情形不多；其三，發(fā)表方式的多樣性使得其權利狀態(tài)有不確定性；其四，發(fā)表行為的人身專屬性不強；其五，發(fā)表權有保護期與其他精神權利的規(guī)定不相符合”。②同注釋①，《著作權法》專家建議稿說明書，第221-222頁。

這些看起來言之鑿鑿的理由在面對客觀現實和理性分析時卻顯得蒼白無力。首先，發(fā)表權因為具有在法定期間內決定作品發(fā)表與否的權能，從這種意義上講，該權利的存在似乎“不利于作品傳播”。然而，發(fā)表與否本應是作者的自由，這是毋庸置疑的。這種自由的缺失會導致作者在創(chuàng)作完成之后無法控制其作品是否公開，這是對作者基本權利的忽視。因作者可能不公開其作品，不利于作品傳播，即取消作者的發(fā)表權，從某種程度來說，這構成對作者創(chuàng)作的綁架，無異于把作者當成作品的生產機器來對待。而且這樣的做法也與激勵理論相背離——沒有發(fā)表自由，作者進行創(chuàng)作的積極性反而可能受損。如此一來，以“不利于作品傳播”為由取消作者的發(fā)表權，可能造成的卻是更為嚴重的結果——不利于作品產生。更何況發(fā)表權是唯一有期限限制的著作人格權，法律之所以規(guī)定在經過50年期限后發(fā)表權不再受法律保護，其目的就是為了防止發(fā)表權對作品傳播的阻礙。既然已經存在解決這一問題的立法技術，緣何又要以這一不再是問題的問題去主張廢除發(fā)表權？

其次，“未經許可發(fā)表作品對作者真正造成精神損害的情形不多”。的確，現實當中這樣的案例較少，因為大部分作者會選擇主動將作品進行發(fā)表。但是，“情形不多”并不代表沒有發(fā)生過，更不代表以后不會發(fā)生。例如，在何元農與江興龍等著作權糾紛上訴案件中，上訴人何元農享有著作權，但尚未發(fā)表的一篇文章被被上訴人江興龍等剽竊并發(fā)表，法院在判決中指出，被訴侵權作品對被侵權作品造成的侵害是：“造成其發(fā)表困難，客觀上影響了何元農的相關后續(xù)工作，對其造成一定的損失（包括精神損失）”，③參見貴州省高級人民法院（2009）黔高民二終字第9號。最終判令侵權方承擔精神損害賠償責任。不僅如此，一些地方法院曾明確以“指導意見”的形式制定了相關法律文件，如《北京市高級人民法院關于確定著作權侵權損害賠償責任的指導意見》第22條規(guī)定：“具有以下情形之一的，可以判令被告支付原告精神損害撫慰金：（一）未經原告許可，嚴重違背其意愿發(fā)表其作品，并給原告的信譽、社會評價帶來負面影響的……”。重慶市高級人民法院亦有類似的規(guī)定。①參見《重慶市高級人民法院關于確定知識產權侵權損害賠償數額若干問題的指導意見》（渝高法［2007］89號）第20條。這些“指導意見”的存在，也充分說明未經許可發(fā)表作品對作者造成精神損害的情形在實踐中時有發(fā)生。因而，保留發(fā)表權也是立法前瞻性的必然要求，現實情形少決不能成為廢除發(fā)表權的理由。

第三，“發(fā)表方式的多樣性使得其權利狀態(tài)有不確定性”。針對這一理由，學者還進一步舉例，如：“畫家或書法家將作品贈與好友，好友或后人將作品拿去展覽，按《著作權法》的規(guī)則，美術作品原件持有人是可以拿去展覽的，此情形下就應當推斷作者同意發(fā)表……”。②同注釋①，《著作權法》專家建議稿說明書，第221頁。諸如此類情形，《著作權法》在修訂時可以進一步作出細化規(guī)定，換言之，發(fā)表權在不同發(fā)表方式之下的權利狀態(tài)應當由法律不斷加以明確，目前的這種“不確定性”是由于法律的不完善造成的。所以，對這一問題的解決，應當以完善著作權法在這些方面的規(guī)定為路徑，而不是直接將發(fā)表權廢除。

第四，“發(fā)表行為的人身專屬性不強”。在作者去世后，發(fā)表確實可以由作者以外的人去著手實施和保護，并不像署名權和修改權。但只要作者在世，發(fā)表自由仍只能由作者享有，不得轉讓。雖然發(fā)表權的人身性質相比于其他著作人格權并不明顯，但不能因此認為發(fā)表權應當被排除在著作人格權之外。僅憑這種在作者有生之年他人不得干涉其發(fā)表自由的屬性，發(fā)表權也必須被劃歸著作人格權范疇，不可被剝奪。

第五，發(fā)表權具有期限性這一問題，我們首先應當考慮的是該期限的必要性。著作權法之所以在一項著作人格權上附加期限限制，主要是為了防止獲得發(fā)表自由的作者長期不發(fā)表作品，從而妨礙作品傳播。附加期限限制的本質是為了在作者個人利益與社會公共利益之間尋求最佳平衡。在承認發(fā)表權為著作人格權的基礎上對其進行合理限制，這非但沒有不妥之處，反而是鼓勵作品傳播的恰當之舉。

（二）廢除發(fā)表權無法實現對發(fā)表自由的全面保護

發(fā)表自由包含兩個方面：一是決定作品發(fā)表或不發(fā)表的自由；二是決定作品如何發(fā)表的自由。對于前者，其有時確實可以借助其他權利來實現，恰如主張廢除發(fā)表權的學者們所言，“當作者第一次行使自己的經濟權利的時候，例如復制、發(fā)行、表演、展覽自己作品的時候，就同時行使了發(fā)表權”?；蛘?，在作者尚未決定發(fā)表作品的情況下，他人擅自將作品拿去發(fā)行、展覽、放映、廣播等，作者也可以以作品的發(fā)行權、展覽權、放映權、廣播權等受到侵犯為由主張保護。這些情形似乎使發(fā)表權的單獨存在顯得多余。其實不然，一種不容忽視的情形是：在作者基于作品不夠成熟、隱私問題等方面的考慮決定暫不發(fā)表作品的情況下，他人擅自對作品進行了單純的披露，譬如將作者尚未公開的詩歌在公共場所朗讀，或將該詩歌上傳至網絡等，假使沒有發(fā)表權，這種行為將無法得到規(guī)制。更何況，退一步講，即使在這種情況下，他人實施的不是單純的披露行為，而確實是通過將作品發(fā)行、展覽、放映、廣播等方式進行公開，由此使得作者可以選擇基于發(fā)表權主張保護或基于其他著作權主張保護，兩者在保護效果上也是大相徑庭的。發(fā)表權作為著作人格權，當其遭受侵犯且給作者造成精神損害時，以發(fā)表權被侵犯為由主張保護，可以要求精神損害賠償。例如，在高壘訴中國戲劇出版社財產損害糾紛一案中，③參見北京市海淀區(qū)人民法院（2004）海民初字第19271號民事判決書。原告高壘先后將自己的作品《大話日本漫畫史》上、下兩部交與被告中國戲劇出版社出版，后戲劇社由于疏忽將原告《大話日本漫畫史》（下）的唯一稿件丟失。法院最終在判決中確認被告侵犯了原告的發(fā)表權、署名權等著作人身權，并判決被告承擔一定的精神損害賠償。

而對于決定作品如何發(fā)表的自由，其更是非發(fā)表權不能予以保障的作者權益。傳統(tǒng)意義上的發(fā)表因為存在決定發(fā)表、實施發(fā)表與實現發(fā)表三個環(huán)節(jié)，導致從理論上講，每一個環(huán)節(jié)都存在侵權的可能性。如何發(fā)表的自由正是為了保障作者在實施發(fā)表與實現發(fā)表環(huán)節(jié)的自主，因為在這些階段中發(fā)生的侵權，無法通過其他著作權獲得救濟，所以發(fā)表權在此獨當一面、不容或缺。在王建華與安徽市場報社等侵犯著作權糾紛上訴案件中，法院即在判決中指出，“安徽市場報社未盡到注意的義務，未能按照王建華本人所決定作品‘公之于世’的通常方式將其作品公開”，因此認為報社侵犯了作者的發(fā)表權。

可見，經由其他著作權既無法實現對發(fā)表與否之自由的充分保護，也無法實現對如何發(fā)表之自由的保護。另外，我國一直以來在法律制度上對大陸法系國家承繼較多，并沒有類似英美法系國家遵循判例的傳統(tǒng)，現階段也不存在保護發(fā)表權的其他可替代途徑。在此情況下，廢除發(fā)表權必將使作者的發(fā)表自由遭受無理的侵害。

（三）廢除發(fā)表權將導致著作權權能缺失與激勵功能減損

不論是著作人格權還是著作財產權，其設立的共同目的皆是為了使作者在不影響公共利益的前提下充分控制其作品。因此，使作者能夠在從作品問世到其傳播的各個環(huán)節(jié)中實現自主，排除不應有的干涉，便是著作權的整體權能。為了保證這種權能的實現，著作權法根據作品的各種傳播方式規(guī)定了各項著作財產權；并基于作者在作品中的人格彰顯規(guī)定了必要的著作人格權。所有的這些具體權利都從不同方面保障了著作權整體權能的完整性。就發(fā)表權而言，它雖然有一部分權能與其他著作權重疊（即在決定公開作品方面的權能），但更多的是其獨立的權能。維持作品不發(fā)表、選擇作品發(fā)表方式、決定作品何時何地發(fā)表便是經由其他權利無法實現的權能。而這些權能于著作權整體而言是不可或缺的，失去任何一項都會導致作者在某一環(huán)節(jié)喪失對作品的控制。

著作權權能完整的重要意義在于：只有權利體系合理、功能完整的著作權才能對作者產生良好的激勵。通過賦予創(chuàng)造者合理的權利，鼓勵他們不斷創(chuàng)作，并將其創(chuàng)造性成果傳播給社會公眾，這是知識產權激勵理論的要義。激勵理論“是為知識產權提供正當性的一種重要理論。甚至在論證知識產權的正當性上，建立在提供激勵基礎上的討論被認為是最有力和最廣泛適用的理論”。①參見馮曉青著：《知識產權法哲學》，中國人民公安大學出版社2003年版，第183頁。該理論表明，作者獲得創(chuàng)作激勵的前提是他們針對自己的作品享有充分的自由。所以，一套不完整的著作權體系帶來的消極影響不僅僅是對作者自由的剝奪，更是對著作權激勵功能的掣肘。發(fā)表權因其本身具有多項獨立權能，它的廢除也意味著對發(fā)表自由的禁錮以及著作權激勵功能的減損。一個左右不了自己作品是否發(fā)表、如何發(fā)表的作者，其創(chuàng)作熱情勢必不會高漲。

結 語

法律的修改應當始終以現實需求為導向，一項不可或缺的權利在法典中的刪除也應當以替代性機制的成熟為前提。發(fā)表權在現階段的廢除既無現實基礎，也不存在類似于英美法系國家運用判例法提供保護的替代機制，這使得通過刪除發(fā)表權以追求著作權權利體系更加合理的設想無論如何都不具有太強的說服力。法律對發(fā)表權的規(guī)定并非一紙具文，因為現實當中涉及發(fā)表權的案例確有發(fā)生；作者對發(fā)表權的需求畢竟不可忽略，因為作者需要像控制其他財產一樣控制自己的作品；公眾對發(fā)表權的尊重終究需要提倡，因為尊重作者的發(fā)表自由即是在鼓勵創(chuàng)作。發(fā)表權不是某些國家的特設，有作者的地方即應當有發(fā)表自由；發(fā)表權不是財產權利，它確確實實體現著作者人格；發(fā)表權亦不是只在非常局限的境況下起作用，在發(fā)表的決定、實施、實現環(huán)節(jié)都功不可沒。我們所處的時代是一個比從前任何時期都崇尚知識與創(chuàng)造的時代，也是一個各方面人權都獲得前所未有尊重的時代。在這樣的背景下，創(chuàng)造者理應獲得最全面的保護和尊重。而作為民法組成部分的著作權法也應當順應時代召喚，體現出法律對社會應有的人文關懷。發(fā)表權承載著作者的人格，維護著作者的自由，即便較少引起關注，于作者而言，其依然散發(fā)著金子般的光芒。

During the amendment of Copyright Law， someone argue that publication right is exercised when authors firstly exercised their property rights， such as reproduction， distribution， performance and exhibition right. Therefore， they propose to abolish publication right. However， it refl ects the differences among academics for publication right. Although publication right could be realized through the exercise of property rights， there are also independent abilities cannot be achieved through other copyright and moral rights as an independent value. This article aims to clarify the connotation and approaches of publication right and emphasize its independence value， in order to avoid wrong contempt and indicate that publication right cannot be abolished.

Copyright Law； publication right； realize； value

曹偉，法學博士，西南政法大學民商法學院副教授、碩士生導師趙寶華，西南政法大學民商法學院級碩士研究生