張亮（浙江大學(xué)光華法學(xué)院，浙江杭州310008）

對(duì)行政行為未引用具體法律條款的司法審查
——兼評(píng)指導(dǎo)案例41號(hào)

張亮
（浙江大學(xué)光華法學(xué)院，浙江杭州310008）

行政行為作出時(shí)未引用具體法律條款在外形上是程序瑕疵，目前在司法審查中不宜以程序違法直接否定行政行為的法效力；該形式問題也不能等同于行政行為實(shí)體上沒有法律依據(jù)或適用法律錯(cuò)誤；學(xué)理上對(duì)此作何定性的思辨難以契合審判實(shí)踐的需要。最高人民法院推出的指導(dǎo)案例41號(hào)明確了對(duì)“未引用”問題進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查的裁判思路，通過不予定性、事實(shí)審查、違法推定的三層次路徑，法院可以將“未引用”有條件認(rèn)定為“適用法律錯(cuò)誤”。雖然這種裁判進(jìn)路一定程度上兼顧了行政法秩序、相對(duì)人權(quán)益以及司法謙抑，但其只是法治發(fā)展特定時(shí)期的權(quán)宜之計(jì)。結(jié)合新修訂《行政訴訟法》中對(duì)程序輕微違法的確認(rèn)違法判決，可以對(duì)“未引用”問題的程序價(jià)值作進(jìn)一步主張。

行政行為；未引用具體法律條款；程序輕微違法；瑕疵；推定；適用法律錯(cuò)誤

行政機(jī)關(guān)作出行政行為時(shí)未在文書上引用具體法律條款（以下簡(jiǎn)稱“未引用”），是日常行政中頻繁發(fā)生卻又容易被忽視的問題?！拔匆谩笨赡苁切姓袨閷?shí)質(zhì)上欠缺法律依據(jù)，或者僅僅是形式上未明示法律依據(jù)，本文探討的就是針對(duì)后者的司法審查問題，即行政機(jī)關(guān)適用了相關(guān)法律依據(jù)，卻未在書面決定中予以準(zhǔn)確援引。該問題一般表現(xiàn)為只引用了法律名稱，而未具體至條、款、項(xiàng)，或未引用任何法律名稱與規(guī)范條款。通過考察相關(guān)學(xué)理與案例，可以發(fā)現(xiàn)，我國(guó)學(xué)界對(duì)此未能提供充分關(guān)注與解釋，審判實(shí)踐中亦沒有統(tǒng)一認(rèn)識(shí)。正因如此，何海波教授認(rèn)為該問題是理論與行政訴訟實(shí)踐發(fā)生齟齬的一個(gè)具體例子，由此看出行政法學(xué)理論與我國(guó)《行政訴訟法》的規(guī)定存在“兩張皮”現(xiàn)象。①參見何海波：《行政行為的合法要件——兼議行政行為司法審查根據(jù)的重構(gòu)》，《中國(guó)法學(xué)》2009年第4期。2014年12月，最高人民法院（以下簡(jiǎn)稱：最高院）公布的指導(dǎo)案例41號(hào)“宣懿成等18人訴衢州市國(guó)土資源局收回土地使用權(quán)行政爭(zhēng)議案”（以下簡(jiǎn)稱：“宣懿成案”）中，法院將“未引用”推定為“適用法律錯(cuò)誤”，而非對(duì)“未引用”情況單獨(dú)定性后直接指向行政違法，明確了對(duì)該類案件作實(shí)質(zhì)審查的裁判思路。在法律未作具體規(guī)定而學(xué)理又不明晰之際，這種規(guī)則示范具有積極意義。筆者試圖梳理1995年至2014年的相關(guān)案例，結(jié)合指導(dǎo)案例41號(hào)的裁判路徑以及相關(guān)學(xué)理，闡釋如下問題：（1）“未引用”問題的司法審查現(xiàn)狀以及不同判斷背后的法理淵源；（2）指導(dǎo)案例41號(hào)的司法邏輯與參照要件；（3）我國(guó)《行政訴訟法》修訂后對(duì)程序價(jià)值的主張空間。

一、“未引用”問題的學(xué)理分析

要求行政行為引用具體法律條款兼具程序法與實(shí)體法的雙重意義，因此對(duì)“未引用”問題的學(xué)理分析，存在“行政程序”和“法律適用”兩種認(rèn)知進(jìn)路。一方面，行政機(jī)關(guān)向相對(duì)人告知明確的法律依據(jù)是行政程序法中說明理由制度的重要內(nèi)容；另一方面，透過“未引用”這一形式，亦可能存在實(shí)體違法的多種可能，當(dāng)形式簡(jiǎn)陋到一定程度時(shí)，會(huì)被認(rèn)定為行政行為在實(shí)體上沒有法律依據(jù)或適用法律錯(cuò)誤。

（一）程序違法與瑕疵

在行政過程中，“當(dāng)行政相對(duì)人收到行政行為并表示不服時(shí)，若行政行為有明確、具體的法條，他就可以從中找到為救濟(jì)而要攻擊的‘靶心’；若他認(rèn)同了行政機(jī)關(guān)適用的法條，則有助于他接受該行政行為的內(nèi)容”。②章劍生：《現(xiàn)代行政法總論》，法律出版社2014年版，第292頁(yè)?？梢娺@種說明理由義務(wù)存在需要保障的法益，但學(xué)理上對(duì)“未引用”是否能夠觸及“程序違法”并無定論。有學(xué)者認(rèn)為：“對(duì)程序的嚴(yán)格要求是出于法治原則的考慮，無論行政機(jī)關(guān)違反法定程序?qū)е潞畏N結(jié)果的產(chǎn)生，人民法院都應(yīng)判決撤銷?！雹哿掷蚣t：《行政訴訟法》，法律出版社2003年版，第201頁(yè)。這種觀點(diǎn)有其積極意義，尤其我國(guó)行政法發(fā)展過程中，行政程序長(zhǎng)期未得到行政機(jī)關(guān)的足夠重視。但是，在2014年《行政訴訟法》修訂前其二十余年的實(shí)踐中，學(xué)界與實(shí)務(wù)界對(duì)“違反法定程序”所達(dá)成的基本共識(shí)是，“認(rèn)定違法與否的主要因素仍然是考慮‘是否損害行政相對(duì)人實(shí)體法上的合法權(quán)益’”。④參見章劍生：《對(duì)違反法定程序的司法審查》，《法學(xué)研究》2009年第2期?，F(xiàn)實(shí)中涉及“未引用”的案例一般對(duì)相對(duì)人的實(shí)體權(quán)益影響甚微，于是以程序違法為由撤銷的案例也極少。⑤參見于立深：《違反行政程序司法審查中的爭(zhēng)點(diǎn)問題》，《中國(guó)法學(xué)》2010年第5期。

因此，“未引用”在行政法理論上通常被視為行政決定理由說明的程序瑕疵。⑥參見前注①，何海波文。此處的“瑕疵”是指行政機(jī)關(guān)對(duì)特定相對(duì)人，通過實(shí)施行政處理的方式來表達(dá)授予其權(quán)益或者課處義務(wù)的意思表示時(shí)，因不慎而出現(xiàn)的，不屬于事實(shí)認(rèn)定或者法律適用上的非法律性錯(cuò)誤。⑦參見姜明安、余凌云主編：《行政法》，科學(xué)出版社2010年版，264頁(yè)。行政機(jī)關(guān)在作出行政行為時(shí)，會(huì)關(guān)聯(lián)到職權(quán)、程序、內(nèi)容、救濟(jì)等全方位依據(jù)，要求其一一準(zhǔn)確援引，既不現(xiàn)實(shí)，也無必要。若沒有傷及行政決定的實(shí)體法益，基于行政法秩序與效率的考慮，這類形式違法可以認(rèn)定為不影響行政行為法效力的瑕疵。⑧參見前注②，章劍生書，第306頁(yè)。

（二）適用法律錯(cuò)誤

“適用法律錯(cuò)誤”是指“行政行為適用了不應(yīng)該適用的法律法規(guī)規(guī)范，或者沒有適用應(yīng)當(dāng)適用的法律法規(guī)規(guī)范”。⑨張尚鷟主編：《走出低谷的中國(guó)行政法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1991年版，第530-532頁(yè)。但是“未引用”不同于典型的“適用法律錯(cuò)誤”，應(yīng)如何理解，需要進(jìn)行一定的解釋。對(duì)此，學(xué)理上有兩種觀點(diǎn)。第一種為“等同說”，它直接將“未引用”歸入“適用法律錯(cuò)誤”的概念范疇，從而指向相同的法律效果。胡建淼教授認(rèn)為：“（適用法律錯(cuò)誤包括）對(duì)于必須有直接法律依據(jù)的行政行為，在有法律依據(jù)的前提下作出該行政行為，但沒有列明法律依據(jù)?！雹夂担骸缎姓▽W(xué)》，法律出版社2010年版，第172頁(yè)。翻閱相關(guān)立法工作者的解釋，也可以發(fā)現(xiàn)類似觀點(diǎn)，即“實(shí)踐中，適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤主要有以下幾種情形：……應(yīng)當(dāng)適用某一條款，卻沒有說明所依據(jù)的法律或者援引具體法律條文”。①全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)行政法室編著：《中華人民共和國(guó)行政訴訟法解讀》，中國(guó)法制出版社2014年版，第195頁(yè)。第二種是“形式推定說”，將“未引用”形式推定為“適用法律錯(cuò)誤”。最高院官方刊物在回復(fù)地方法院法官詢問時(shí)表示：“具體行政行為僅引用了法律、法規(guī)的名稱，未引用具體條款，無法判斷其究竟是依據(jù)哪些有關(guān)定性和處理的條款作出的，故屬于沒有適用應(yīng)該適用的法律、法規(guī)規(guī)范性質(zhì)的錯(cuò)誤。人民法院經(jīng)審查認(rèn)定具體行政行為在實(shí)體上沒有問題，只能說是一種推測(cè)，并不能得出該具體行政行為在實(shí)體問題上沒有錯(cuò)誤的必然結(jié)論?！雹诒究芯拷M：《對(duì)未引用法律條款的具體行政行為應(yīng)如何判決？》，《人民司法》1995年第7期。也就是說，“未引用”導(dǎo)致法官無法審查行政行為作出時(shí)行政主體適用法律的真實(shí)意圖，無論實(shí)體上的合法性如何，均不能消除“未引用”形式的違法性。

二、審判機(jī)關(guān)的觀點(diǎn)

“未引用”的學(xué)理觀點(diǎn)存在分歧，那么審判實(shí)踐中又是如何看待它的呢？筆者搜集到1995年至2014年全國(guó)范圍內(nèi)的120份判決書，在裁判理由中對(duì)“未引用”問題作出了評(píng)價(jià)，③筆者在中國(guó)法律知識(shí)總庫(kù)（http://corpus.classiclaw.com/search）中通過“具體引用”、“未引用”等關(guān)鍵詞搜索，篩選裁判理由中對(duì)“未引用”問題進(jìn)行具體說理的判決書，截止時(shí)間為2015年5月1日。在此選取最高院的相關(guān)觀點(diǎn)以及特定時(shí)期的下級(jí)法院觀點(diǎn)進(jìn)行分析。

（一）最高院的觀點(diǎn)變化

1995年至2014年，最高院對(duì)“未引用”問題明確表達(dá)觀點(diǎn)的判決書有8份，④包括5份指導(dǎo)性案例或公報(bào)案例，可被視為最高院認(rèn)可的裁判觀點(diǎn)。從中可見其在不同時(shí)期對(duì)“未引用”問題的觀點(diǎn)有變化。1997年，在深圳市工商行政管理局等與泰國(guó)賢成兩合公司等行政糾紛上訴案中，⑤最高人民法院（1997）行終字第18號(hào)行政判決書。最高院認(rèn)為“注銷登記通知書中亦未引用有關(guān)法律依據(jù)”是“缺乏法律依據(jù)”。1999年，在趙立新不服寧夏國(guó)有資產(chǎn)管理局資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)界定案中，由于原告提出異議的依據(jù)不適用于該案，最高院認(rèn)為“寧國(guó)資發(fā)(1997)46號(hào)批復(fù)未引用前述規(guī)定的條、款、項(xiàng),不影響其行為的合法性”。⑥參見最高人民法院（1999）行終字第15號(hào)行政判決書。在《最高人民法院公報(bào)》2000年第4期刊登的“蘭州常德物資開發(fā)部不服蘭州市人民政府收回土地使用權(quán)批復(fù)案”中，最高院則認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)所作批復(fù)只籠統(tǒng)提到有關(guān)規(guī)定，未引出適用的具體條文，違反了法定程序。⑦參見《最高人民法院公報(bào)》2000年第4期，第142-144頁(yè)。在《最高人民法院公報(bào)》2002年第3期刊登的“路世偉不服靖遠(yuǎn)縣人民政府行政決定案”中，有關(guān)法院認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)沒有說明作出該具體行政行為的法律依據(jù)，屬適用法律不當(dāng)。⑧參見《最高人民法院公報(bào)》2002年第3期，第106-108頁(yè)。在《最高人民法院公報(bào)》2002年第5期上刊登的“羅倫富訴瀘州市公安局交通警察支隊(duì)三大隊(duì)道路交通事故責(zé)任認(rèn)定案”中，有關(guān)法院在先予確定行政機(jī)關(guān)事實(shí)認(rèn)定不清的情況下，附隨認(rèn)定交警隊(duì)作出的道路交通事故責(zé)任認(rèn)定只籠統(tǒng)適用《道路交通事故處理辦法》第19條，沒有指明適用哪一款的具體情況，屬適用法律錯(cuò)誤。⑨參見《最高人民法院公報(bào)》2002年第5期，第178-180頁(yè)。2002年，在開封市豫東房地產(chǎn)實(shí)業(yè)公司與河南省開封市人民政府等撤銷國(guó)有土地使用權(quán)證上訴案中，⑩參見最高人民法院（2002）行終字第5號(hào)行政判決書。最高院認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)的決定未引用法律條款，形式上存在瑕疵。

在《最高人民法院公報(bào)》2004年第5期中，最高院通過“宣懿成案”，首次明確提出審理“未引用”問題的裁判要點(diǎn)，即“行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為時(shí)未引用具體法律條款，且在訴訟中不能證明該具體行政行為符合法律的具體規(guī)定，應(yīng)當(dāng)視為該具體行政行為沒有法律依據(jù)，適用法律錯(cuò)誤”。①參見《最高人民法院公報(bào)》2004年第5期，第35-38頁(yè)。自此，最高院的立場(chǎng)趨于穩(wěn)定，再?zèng)]有將“未引用”當(dāng)作程序問題對(duì)待，并且在2014年將該案確定為指導(dǎo)案例41號(hào)。

2014年最高院公布了年度政府信息公開十大案例，其中有一件“如果愛婚姻服務(wù)有限公司訴中華人民共和國(guó)民政部案”（以下簡(jiǎn)稱：“如果愛案”）。在該案中，有關(guān)法院認(rèn)為：“被訴告知書有可援引的法律依據(jù)而未援引，應(yīng)屬適用法律錯(cuò)誤?！弊罡咴涸诮馕霾糠诌M(jìn)一步指出：“行政機(jī)關(guān)不予公開政府信息，應(yīng)當(dāng)援引具體的法律條款并說明理由。本案判決認(rèn)定被告有可援引的法律依據(jù)而未援引，屬于適用法律錯(cuò)誤，能夠敦促行政機(jī)關(guān)規(guī)范政府信息公開的法律適用，增強(qiáng)政府信息公開的說理性?！雹趨⒁娭袊?guó)法院網(wǎng)http://www.chinacourt.org/article/detail/2014/09/id/1437694.shtml。

可以發(fā)現(xiàn)，雖然2014年推出的指導(dǎo)案例41號(hào)與“如果愛案”都將“未引用”問題判定為“適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤”，但是兩者的司法邏輯還是存在差異的，前者系通過實(shí)質(zhì)審查認(rèn)定法律適用的主要證據(jù)不足，進(jìn)而推定“未引用”為適用法律錯(cuò)誤；后者則在強(qiáng)調(diào)形式上的援引義務(wù)，只是選擇了“適用法律錯(cuò)誤”的合法性標(biāo)準(zhǔn)來作評(píng)價(jià)?？梢?，最高院在避免適用程序標(biāo)準(zhǔn)的同時(shí)，尚沒有明確厘清實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)的適用邏輯。當(dāng)然，從效力上來講，審判實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)選擇指導(dǎo)性案例進(jìn)行參照。

（二）地方法院的觀點(diǎn)差異

如上所述，至少在2004年后，最高院對(duì)“未引用”問題的裁判觀點(diǎn)已經(jīng)不再變化，但是從2005年至2014年期間全國(guó)范圍的93份判決書可以看出，作為統(tǒng)一法律適用的經(jīng)驗(yàn)示范，“宣懿成案”并未達(dá)到預(yù)期的司法示范效果。就評(píng)價(jià)結(jié)論而言，地方法院對(duì)“未引用”問題的判斷有四類，分別為“未明確”（有9件）、“違反法定程序”（有3件）、“瑕疵”（有39件）以及“適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤”（有42件）。

1.未明確

“未明確”是指審理法院雖然在判決理由中提到了“未引用”問題，但沒有明確其法律后果，實(shí)際上隱含了對(duì)行政行為合法性的肯定，該類表述具體包括以下幾種。（1）否定違法性的評(píng)價(jià)。如“行政文書中是否必須引用職權(quán)依據(jù)，法律并無明確規(guī)定；況且，職權(quán)依據(jù)引用與否，并不影響行政機(jī)關(guān)的職權(quán)效力”、③參見福建省廈門市思明區(qū)人民法院（2012）思行初字第107號(hào)行政判決書?！耙晕匆谩健俊癁橛?，將復(fù)議決定撤銷屬判決不當(dāng)”；④參見河南省南陽(yáng)市中級(jí)人民法院（2014）南行終字第171號(hào)行政判決書。“未引用……不意味該決定書中未適用上述法律法規(guī)”。⑤參見河北省沙河市人民法院（2014）沙行初字第7號(hào)行政判決書。（2）肯定合法性的評(píng)價(jià)。如“決定事實(shí)符合具體款項(xiàng)，不屬于適用法律錯(cuò)誤”；⑥參見河北省圍場(chǎng)滿族蒙古族自治縣人民法院（2014）圍行初字第4號(hào)行政判決書?！皼]有引用相關(guān)的法規(guī)依據(jù)，但是被告在庭審中能夠講明并舉出所適用的法律依據(jù)，其內(nèi)容與……一致”⑦參見浙江省臺(tái)州市中級(jí)人民法院（2013）浙臺(tái)行終字第130號(hào)行政判決書。。（3）不予置否的陳述。⑧參見北京市海淀區(qū)人民法院（2006）海行初字第316號(hào)行政判決書?，F(xiàn)實(shí)中存在大量案例，盡管當(dāng)事人對(duì)“未引用”提出了異議，但法院的判決書中未作回應(yīng)。

2.違反法定程序

行政機(jī)關(guān)在程序上應(yīng)當(dāng)引用具體法律條款，現(xiàn)行法中有若干表達(dá)。例如，我國(guó)《行政處罰法》第31條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)在作出行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人作出行政處罰決定的事實(shí)、理由及依據(jù)，并告知當(dāng)事人依法享有的權(quán)利?！痹摲ǖ?4條第2款規(guī)定：“前款規(guī)定的行政處罰決定書應(yīng)當(dāng)載明當(dāng)事人的……行政處罰依據(jù)?！蔽覈?guó)《行政強(qiáng)制法》第37條第2款規(guī)定：“強(qiáng)制執(zhí)行決定應(yīng)當(dāng)以書面形式作出，并載明下列事項(xiàng)：……（二）強(qiáng)制執(zhí)行的理由和依據(jù)?！备鶕?jù)上述法律條文中的“載明”、“告知”等，可以推知“應(yīng)當(dāng)引用”的規(guī)范意圖。即使我國(guó)還未制定統(tǒng)一的行政程序法，地方的行政程序立法也已對(duì)該類規(guī)范作了進(jìn)一步細(xì)化。⑨如參見《湖南省行政程序條例》第62條、第78條、第88條。無論學(xué)理還是規(guī)范，將援引具體法律條款作為程序義務(wù)已經(jīng)沒有太大爭(zhēng)議，但審判實(shí)踐中判定其違反法定程序是比較罕見的。最高院曾在早期的“蘭州常德物資開發(fā)部不服蘭州市人民政府收回土地使用權(quán)批復(fù)案”中認(rèn)可“違反法定程序”的判斷，但在之后發(fā)布的一系列公報(bào)案例中，最高院對(duì)同類案例的觀點(diǎn)發(fā)生了明顯轉(zhuǎn)變。2005年至2014年全國(guó)范圍內(nèi)的判決書中，也僅有3份認(rèn)定“未引用”為“違反法定程序”，⑩參見海南省?？谑兄屑?jí)人民法院(2014)海中法行終字第13號(hào)行政判決書，河南省鄭州市二七區(qū)人民法院(2014)二七行初字第86號(hào)行政判決書，湖北省建始縣人民法院（2013）鄂建始行初字第50號(hào)行政判決書。且這些判決中的判斷并非單獨(dú)針對(duì)“未引用”問題，同時(shí)還兼顧其他程序違法情形。所以，可以推斷，法院在審判實(shí)踐中不愿以程序標(biāo)準(zhǔn)來評(píng)價(jià)“未引用”情況。原因在于，2014年修訂前的我國(guó)《行政訴訟法》中對(duì)程序違法，法技術(shù)上只有撤銷與否的選擇。①《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》第57條第2款第2項(xiàng)規(guī)定的對(duì)“違法但不具有可撤銷內(nèi)容”的確認(rèn)違法情形也屬于應(yīng)當(dāng)撤銷一類。而在行政訴訟中，司法權(quán)一般保持謙抑，法官不會(huì)輕易因這種程序違法而否定原行政行為的法效力。

3.適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤

“適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤”是審判實(shí)踐中的普遍觀點(diǎn)，但是其中的裁判路徑仍有不同。

其一，實(shí)質(zhì)審查后一體兩面的“適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤”與“瑕疵”。法院在司法審查中要求（允許）行政機(jī)關(guān)說明法律適用的相關(guān)依據(jù)，結(jié)合案件事實(shí)，對(duì)行政行為適用法律正確與否作實(shí)質(zhì)審查。②在雞西市醫(yī)療保險(xiǎn)管理局等與雞西市百佳煤礦社會(huì)保障行政給付糾紛上訴案中，法院認(rèn)為：“雞西市醫(yī)療保險(xiǎn)管理局在法定舉證期限內(nèi)未能向法院提供確鑿證據(jù)證明雙方存在該約定，應(yīng)屬認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)不足；且被訴具體行政行為中并未引用相關(guān)依據(jù)，其在法定期限內(nèi)所舉《工傷保險(xiǎn)條例》第60條也不是其作出不予支付工傷保險(xiǎn)待遇的法定依據(jù)，應(yīng)屬適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤?！标兾魇‰u西市中級(jí)人民法院（2012）雞行終字第21號(hào)行政判決書。在對(duì)適法效果作出評(píng)價(jià)的同時(shí)，也一并強(qiáng)調(diào)行政機(jī)關(guān)的援引義務(wù)。但是，這里的“未引用”實(shí)際上只依附于其他違法情形的判斷，已經(jīng)喪失單獨(dú)定性的價(jià)值。在此路徑中，“瑕疵”判斷通常與行政行為的實(shí)質(zhì)審查相結(jié)合。一定程度上，“瑕疵”標(biāo)準(zhǔn)其實(shí)是“適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤”的另一個(gè)面向。一旦經(jīng)實(shí)質(zhì)審查認(rèn)為行政行為適用法律正確，由于“未引用”未影響相對(duì)人的實(shí)體權(quán)益，法院往往會(huì)在法技術(shù)上認(rèn)定為“瑕疵”，③在陳愛寶與平陽(yáng)縣公安局等處罰上訴案中，法院認(rèn)為：“被訴行政決定送達(dá)給陳愛寶的文書遺漏了該引用的法律條文，但已在行政程序中進(jìn)行補(bǔ)正，所適用法律條文符合案件事實(shí)，正確得當(dāng)，說明平陽(yáng)縣公安局在作出決定時(shí)已經(jīng)結(jié)合法律規(guī)定對(duì)查明的事實(shí)進(jìn)行了認(rèn)定和判斷。行政決定文書遺漏法律條文可能會(huì)使陳愛寶不能理解行政行為作出的法律適用過程、執(zhí)法人員的內(nèi)心心證、邏輯判斷，但并未導(dǎo)致陳愛寶實(shí)體權(quán)利義務(wù)的增減。故法律條文的遺漏不等同于行政行為缺乏法律依據(jù)，不能因此認(rèn)定被訴行政決定缺乏法律適用……程序雖有瑕疵但不影響當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)益?！闭憬刂菔兄屑?jí)人民法院(2014)浙溫行終字第164號(hào)行政判決書。從案例數(shù)量上可以看出這種偏好。同時(shí)，考察具體案例可以發(fā)現(xiàn)，法院在審判實(shí)踐中對(duì)“瑕疵”的概念理解有所泛化，基本上將未影響行政行為合法性的輕微違法都稱為瑕疵，以便運(yùn)用。如實(shí)體上的“不當(dāng)”、“不妥”、“法律適用瑕疵”，或程序與形式上的“不完備”、“程序瑕疵”或“有失規(guī)范”。雖然與前述“未明確”類型一樣，“瑕疵”判定并沒有傷及行政行為的法效力，但法院此舉旨在認(rèn)可行政瑕疵的治愈與補(bǔ)正，并對(duì)“未引用”行為作出了微弱的否定性評(píng)價(jià)。

其二，將“未引用”形式等同為“適用法律錯(cuò)誤”，即單獨(dú)作為違法事由，進(jìn)而以三段論得出結(jié)論。④在湯某訴賀州市某水利電力局水利行政處罰案中，法院認(rèn)為：“《中華人民共和國(guó)水法》第65條共有三款，每一款是根據(jù)不同的違法行為規(guī)定的不同的行政處罰。被上訴人賀州市某水利電力局對(duì)上訴人湯某萍修建攔河壩的行為作出賀八水電罰字（2012）67號(hào)行政處罰決定適用《中華人民共和國(guó)水法》第六十五條進(jìn)行處罰，沒有明確具體適用《中華人民共和國(guó)水法》第65條哪一款進(jìn)行處罰，屬于適用法律錯(cuò)誤，依法予以撤銷?！睆V西壯族自治區(qū)賀州市中級(jí)人民法院（2013）賀行終字第9號(hào)行政判決書。這種思路比較清晰，但是對(duì)形式問題直接以實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)作出裁判，以此否定行政行為的法效力，在邏輯上無法自洽，法院不免有懈怠之嫌，而且對(duì)行政爭(zhēng)議的實(shí)質(zhì)解決未必有益。

也有觀點(diǎn)認(rèn)為，行政依據(jù)應(yīng)適用行政訴訟證據(jù)規(guī)則。⑤在呂習(xí)追與濮陽(yáng)市勞動(dòng)教養(yǎng)管理委員會(huì)勞動(dòng)教養(yǎng)糾紛上訴案中，法院認(rèn)為：“上訴人濮陽(yáng)市勞動(dòng)教養(yǎng)管理委員會(huì)上訴稱根據(jù)《公安機(jī)關(guān)辦理勞動(dòng)教養(yǎng)案件規(guī)定》第9條第（三）項(xiàng)規(guī)定，被上訴人呂習(xí)追符合勞動(dòng)教養(yǎng)情形，但該規(guī)定在上訴人作出的勞動(dòng)教養(yǎng)決定書中并未引用，不能作為上訴人作出具體行政行為的依據(jù)?！焙幽鲜″ш?yáng)市中級(jí)人民法院(2009)濮中法行終字第51號(hào)行政判決書。循此思路，法院若認(rèn)定行政行為作出時(shí)沒有引用具體法律條款，行政機(jī)關(guān)在事后也不得進(jìn)行補(bǔ)正，視為行政行為沒有依據(jù)，實(shí)際上是將行政依據(jù)等同于證據(jù)對(duì)待，但這種做法并不符合我國(guó)行政訴訟證據(jù)規(guī)則的相關(guān)規(guī)定。⑥在1989年我國(guó)《行政訴訟法》中，行政機(jī)關(guān)在訴訟中提供依據(jù)的行為參照適用證據(jù)規(guī)則，依據(jù)行政訴訟法司法解釋的規(guī)定，法院可以將逾期不提供依據(jù)認(rèn)定為行政行為沒有依據(jù)。但是，2002年《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》已對(duì)此作出修改，其第1條規(guī)定：“根據(jù)行政訴訟法第32條和第43條的規(guī)定，被告對(duì)作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)在收到起訴狀副本之日起十日內(nèi)，提供據(jù)以作出被訴具體行政行為的全部證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。被告不提供或者無正當(dāng)理由逾期提供證據(jù)的，視為被訴具體行政行為沒有相應(yīng)的證據(jù)?！睋?jù)此，該司法解釋改變了1989年我國(guó)《行政訴訟法》關(guān)于證據(jù)規(guī)則的規(guī)定，將行政依據(jù)排除出證據(jù)規(guī)則的適用范圍，即行政機(jī)關(guān)事后可以補(bǔ)充相關(guān)依據(jù)，且不受舉證期限的限制。2014年修訂后的我國(guó)《行政訴訟法》第34條沿襲了該司法解釋的思路。

三、指導(dǎo)案例41號(hào)的審查路徑

綜上所述，可以發(fā)現(xiàn)，學(xué)理上的概念定性并不能與個(gè)案處理良好銜接，審判實(shí)踐中針對(duì)“未引用”問題的主要分歧在于是作形式審查，抑或?qū)嵸|(zhì)審查。若進(jìn)入實(shí)質(zhì)審查，還能否以適當(dāng)?shù)暮戏?biāo)準(zhǔn)來評(píng)價(jià)“未引用”問題。指導(dǎo)案例41號(hào)選擇的實(shí)質(zhì)審查路徑，可以為日后的同類案件所“參照”。

（一）事實(shí)概要與裁判思路

1.案例事實(shí)

原告宣懿成等18人（以下簡(jiǎn)稱：原告）系衢州府山中學(xué)教工宿舍樓的住戶。2002年12月9日，衢州市發(fā)展計(jì)劃委員會(huì)根據(jù)第三人建設(shè)銀行衢州分行（以下簡(jiǎn)稱：第三人）的報(bào)告，經(jīng)審查同意其在原有的營(yíng)業(yè)綜合大樓東南側(cè)擴(kuò)建營(yíng)業(yè)用房建設(shè)項(xiàng)目。同日，衢州市規(guī)劃局制定建設(shè)項(xiàng)目選址意見，第三人為擴(kuò)大營(yíng)業(yè)用房等，擬自行收購(gòu)、拆除占地面積為205平方米的府山中學(xué)教工宿舍樓，改建為露天停車場(chǎng)，具體按規(guī)劃詳圖實(shí)施。18日，衢州市規(guī)劃局又規(guī)劃出第三人擴(kuò)建營(yíng)業(yè)用房建設(shè)用地平面紅線圖。20日，衢州市規(guī)劃局發(fā)出建設(shè)用地規(guī)劃許可證，建設(shè)項(xiàng)目用地面積756平方米。25日，被告衢州市國(guó)土資源局（以下簡(jiǎn)稱：被告）請(qǐng)示收回府山中學(xué)教工宿舍樓住戶的國(guó)有土地使用權(quán)187.6平方米，報(bào)衢州市人民政府審批同意。同月31日，被告作出衢市國(guó)土（2002）37號(hào)《收回國(guó)有土地使用權(quán)通知》（以下簡(jiǎn)稱：《通知》），并告知原告其正在使用的國(guó)有土地使用權(quán)將收回及訴權(quán)等內(nèi)容。該通知說明了行政決定所依據(jù)的法律名稱，但沒有對(duì)所依據(jù)的具體法律條款予以說明。原告不服，提起行政訴訟。最終，法院判決撤銷被告的《通知》，雙方當(dāng)事人均未上訴。

2.裁判思路

該案的爭(zhēng)點(diǎn)在于被告沒有告知原告行政行為的具體法律依據(jù)，以及第三人的用地需要屬于“公共利益”或“為實(shí)施城市規(guī)劃進(jìn)行舊城區(qū)改建”。對(duì)此，法院的裁判思路如下。（1）被告在作出《通知》時(shí)僅說明了所依據(jù)的法律名稱，未引用具體法律依據(jù)。（2）被告在訴訟過程中補(bǔ)正了具體法律依據(jù)，即《土地管理法》第58條的有關(guān)規(guī)定，依該條第1項(xiàng)“為公共利益需要使用土地的”和第2項(xiàng)“為實(shí)施城市規(guī)劃進(jìn)行舊城區(qū)改建，需要調(diào)整使用土地的”，被告有權(quán)作出收回原告國(guó)有土地使用權(quán)的決定。（3）被告所舉的衢州市發(fā)展計(jì)劃委員會(huì)(2002)35號(hào)《關(guān)于同意擴(kuò)建營(yíng)業(yè)用房項(xiàng)目建設(shè)計(jì)劃的批復(fù)》、《建設(shè)項(xiàng)目選址意見書審批表》、《建設(shè)銀行衢州分行擴(kuò)建營(yíng)業(yè)用房建設(shè)用地規(guī)劃紅線圖》等證據(jù)，難以證明行政行為符合上述具體依據(jù)，故法院不認(rèn)可被告所補(bǔ)正的依據(jù)，認(rèn)定行政行為作出時(shí)沒有明確的法律依據(jù)。（4）被告對(duì)其作出的行政行為承擔(dān)舉證責(zé)任，但其不能提供作出行政行為時(shí)的證據(jù)和依據(jù)，法院認(rèn)定該行政行為沒有證據(jù)和依據(jù)，屬主要證據(jù)不足，適用法律錯(cuò)誤。

（二）三層次路徑

指導(dǎo)案例的要點(diǎn)指出：“行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為時(shí)未引用具體法律條款，且在訴訟中不能證明該具體行政行為符合法律的具體規(guī)定，應(yīng)當(dāng)視為該具體行政行為沒有法律依據(jù)，適用法律錯(cuò)誤?！本唧w而言，其可以提煉一個(gè)三層次的審查路徑。

1.不予定性

法律依據(jù)是行政行為的構(gòu)成要件之一，故無論原告有無對(duì)援引問題提出異議，法院都應(yīng)當(dāng)主動(dòng)審查，但不能對(duì)“未引用”形式直接定性，原因在于以下兩點(diǎn)。（1）行政法秩序暫時(shí)優(yōu)位?！拔匆谩痹趯?shí)體上的違法可能并非違法事實(shí)，更多情況下，某些行政行為的審查僅可得出程序或形式上的瑕疵，并不能導(dǎo)致行政行為實(shí)體上的效力缺陷，或影響到相對(duì)人的實(shí)質(zhì)權(quán)利，“若遽然將此種瑕疵行政處分撤銷，有時(shí)反而會(huì)損害到人民之信賴?yán)妫绊懛芍捕ㄐ圆⒎恋K行政效率”。⑦洪家殷：《論瑕疵行政處分之補(bǔ)正》，《憲政時(shí)代》第12卷第3期。因而，此時(shí)對(duì)行政法秩序的合理維護(hù)是優(yōu)于程序價(jià)值的，對(duì)相對(duì)人的實(shí)體權(quán)利保障仍在觀望。（2）司法認(rèn)知限制。單一的法規(guī)范蘊(yùn)含特定的規(guī)范要件與法律效果，而行政訴訟是法院對(duì)行政機(jī)關(guān)適用法律過程的復(fù)審，區(qū)別于終審法院對(duì)前審法院適用法律錯(cuò)誤的審查，⑧司法裁判的依據(jù)引用標(biāo)準(zhǔn)比較明確。《最高人民法院關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》（法釋〔2009〕14號(hào)）第1條規(guī)定：“人民法院的裁判文書應(yīng)當(dāng)依法引用相關(guān)法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件作為裁判依據(jù)。引用時(shí)應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確完整寫明規(guī)范性法律文件的名稱、條款序號(hào)，需要引用具體條文的，應(yīng)當(dāng)整條引用?！倍?，我國(guó)《行政訴訟法》第89條第1項(xiàng)規(guī)定：“原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤或者適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤的，依法改判、撤銷或者變更?！睋?jù)此，終審法院可依審理情況直接補(bǔ)正具體依據(jù)（適用正確的法律、法規(guī)）。行政行為的依據(jù)并非司法認(rèn)知的范疇。因此，法院對(duì)待“未引用”問題，既不能依事實(shí)認(rèn)定自行補(bǔ)正相關(guān)依據(jù)或代行政機(jī)關(guān)進(jìn)行法律解釋，也不宜忽視實(shí)質(zhì)的法律適用效果而直接判決違法。

綜上，“未引用”不等同于行政行為作出時(shí)沒有法律依據(jù)或適用法律錯(cuò)誤，法院應(yīng)當(dāng)要求（允許）行政機(jī)關(guān)補(bǔ)正具體法律條款，而不能直接跳越事實(shí)認(rèn)定與法律解釋的審查。目前，雖然行政依據(jù)已經(jīng)被排除出行政訴訟證據(jù)規(guī)則的適用范圍，逾期提供依據(jù)不會(huì)承擔(dān)舉證責(zé)任上的不利后果，但是，法官依職權(quán)主動(dòng)查明依據(jù)的完整情況是對(duì)法律適用的審查。若行政機(jī)關(guān)在法庭釋明后仍未予（無法）補(bǔ)正，可直接認(rèn)定行政行為實(shí)體上沒有適用正確的法律依據(jù)。

2.事實(shí)審查

在行政機(jī)關(guān)補(bǔ)正具體依據(jù)后，法院以事實(shí)要素為主導(dǎo)，進(jìn)一步審查法律適用情況。行政行為的依據(jù)要件完整后，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對(duì)其法律適用所認(rèn)定的事實(shí)承擔(dān)證明責(zé)任，且只能舉證行政行為作出時(shí)的證據(jù)來涵攝補(bǔ)正依據(jù)，若認(rèn)定法律適用的主要證據(jù)不足，則可同時(shí)評(píng)價(jià)“未引用”形式的違法性。雖然該種進(jìn)路對(duì)行政行為的形式要求有所降低，但行政機(jī)關(guān)仍不可在事后隨意選擇相關(guān)依據(jù)。實(shí)際上，在2014年修訂前的我國(guó)《行政訴訟法》對(duì)“違反法定程序”只能判決撤銷與否的情況下，⑨法院在判決中只需指出多種違法情形中的一種的主張，只看到行政訴訟解決眼前特定糾紛的功能，沒有看到行政訴訟確定原、被告權(quán)利義務(wù)的功能，更沒有看到行政訴訟為潛在的訴訟當(dāng)事人確定權(quán)利義務(wù)的功能。為了減少當(dāng)事人重復(fù)起訴，法院應(yīng)當(dāng)盡可能對(duì)行政行為的合法性進(jìn)行全面審查，并在行政判決中宣示行政行為不合法的全部理由。參見何海波：《行政訴訟法》，法律出版社2011年版，第417頁(yè)。將“未引用”的效果判斷依附于實(shí)質(zhì)審查結(jié)果，既表明對(duì)行政行為的違法情況主張全面審查的態(tài)度，也可以看出最高院在強(qiáng)調(diào)援引義務(wù)的重要性。否則，法院只需審查依據(jù)補(bǔ)正后的行政行為即可，是否評(píng)價(jià)“未引用”問題并不影響審查結(jié)果。該案中，行政機(jī)關(guān)舉證的事實(shí)無法涵攝至具體規(guī)定的“公共利益”或者“為實(shí)施城市規(guī)劃進(jìn)行舊城區(qū)改建的需要”，據(jù)此，法院不認(rèn)可行政機(jī)關(guān)補(bǔ)正的依據(jù)，行政行為再次被還原為沒有法律依據(jù)之狀態(tài)（沒有適用應(yīng)當(dāng)適用之依據(jù)）。

3.違法推定

“應(yīng)當(dāng)視為該具體行政行為沒有法律依據(jù)，適用法律錯(cuò)誤”是最高院通過司法擬制的解釋技術(shù)確定的法律效果。司法上的“視為”是法院根據(jù)法律規(guī)定，將系爭(zhēng)不同的法律事實(shí)在規(guī)范上給予相同評(píng)價(jià)的裁判過程。⑩參見黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》（第五版），法律出版社2007年版，第204頁(yè)。法律對(duì)“未引用”的效果規(guī)范沒有明確規(guī)定，并不意味這是評(píng)價(jià)欠缺型的法律漏洞。①需要加以規(guī)整的情形沒有被考慮進(jìn)去，形成了一種評(píng)價(jià)欠缺型法律漏洞。參見[德]齊佩利烏斯：《法學(xué)方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第93頁(yè)。從體系解釋可以得出，引用具體法律條款是行政行為合法包涵的應(yīng)有之義。當(dāng)這種違法情形出現(xiàn)后，在對(duì)“未引用”作否定性評(píng)價(jià)的基礎(chǔ)上，如何判斷行政行為的法律效果則落實(shí)到司法層面，需要均衡行政法秩序、相對(duì)人權(quán)益、司法謙抑等多重價(jià)值。法院進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查時(shí)，發(fā)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)的證據(jù)無法支持其適用補(bǔ)正依據(jù)時(shí)，在認(rèn)定行政行為主要證據(jù)不足的同時(shí)，反向?qū)ⅰ斑m用法律錯(cuò)誤“的構(gòu)成要件規(guī)則轉(zhuǎn)用于法律未明確規(guī)定的“未引用”，二者在沒有引用（無法證明引用了）應(yīng)當(dāng)適用的法律依據(jù)的重要觀點(diǎn)上類似，由此附帶對(duì)“未引用”形式作出評(píng)價(jià)。

四、2014年《行政訴訟法》修訂后的新標(biāo)準(zhǔn)

指導(dǎo)案例41號(hào)的裁判規(guī)則已基本確定，但是結(jié)合2014年修訂的我國(guó)《行政訴訟法》，可以對(duì)其裁判法理作進(jìn)一步推動(dòng)。

（一）程序價(jià)值的解釋空間

“未引用”可以推定為“適用法律錯(cuò)誤”，但若補(bǔ)正后的行政行為所適用的法律正確，對(duì)“未引用”形式應(yīng)作何判斷，指導(dǎo)案例41號(hào)并沒有明確。審判實(shí)踐中多將這種情形認(rèn)定為“瑕疵”，筆者認(rèn)為值得商榷——盡管“未引用”的程序輕微違法對(duì)行政實(shí)效及相對(duì)人權(quán)益影響甚微。上文已述，法律依據(jù)既是實(shí)質(zhì)合法性的效力來源，又是形式合法性的表現(xiàn)形式，同樣重要的是，對(duì)行政機(jī)關(guān)而言，依法作為并明確法定依據(jù)是其專業(yè)常識(shí)及義務(wù)，引用具體法律條款區(qū)別于“說明理由”中的其他因素，是行政行為必要的合法性理由，而非提高可接受性的正當(dāng)性理由。對(duì)此，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)遵循全面展示法律的規(guī)則，杜絕任何保留、部分保留或者誤導(dǎo)的展示或者指明的行為。②參見章劍生：《現(xiàn)代行政法基本理論（下卷）》，法律出版社2014年版，第648頁(yè)。因而，“未引用”實(shí)際隱含了行政機(jī)關(guān)消極作為的主觀態(tài)度，如果不在司法審查中強(qiáng)調(diào)程序上的援引義務(wù)，行政機(jī)關(guān)在實(shí)踐中會(huì)更加忽視這項(xiàng)要求。除此之外，若行政機(jī)關(guān)在作出行政行為時(shí)未援引具體依據(jù)，則相對(duì)人在事后更難以獲知相關(guān)信息。在政府信息公開訴訟中，法院審理相對(duì)人要求公開行政行為依據(jù)的訴求，一般都認(rèn)定為“要求行政機(jī)關(guān)對(duì)如何理解與適用法律進(jìn)行解釋”，③參見浙江省溫州市中級(jí)人民法院（2014）浙溫行終字第417號(hào)行政判決書。而這不屬于政府信息的范疇。

（二）援引義務(wù)的例外

準(zhǔn)確引用依據(jù)有助于相對(duì)人理解與接受行政行為的內(nèi)容，促使行政機(jī)關(guān)周全考慮適用依據(jù)的正確性，方便法院審理法律適用是否合法妥當(dāng)。基于上述考慮，行政行為作出時(shí)原則上都應(yīng)當(dāng)盡到援引義務(wù)。但是，為確保行政效率，仍可以由法律規(guī)定援引義務(wù)的例外情形。④這一點(diǎn)在比較法上可以有所借鑒，如德國(guó)《聯(lián)邦行政程序法》第39條。而且法律難以事無巨細(xì)地規(guī)范社會(huì)生活，除明確規(guī)定之外，還可以權(quán)衡行政行為侵害權(quán)益的可能與程度，歸納相關(guān)行為的類型化要件：（1）不產(chǎn)生法律效果之事實(shí)行為，如行政指導(dǎo)、信息提供等，行政機(jī)關(guān)可以不引用具體依據(jù)；（2）與相對(duì)人充分溝通之行政行為，包括已經(jīng)過聽證程序之單方行為以及行政雙方行為（行政協(xié)議），上述行為中，因程序上必然告知具體的事實(shí)與法律依據(jù)，且允許相對(duì)人充分申辯、陳述，或者相對(duì)人可以斟酌后決定行政法律關(guān)系的建立，故不必苛求行政行為必須援引依據(jù)；（3）適用簡(jiǎn)易程序或應(yīng)急程序的行政行為，在情節(jié)簡(jiǎn)單、爭(zhēng)議不大或情勢(shì)危急之下，執(zhí)法人員可以口頭告知或省略相關(guān)程序義務(wù)；（4）非法律適用內(nèi)容的規(guī)范，如與行政行為相關(guān)的職權(quán)依據(jù)、程序條款、救濟(jì)途徑等，只需具備合法外形或直接告知、實(shí)施即可，縱使這類問題發(fā)生爭(zhēng)議，在司法過程中也容易查明。

此外，有無必要區(qū)分負(fù)擔(dān)行為與授益行為的援引強(qiáng)度呢？對(duì)干預(yù)形態(tài)之負(fù)擔(dān)行為，司法謹(jǐn)慎進(jìn)行嚴(yán)格審查的觀點(diǎn)，在審判實(shí)踐中的確得到了認(rèn)同。⑤在重慶市無線電話有限責(zé)任公司訴重慶市財(cái)政局產(chǎn)權(quán)界定上訴案中，法院認(rèn)為：“《通知》作為界定產(chǎn)權(quán)的行政行為與行政處罰不同，未引用具體條款，屬于法律適用的瑕疵，不構(gòu)成撤銷的法定理由?！敝貞c市高級(jí)人民法院（2003）渝高法行終字第18號(hào)行政判決書。換言之，有關(guān)法院認(rèn)為行政處罰這類行政行為應(yīng)當(dāng)引用具體法律條款。而且在現(xiàn)代行政法理論中，適當(dāng)放寬給付行政的法律保留要求也已形成共識(shí)，⑥參見翁岳生：《行政的概念與種類》，載翁岳生主編：《行政法》，中國(guó)法制出版社2009年版，第31-32頁(yè)。這種發(fā)展自然會(huì)影響相應(yīng)行為的援引義務(wù)強(qiáng)度。但是，負(fù)擔(dān)與授益只是相對(duì)而言的，對(duì)相對(duì)人之授益，對(duì)有利害關(guān)系的第三人可能就是不利益，甚至針對(duì)特定主體的授益行為可能會(huì)損害不特定的群體利益。因此，無論負(fù)擔(dān)行為抑或授益行為，都應(yīng)當(dāng)以準(zhǔn)確援引為原則。

（三）司法審查標(biāo)準(zhǔn)的改進(jìn)可能

誠(chéng)然，“以程序違法為由的撤銷判決并沒有提示實(shí)體方面的司法判斷，也就不能保證這種爭(zhēng)議不會(huì)再次發(fā)展為行政訴訟”。⑦王天華：《程序違法與實(shí)體審查——行政訴訟中行政程序違法的法律效果問題的一個(gè)側(cè)面》，載羅豪才主編：《行政法論叢》（第9卷），法律出版社2006年版，第203頁(yè)。涉及“未引用”的案例在現(xiàn)實(shí)中頻繁出現(xiàn)，若一律因程序違法而撤銷，只會(huì)讓行政機(jī)關(guān)純粹重復(fù)行政行為，對(duì)結(jié)果毫無影響，僅就滿足行政相對(duì)人的程序權(quán)利保障而言得不償失。因此，在主張程序價(jià)值之前，應(yīng)當(dāng)先進(jìn)行全面的實(shí)質(zhì)審查。嗣后，針對(duì)適用法律正確且又不對(duì)相對(duì)人權(quán)利產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響的程序輕微違法，“從行政成本和訴訟經(jīng)濟(jì)考慮，不宜撤銷該行政行為，但仍需對(duì)該行政行為予以否定性判決”。⑧全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)行政法室編著：《中華人民共和國(guó)行政訴訟法解讀》，中國(guó)法制出版社2014年版，第205頁(yè)。2014年我國(guó)《行政訴訟法》修訂后，相應(yīng)的規(guī)范基礎(chǔ)已經(jīng)具備，法院依據(jù)《行政訴訟法》第74條第2項(xiàng)可以對(duì)程序輕微違法的行政行為作出確認(rèn)違法判決。⑨2014年修訂后的我國(guó)《行政訴訟法》第74條規(guī)定：行政行為有下列情形之一的，人民法院判決確認(rèn)違法，但不撤銷行政行為：……（二）行政行為程序輕微違法，但對(duì)原告利益不產(chǎn)生實(shí)際影響的。由此，通過讓行政機(jī)關(guān)承擔(dān)一定敗訴后果可以提醒其遵循程序義務(wù)，勝訴結(jié)果以及避免訴訟費(fèi)用等實(shí)際利益也可以讓相對(duì)人的救濟(jì)情緒得到滿足，同時(shí)被訴行政行為不予撤銷，其效力仍繼續(xù)存在，行政法秩序的穩(wěn)定也得以保持。

當(dāng)然，這種合法性標(biāo)準(zhǔn)的改進(jìn)并非毫無問題——從內(nèi)涵上看，我國(guó)《行政訴訟法》第74條第2項(xiàng)描述的“程序輕微違法”與傳統(tǒng)理論的“程序瑕疵”幾近一致，似乎可以就此將“程序瑕疵”納入確認(rèn)違法判決的適用對(duì)象。但是，盡管“瑕疵”概念在規(guī)范文本上并未明確，我國(guó)學(xué)理與實(shí)踐中卻早已普遍使用，若此時(shí)將其全盤替代，不但在理論體系上有突兀，實(shí)踐操作中也會(huì)面臨諸多問題，因?yàn)樾姓`法可能會(huì)隨之產(chǎn)生國(guó)家賠償責(zé)任等連鎖反應(yīng)。未來，我國(guó)《行政訴訟法》第74條第2項(xiàng)的“確認(rèn)判決”如何適當(dāng)運(yùn)用，需要進(jìn)一步研究。

五、代結(jié)論：從公報(bào)案例到指導(dǎo)性案例

綜上所述，對(duì)“未引用”問題的司法審查，由于行政法秩序暫時(shí)優(yōu)位與司法認(rèn)知限制，法官不宜直接對(duì)“未引用”形式作出定性，而應(yīng)當(dāng)要求（允許）行政機(jī)關(guān)在訴訟中補(bǔ)正依據(jù)，若既有的舉證事實(shí)無法涵攝至具體依據(jù)，則不認(rèn)可事后補(bǔ)正的具體依據(jù)，推定“未引用”為“適用法律錯(cuò)誤”。指導(dǎo)案例41號(hào)的裁判思路雖然對(duì)長(zhǎng)期以來的司法混亂進(jìn)行了歸一，卻仍不能對(duì)明顯的程序問題作直接評(píng)價(jià)，這種司法審查強(qiáng)度的松動(dòng)更像是程序價(jià)值式微后的權(quán)宜之計(jì)。2014年修訂后的我國(guó)《行政訴訟法》所創(chuàng)設(shè)的對(duì)程序輕微違法的確認(rèn)違法判決，能否發(fā)展出程序?qū)彶榈男聵?biāo)準(zhǔn)，是值得嘗試與探討的。也就是說，即使補(bǔ)正依據(jù)后的行政行為經(jīng)審查適用法律正確，原則上依然可以確認(rèn)違法。

在此也應(yīng)指出，雖然“宣懿成案”在被確定為指導(dǎo)性案例前，早已刊登于2004年第4期的《最高人民法院公報(bào)》，但是公報(bào)案例與指導(dǎo)性案例在法效力上有著本質(zhì)區(qū)別?；趯徟蟹ü俚囊暯?，我國(guó)的案例可以分為三種類型：有法效力的案例、有事實(shí)效力的案例以及有說服力的案例。第一種指的是指導(dǎo)性案例，最高院以司法解釋明確了該類案例應(yīng)當(dāng)參照及引述為裁判理由的法效力。第二種是指審判法院的上級(jí)法院推出的典型案例，由于上級(jí)法院的司法觀點(diǎn)會(huì)直接影響上訴案件的二審結(jié)果，基于制度因素，這類案例具有事實(shí)效力。第三種是指沒有直接法效力或制度影響力的各類案例，比如最高院推出的公報(bào)案例、各類科研機(jī)構(gòu)的案例匯編、學(xué)者編寫的案例評(píng)釋等，對(duì)于該類案例中的裁判要旨及理由，法官在審判實(shí)踐中可以根據(jù)自己的認(rèn)知和偏好提取利用。這種效力認(rèn)知與我國(guó)司法系統(tǒng)的權(quán)力結(jié)構(gòu)密切相關(guān)。在適用層面，指導(dǎo)性案例的法效力直接體現(xiàn)為，各級(jí)法院在審理類似案件時(shí)對(duì)裁判要點(diǎn)“應(yīng)當(dāng)參照”以及“應(yīng)當(dāng)將指導(dǎo)性案例作為裁判理由引述”。⑩《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第7條，《〈最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〉實(shí)施細(xì)則》第9條、第10條、第11條。目前在審判實(shí)踐中，最高院通過判例明確了公報(bào)案例與指導(dǎo)性案例在適用上的差異。①在李藝東等與黃木興一般借款合同糾紛案中，最高院認(rèn)為：“關(guān)于黃木興主張本案應(yīng)參照本院公報(bào)案例處理的問題，經(jīng)查，黃木興援引的本院公報(bào)案例并非是本院根據(jù)《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》發(fā)布的指導(dǎo)性案例，其主張本案應(yīng)參照該案例處理沒有依據(jù)。”參見最高人民法院（2014）民申字第441號(hào)民事裁定書。而且，已有相關(guān)案例對(duì)指導(dǎo)案例41號(hào)予以“參照”。②如周口市雙立商貿(mào)有限公司與周口市人民政府關(guān)于國(guó)有土地使用權(quán)決定糾紛案。參見河南省漯河市中級(jí)人民法院（2014）漯行初字第51號(hào)行政判決書。其中清晰呈現(xiàn)當(dāng)事人訴稱參照指導(dǎo)性案例，而法院不予參照并說明理由的審理過程。當(dāng)然，類似“宣懿成案”這種公報(bào)案例上升為指導(dǎo)性案例的發(fā)展，也可能是案例指導(dǎo)制度趨向保守的表現(xiàn)。③雖然公報(bào)案例與指導(dǎo)性案例是兩套獨(dú)立的案例系統(tǒng)，但是筆者經(jīng)檢索發(fā)現(xiàn)，截至2015年5月1日最高院推出的52個(gè)指導(dǎo)性案例中，有37個(gè)曾是公報(bào)案例。

（責(zé)任編輯：姚魏）

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1005-9512（2015）09-0151-10

張亮，浙江大學(xué)光華法學(xué)院憲法學(xué)與行政法學(xué)專業(yè)博士研究生。