李曉春

(佛山科學(xué)技術(shù)學(xué)院政法學(xué)院，廣東佛山528000)

公司違法買回自己股份的效力認(rèn)定及法律責(zé)任*

李曉春

(佛山科學(xué)技術(shù)學(xué)院政法學(xué)院，廣東佛山528000)

公司買回自己股份是企業(yè)的一項(xiàng)重要資本運(yùn)作工具，在公司實(shí)務(wù)中有很多用途，公司買回自己股份的權(quán)利也很容易被濫用。在現(xiàn)實(shí)中，公司的控股股東或管理層往往會(huì)為了自己利益，采取各種手段使公司買回自己股份，甚至不惜違反法律的限制規(guī)定。我國現(xiàn)行法未對公司違法買回自己股份的效力作出規(guī)定，也未規(guī)定相應(yīng)的制裁措施。在構(gòu)建我國公司買回自己股份制度時(shí)，必須對公司違法買回股份的行為做出規(guī)范，并對違法買回自己股份的決策者施以相應(yīng)的制裁措施，以保護(hù)公司、公司債權(quán)人和股東的利益。

股份買回；公司法；法律效果；法律責(zé)任

為保護(hù)公司、股東及債權(quán)人的合法權(quán)益，防范公司買回自己股份的權(quán)利被濫用，各國立法一般除規(guī)定公司買回自己股份的財(cái)源、程序等限制條件外，還對公司違法買回自己股份的行為規(guī)定制裁措施。我國《公司法》雖然也對股份有限公司和有限責(zé)任公司股份回購行為作出規(guī)定，但未對公司違法買回自己股份的法律效力作出規(guī)定，也未規(guī)定相應(yīng)的制裁措施，影響了法律的實(shí)施效果，這不能不說是一大缺憾。在現(xiàn)實(shí)中，公司的控股股東或管理層有時(shí)會(huì)為了自己利益，采取各種手段使公司買回自己股份，甚至不惜違反法律的限制規(guī)定。因此，在法律上構(gòu)建我國公司買回自己股份制度時(shí)，不僅應(yīng)對公司違法買回股份的行為效力作出認(rèn)定，還應(yīng)規(guī)定相應(yīng)的法律責(zé)任。

一、公司買回自己股份的弊端及違法類型

(一)公司買回自己股份的弊端

首先，公司買回自己的股份會(huì)損害債權(quán)人利益。在公司買回自己股份帶來的弊端中，首先需要考慮的是侵蝕公司資本，動(dòng)搖資本維持原則，損害債權(quán)人利益。公司有償買回自己的股份，必須支付相應(yīng)股份的價(jià)款，這相當(dāng)于抽回公司的資本，這些抽回的資本，對公司債權(quán)人來說已無清償價(jià)值可言。雖然持相反意見者認(rèn)為公司將其買回的股份再出售，至少可以收回公司先前支付的買回股份的價(jià)款而充實(shí)公司資本，但法律無法期待這一結(jié)果的出現(xiàn)，因?yàn)槭欠裨敢饣蛘呤欠衲軌蛟谖磥碓俪鍪燮滟I回的股份，處于一種不確定狀態(tài)。①范啟其:《公司買回自己股份的法理分析》，《法商研究》1997年第2期。而且股票市場的行情瞬息萬變，再度出售未必與收買或收回時(shí)的價(jià)格相當(dāng)，難免出現(xiàn)不利于公司債權(quán)人的情形。②柯菊:《禁止公司買回自己股份緩和論之研究》，《臺(tái)大法學(xué)論叢》1995年第2期。另外，公司買回自己股份會(huì)導(dǎo)致公司資產(chǎn)流動(dòng)性降低，削弱公司償債能力。當(dāng)公司大量買回自己股份時(shí)，將使公司的流動(dòng)資金固定化，以致發(fā)生對債權(quán)人無法清償債務(wù)的危險(xiǎn)。

其次，公司買回自己股份可能使公司將利益輸送給控制股東，損害中小股東的利益。公司買回自己股份會(huì)影響到股東財(cái)富的重新分配，由于信息的不對稱以及價(jià)格的不公正，公司有可能通過股份回購將利益輸送給特定股東。學(xué)者Brennan和Thakor研究發(fā)現(xiàn)，股票買回會(huì)導(dǎo)致財(cái)富重新分配，分配的結(jié)果是財(cái)富從小股東、信息不靈通的股東轉(zhuǎn)移到大股東、信息靈通的股東處。③Michael Brennan&Anjan Thakor.Shareholder Preferences and Dividend Policy.J.Fin,Vol.45(1990).P994.另外，控制股東也可能利用其掌握的有關(guān)公司股份回購的內(nèi)幕信息，在公司股份回購前后視對其是否有利，買入或者賣出其所持有的公司股份，從中獲利；控制股東還可以通過公司買回自己股份人為地抬高或壓低股價(jià)，進(jìn)行股價(jià)的操縱，以損害外部投資者的利益為代價(jià)獲取不當(dāng)利益?？梢姡谟锌刂乒蓶|的公司里，公司買回自己股份制度更容易被控制股東作為自己謀取不當(dāng)利益的工具。

最后，經(jīng)營者可能濫用公司買回自己股份來謀取私利。隨著所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)的日益分離，公司的權(quán)力重心已經(jīng)由股東大會(huì)轉(zhuǎn)移到董事會(huì)，股東權(quán)力被大大削弱了。公司的經(jīng)營者把持了公司的大權(quán)，在經(jīng)營者占據(jù)明顯優(yōu)勢的情況下，很難保證其不出現(xiàn)道德風(fēng)險(xiǎn)，濫用權(quán)力，揮霍浪費(fèi)公司資產(chǎn)，以犧牲股東利益為代價(jià)而謀取自身利益。在公司買回自己股份的過程中，經(jīng)營者也通常存在著濫權(quán)行為，如利用公司買回自己股份防止接管，鞏固自己經(jīng)營地位；利用公司買回自己股份推動(dòng)股價(jià)上升，獲取高額股票期權(quán)利益；利用公司買回自己股份進(jìn)行內(nèi)幕交易或市場操縱，以損害外部股東利益的方式謀求自我利益。正是因?yàn)楣举I回自己股份存在上述潛在的弊端，故各國立法均會(huì)對公司買回自己股份的行為進(jìn)行一些限制，包括從買回股份的資金來源、買回事由、買回程序、買回?cái)?shù)量、買回方式、信息披露等方面進(jìn)行限制，而公司的經(jīng)營者為了謀求私利，也可能違反法律的限制性規(guī)定而令公司買回股份。

(二)公司違法買回股份的類型

公司違法買回自己股份的類型之一是違反財(cái)源限制的買回股份。出于保護(hù)公司債權(quán)人利益的需要，各國立法一般均會(huì)對公司買回自己股份的財(cái)源進(jìn)行限制。美國對公司買回自己股份的立法采“原則允許”的立場，公司可以不拘事由買回自己股份，但必須符合財(cái)源限制的要求，財(cái)源限制是美國各州立法對股份回購的主要限制方式。一般來說，當(dāng)公司因買回自己股份而喪失償債能力時(shí)，美國是禁止公司回購股份的。美國出現(xiàn)的眾多判例也大多與公司財(cái)源限制的法律規(guī)定相關(guān)，如在Garrity訴Radel一案中，法院認(rèn)為公司買回自己股份只能出自于公司未受限制的收益盈余，如果公司因股份買回或付款而喪失償債能力時(shí)，公司不能買回股份或付款。④In Garrity v Radel(1964)151 Conn349,197 A 2d775,see Ferdinand S.Tinio,Construction and operation of statute restricting corporation’s right to purchase its own stock to purchase from surplus,61 A.L.R.3d 1049.在美國另一起股東Goodman起訴公司Global Industries要求公司回購股份的案件中，法院認(rèn)為在案件審理時(shí)以及之前相當(dāng)長的時(shí)間里，有證據(jù)顯示該公司在經(jīng)營中損失巨大，其債務(wù)已經(jīng)大于公司的資產(chǎn)，此時(shí)公司買回股份會(huì)違反法律關(guān)于公司買回股份的限制，因此，公司與股東所簽訂的股份回購協(xié)議是不能得到履行的。⑤In Goodman v Global Industries(1947,Cal App)182 P2d 300,see Ferdinand S.Tinio,Construction and operation of statute restricting corporation’s right to purchase its own stock to purchase from surplus,61 A.L.R.3d 1049.關(guān)于財(cái)源限制，歐盟國家一般要求公司買回自己股份的資本必須出自可分配的盈余，不允許以資本公積金作為買回財(cái)源。我國臺(tái)灣地區(qū)“公司法”就特別股回收和員工庫藏股的買回財(cái)源進(jìn)行了限制，依其第158條、第167條之一第1款的規(guī)定，公司發(fā)行的特別股，可以盈余或發(fā)行新股所得的股款收回，而員工庫藏股買回財(cái)源則不得超過保留盈余加已實(shí)現(xiàn)的資本公積金。我國《公司法》第143條規(guī)定股份有限公司以員工持股為目的買回股份時(shí)應(yīng)以稅后利潤支出，對其他情形下的股份買回則未做規(guī)定。這在實(shí)踐中會(huì)產(chǎn)生一些問題，如公司是否可以公積金買回股份，是否可以公司的資本以及借入的資金來購買股份。我國大量上市公司在回購B股股份時(shí)，公告的信息中關(guān)于回購資金來源只是簡單表述為公司自有資金，并未明確是否為公司的稅后利潤，如果公司因回購股份而喪失償債能力，會(huì)直接損害債權(quán)人的利益。

公司違法買回自己股份的類型之二是違反事由限制的買回股份。除美國法、日本法采取原則允許公司買回自己股份，對公司買回事由不設(shè)限制的立場外，其他對股份買回采取“原則禁止”立場的國家于法律上均設(shè)有事由限制。目前，英國、德國、法國等國家關(guān)于事由的限制已大為放松，允許公司基于股東大會(huì)的決議買回自己股份，將公司買回自己股份的事由完全交由股東自主決定，這已經(jīng)在相當(dāng)程度上授予了公司買回自己股份的自由。⑥林麗香:《企業(yè)取回自己股份之法律問題》，《臺(tái)北大學(xué)法學(xué)論叢》2001年第48期；羅結(jié)珍譯:《法國公司法典》(上)，中國法制出版社2007年版，第223頁。我國《公司法》對公司買回事由限制較嚴(yán)，其第142條僅允許在減少公司注冊資本；與持有本公司股份的其他公司合并；將股份獎(jiǎng)勵(lì)給本公司職工；股東因?qū)蓶|大會(huì)作出的公司合并、分立決議持異議，要求公司收購其股份等四種情形下買回股份。實(shí)務(wù)中，公司為了一些合法的目的如為配合可轉(zhuǎn)換公司債、附認(rèn)股權(quán)公司債等的發(fā)行時(shí)，作為股權(quán)轉(zhuǎn)換之用時(shí)，或?yàn)橼H回公司發(fā)行的特別股時(shí)，均有可能突破法律規(guī)定回購股份。筆者認(rèn)為這種情況不能一概認(rèn)定為違法，但有些公司為了操縱股價(jià)或其他不法目的買回自己股份的，則應(yīng)該認(rèn)定為違法。

公司違法買回自己股份的類型之三是違反程序限制的買回股份。公司買回自己股份的決定，一般有兩種方式，一種是由股東會(huì)決議確定，另一種是由董事會(huì)決議確定。從美國各州公司法規(guī)定看來，公司買回自己股份屬于公司經(jīng)營管理范圍內(nèi)的事務(wù)，故買回自己股份的決定屬于董事會(huì)的職權(quán)范圍，由董事會(huì)決議。歐盟國家和日本，一般將公司買回自己股份的權(quán)限授予股東會(huì)，由股東會(huì)作出批準(zhǔn)，董事會(huì)再具體實(shí)施。買回自己股份的決定，應(yīng)屬于股東會(huì)決議的事項(xiàng)。我國公司法規(guī)定公司為減資、與持有本公司股份的其他公司合并以及將股份獎(jiǎng)勵(lì)給本公司員工的目的收購本公司股份的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)股東大會(huì)決議，如果公司未經(jīng)股東大會(huì)決議即買回自己股份，應(yīng)視為違反程序限制。

公司違法買回自己股份的類型之四是違反數(shù)量限制的買回股份。對于公司買回自己股份是否應(yīng)設(shè)數(shù)量限制或者數(shù)量限制的界限何在，各國規(guī)定不盡相同。目前，美國法、日本法對公司買回自己股份的數(shù)量沒有設(shè)限制，德國《股份法》、法國《公司法》對公司買回自己股份的數(shù)量均設(shè)有限制，一般為不超過公司資本的10%。歐盟1976年公司法第二指令對此原本也設(shè)有限制，但2006年通過的貫徹簡化資本維持原則的規(guī)定取消了10%數(shù)量的限制。我國《公司法》只對公司為將股份獎(jiǎng)勵(lì)給本公司員工買入的股份做了限制，即不超過已發(fā)行股份總額的5%，對其他情形下的股份買回未做數(shù)量限制?？梢姡瑪?shù)量限制并不是法律對公司買回自己股份的主要限制方式，因而，單純因違反數(shù)量限制而違法的股份回購案例并不多見。

公司違法買回自己股份的類型之五是違反買回方式限制的買回股份。公司買回自己股份的方式一般有三種:公開市場買回、自我要約收購和協(xié)議買回。公開市場買回是通過證券商由集中交易市場買回，自我要約收購是指公司以要約收購的方式買回自己股份，協(xié)議買回則是公司與股東私下協(xié)商議價(jià)買回。上述買回方式中，容易引發(fā)股東之間的不平等或損害債權(quán)人利益的主要是協(xié)議買回。美國公司法對上述三種方式均允許，但要求協(xié)議買回應(yīng)符合商業(yè)判斷規(guī)則。法國《公司法》規(guī)定公司買回自己股份一般應(yīng)通過公開收購或證券交易所取得。⑦羅結(jié)珍譯:《法國公司法典》(上)，中國法制出版社2007年版，第517頁。英國公司法分為場外買回和場內(nèi)買回，若是經(jīng)證券交易場所外買回股份，合同條款必須經(jīng)公司的特別決議授權(quán)。⑧See Companies Act 2006,§694.日本除了規(guī)定公開市場取得、要約收購?fù)?，還有“合意取得”，但“合意取得”必須預(yù)先經(jīng)股東大會(huì)決議規(guī)定取得數(shù)、為取得股份交付的金額以及可取得股份的期間。同時(shí)，其他股東可以書面請求追加自己為出賣人的變更議案提議權(quán)。⑨王保樹主編:《最新日本公司法》，于敏、楊東譯，法律出版社2006年版，第119-120頁。我國公司法對公司買回自己股份的方式缺乏細(xì)致規(guī)定，特別是通過協(xié)議買回，排除了其他股東的交易機(jī)會(huì)，容易造成股東間的不平等。而且，在公司經(jīng)營業(yè)績不佳時(shí)，或大股東有財(cái)務(wù)問題時(shí)，這有可能成為大股東套現(xiàn)的方式。因此，協(xié)議買回如果違反了股東公平原則，或損害了公司債權(quán)人利益，應(yīng)認(rèn)定為違法的股份買回。

公司違法買回自己股份的類型之六是違反信息披露規(guī)定的買回股份。在公司買回自己股份的過程中，作為交易一方的公司應(yīng)履行的信息披露義務(wù)主要包括兩部分內(nèi)容:一是履行一般情形下的信息披露義務(wù)，即凡是對公司股票價(jià)格有影響的重要信息均應(yīng)披露，在披露前，不能買回股份；二是對公司買回自己股份的情況進(jìn)行披露。對于公司的一般情形下的披露義務(wù)，我國《證券法》和《上市公司信息披露管理辦法》均已做了規(guī)定，公司買回自己股份時(shí)應(yīng)按照規(guī)定進(jìn)行披露。如果公司買回自己股份時(shí)不按照要求進(jìn)行披露，甚至利用內(nèi)幕信息操縱自己股份，應(yīng)依法予以查處。另需指出的是，我國法并未要求公司將買回自己股份的具體情況進(jìn)行披露，今后立法時(shí)應(yīng)予以完善。

二、公司違法買回自己股份之效力認(rèn)定:法律規(guī)定、學(xué)理闡釋、司法實(shí)踐

(一)有關(guān)國家和地區(qū)立法例

從各國的法律規(guī)定看，英國2006年公司法規(guī)定，公司違反買回自己股份的限制規(guī)定時(shí)，股份買回是無效的。⑩See Companies Act 2006,§658(2)(b).德國《股份公司法》第71條明確規(guī)定違法買回在債法上無效，但由于德國法上區(qū)分物權(quán)行為和債權(quán)行為的效力，公司違法買回自己股份，在債權(quán)法上無效，物權(quán)法上為有效，但因原因行為無效，故可依不當(dāng)?shù)美?guī)定請求返還。美國各州公司法對股份買回行為原則是允許的，只是在財(cái)源上加以限制，如果股份買回導(dǎo)致公司喪失償債能力，則禁止公司進(jìn)行股份買回。?See Del.Gen.Corp.Law§160.美國加利福尼亞州公司法和美國模范商業(yè)公司法均將股份買回行為視為公司對股份的分配，如果分配將導(dǎo)致公司喪失償債能力，則不能分配。?See California Corporation Code§501，Model Business Corporation Act§6.40.此外，其他國家和地區(qū)如日本、韓國以及我國臺(tái)灣地區(qū)多無明文規(guī)定違法買回股份的效力。但對于違法買回自己股份的處理，歐盟國家一般規(guī)定應(yīng)在規(guī)定期限內(nèi)作出處分，逾期未處分的，應(yīng)辦理銷除。如歐盟公司法第二指令第21條規(guī)定，當(dāng)公司違法買回自己股份，應(yīng)在買回后一年內(nèi)處分，逾期未處分的，應(yīng)當(dāng)銷除股份并減少實(shí)際認(rèn)購資本。

(二)學(xué)理上的觀點(diǎn)

我國臺(tái)灣地區(qū)的學(xué)術(shù)界對此存在四種觀點(diǎn)。一是有效說，即公司法中禁止公司買回自己股份之規(guī)定是屬于強(qiáng)制性規(guī)定中的命令性規(guī)范，違反該規(guī)定僅公司負(fù)責(zé)人承擔(dān)責(zé)任，而行為本身仍有效。?李欽賢:《自己股份違法買回行為之效力》，《月旦法學(xué)雜志》1996年第17期。二是無效說，即公司法中禁止公司買回自己股份規(guī)定之意旨在于貫徹資本充實(shí)原則，防止投機(jī)行為的發(fā)生，保護(hù)債權(quán)人和股東之利益，此規(guī)定應(yīng)屬強(qiáng)制性規(guī)定中的禁止性規(guī)范，違反該規(guī)范當(dāng)屬無效。?方嘉麟:《公司回收自己股份法律效果之研究》，《政大法學(xué)評論》2003年第75期。三是相對無效說，即基于資本維持原則而禁止公司買回自己股份，則違反該規(guī)定而買回自己股份之行為，是違反法律禁止性規(guī)定，其買回行為原則上無效；但在公司以第三人名義為自己之利益而買回自己股份，若出賣人是善意的，可例外認(rèn)為有效。這樣，既能遵守資本維持原則，并能兼顧交易安全。?柯芳枝:《公司法論》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第192頁。四是債權(quán)行為無效說，此說認(rèn)為，契約行為無效，當(dāng)事人不得請求契約的履行，但當(dāng)物上行為已經(jīng)完成后，僅對公司負(fù)責(zé)人處罰，其行為之本身仍屬有效。?施智謀:《公司法》，臺(tái)北三民書局1991年版，第124頁。

韓國學(xué)界一般將違法回購的效力分債權(quán)行為和物權(quán)取得行為的效力兩方面考察。對于債權(quán)行為的效力，認(rèn)為公司和股東之間達(dá)成的買賣、交換等債權(quán)性的合意，是違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定的，應(yīng)屬于無效。而對于物權(quán)行為即股份取得行為的效力，則有“無效說”、“有效說”、“部分無效說”、“相對無效說”等四種觀點(diǎn)，其中“部分無效說”實(shí)際上是對“無效說”和“有效說”的一種折衷說，認(rèn)為自己股份取得行為原則上為有效，只有出讓人為惡意時(shí)，只限于公司、公司債權(quán)人、股東才能主張無效。在出讓人為善意時(shí)，為保護(hù)交易安全，公司、公司債權(quán)人、股東均不能主張無效。?參見[韓]李哲松:《韓國公司法》，吳日煥譯，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第283-285頁。

日本學(xué)界對此也有不同觀點(diǎn)。所謂無效說認(rèn)為不正當(dāng)取得自己股份與違法分配的法律效果是一樣的，應(yīng)屬于無效。但也有部分學(xué)者認(rèn)為對于善意轉(zhuǎn)讓人，公司是不能主張無效的。近來也有部分觀點(diǎn)認(rèn)為不宜將違法取得自己股份或違法分配認(rèn)定為無效，應(yīng)以損害賠償請求的方式進(jìn)行處理。?[日]前田庸:《公司法入門》，王作全譯，北京大學(xué)出版社2012版，第119頁。日本公司法學(xué)者龍?zhí)锕?jié)指出，對于公司違法買回股份的效力，不宜采取劃一的標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)根據(jù)不同的違法事實(shí)分別確定。?[日]龍?zhí)锕?jié):《公司法》，有斐閣1995年版，第236頁。

對公司違法取得股份的效力，我國大部分學(xué)者持“相對無效說”，如劉俊海教授認(rèn)為不管公司取得自己股份的名義如何，只要出賣人在股份交易時(shí)不存在惡意，即應(yīng)理解為有效。?劉俊海:《股份有限公司股東權(quán)的保護(hù)》(修訂本)，法律出版社2004年版，第538頁。鐘明霞、蔡元慶教授雖認(rèn)為最理想的辦法是針對具體的違法事實(shí)，本著交易安全、保護(hù)債權(quán)人利益的原則，具體認(rèn)定回購行為的效力，但又認(rèn)為這種辦法最大的缺陷是標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，缺乏可操作性，因而認(rèn)為還是應(yīng)采“相對無效說”為宜。?參見鐘明霞、蔡元慶:《股份非法回購之法律救濟(jì)》，《法學(xué)評論》2003年第4期。

(三)管窺之見:區(qū)別情形，具體認(rèn)定——與司法實(shí)踐的接軌

筆者認(rèn)為，一概否定公司違法買回自己股份的效力不利于交易安全的維護(hù)，有可能損害善意轉(zhuǎn)讓人的利益。特別是在公司通過證券集中交易市場買回股份或者以第三人名義買回股份時(shí)，轉(zhuǎn)讓人往往并不知道誰是股份的買受人，若主張無效，顯然有損交易安全。正如馮果教授所言，“資本保全無疑重要，但維護(hù)交易安全也不可偏廢”，?故規(guī)定公司違法買回自己股份一概無效的做法有失偏頗。

那么我國法能否采納學(xué)術(shù)界“有效說”的觀點(diǎn)，即公司違法買回自己股份僅公司負(fù)責(zé)人承擔(dān)責(zé)任，而買回股份的行為本身仍有效呢？筆者認(rèn)為也不合適。“有效說”導(dǎo)致的直接后果是使關(guān)于公司買回自己股份的限制規(guī)定形同虛設(shè)，會(huì)變相助長公司違法買回股份的不良風(fēng)氣，當(dāng)公司違法從特定大股東處回購股份時(shí)，不能追究惡意出賣股東的責(zé)任。此外，筆者認(rèn)為德國法采納的“債權(quán)行為無效說”也不可取，這一觀點(diǎn)實(shí)際上體現(xiàn)了物權(quán)行為的無因性理論，但該理論并未為我國法學(xué)界所接受，我國法中也沒有德國法中那套區(qū)分債權(quán)行為和物權(quán)行為效力的制度。

事實(shí)上，認(rèn)定公司違法買回股份的效力問題，涉及公司法對股份買回的限制規(guī)定屬何種規(guī)范的考量。通常法律的規(guī)范分為強(qiáng)制性規(guī)范和任意性規(guī)范，根據(jù)我國《合同法》第52條第5項(xiàng)的規(guī)定，“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的合同是無效的。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第14條對“強(qiáng)制性規(guī)定”做出了解釋，該“強(qiáng)制性規(guī)定”是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定。對于民商事合同的效力問題，最高人民法院2009年發(fā)布的《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第15條指出:“正確理解、識別和適用合同法第五十二條第(五)項(xiàng)的規(guī)定，關(guān)系到民商事合同的效力維護(hù)以及市場交易的安全和穩(wěn)定。人民法院應(yīng)當(dāng)注意根據(jù)《合同法解釋(二)》第十四條之規(guī)定，注意區(qū)分效力性強(qiáng)制規(guī)定和管理性強(qiáng)制規(guī)定。違反效力性強(qiáng)制規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效；違反管理性強(qiáng)制規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情形認(rèn)定其效力?！被貧w到我國《公司法》第142條對股份買回的規(guī)定，從該條規(guī)定的內(nèi)容來看，顯然其屬于對公司的一種管理性規(guī)范，即公司原則上不得收購自己股份，在法律規(guī)定的例外情形下是允許的。而且，該條并未明確規(guī)定公司違反本條規(guī)定收購自己股份的行為是無效的。

司法實(shí)務(wù)中，關(guān)于股權(quán)回購的糾紛，法院一般不傾向于認(rèn)定合同無效。如最高人民法院于2015年1月16日發(fā)布的有關(guān)股份回購糾紛的典型案例中，其采用的裁判規(guī)則是股權(quán)回購是否能完成，要看回購條件是否成就，如果回購條件沒有成就，則股權(quán)轉(zhuǎn)讓方的回購請求會(huì)被法院駁回，待條件成就時(shí)，仍可再行使回購請求權(quán)。?參見中華人民共和國最高人民法院(2013)民申字第161號民事裁定書(審判長張華，審判員張代恩，代理審判員丁俊峰)，中國裁判文書網(wǎng)，2015年1月16日訪問。最高人民法院之前發(fā)布的有關(guān)案例也指出，關(guān)于股權(quán)回購條款的約定，法院認(rèn)為是各方為受讓方退出合作時(shí)設(shè)定的利益安排，不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，因而是合法有效的，但回購請求方需提供證據(jù)證明公司符合回購條件。?參見中華人民共和國最高人民法院(2010)民提字第153號民事判決書(審判長王東敏，代理審判員王富博、杜軍)，《最高人民法院公報(bào):裁判文書選登》，2012年第5期。美國司法實(shí)務(wù)中對于股東認(rèn)購股份時(shí)附帶的股權(quán)回購條款，大部分法院均認(rèn)可協(xié)議是合法有效的，只是合同履行中受到一些限制，如果回購期限到來時(shí)被告公司是有充足盈余的，則合同可以履行，如果沒有充足盈余，則合同不能履行。與我國法院的觀點(diǎn)不同的是，證明公司是否有盈余的責(zé)任在于公司自己。?Richards v.Emst Wiener Co.,207 N.Y.59,100 N.E.592(1912).可見，對于股東認(rèn)購股份時(shí)附帶的股權(quán)回購條款的效力，法院總體上認(rèn)為是有效的，但如果回購條件尚未滿足，則回購請求會(huì)被駁回。

除了此類事先有約定回購條款的合同外，相當(dāng)多的公司買回自己股份的合同是事后進(jìn)行的，如果違反了法律的限制規(guī)定，此類合同的效力如何認(rèn)定？筆者認(rèn)為，既然我國《公司法》第142條關(guān)于公司收購自己股份的有關(guān)規(guī)定屬管理性強(qiáng)制規(guī)定，對于違反管理性強(qiáng)制規(guī)定的股份買回行為，依據(jù)最高人民法院上述指導(dǎo)意見的精神是要根據(jù)具體情形認(rèn)定其效力的。那么，何種情形應(yīng)認(rèn)定為有效，何種情形應(yīng)認(rèn)定為無效呢？筆者認(rèn)為，區(qū)別的考量要看是否涉及債權(quán)人的利益，是否涉及交易安全的維護(hù)，是否涉及對惡意賣方股東的制約。公司違法買回股份有違反財(cái)源限制的、違反程序限制的、違反數(shù)量限制的、違反買回方式限制的、違反信息披露規(guī)定的，等等情形。對于這些違法情形，筆者認(rèn)為，財(cái)源限制關(guān)系到債權(quán)人利益的保護(hù)，如果公司因股份買回行為喪失償債能力，必定損害債權(quán)人利益，對此類違反財(cái)源限制的股份買回行為，如果是從特定股東處私下協(xié)議買回，則此類買回行為可以認(rèn)定為無效。將此類違法行為認(rèn)定為無效，除可以保護(hù)公司債權(quán)人利益外，還可以有效阻止公司故意將利益輸送給特定股東，并追究到特定股東的責(zé)任。如果違反財(cái)源限制的買回發(fā)生在公開的證券交易市場，由于賣方股東均是通過公開市場交易，難以確定身份，故為了保障交易的安全，一般不能認(rèn)定為無效，但要追究實(shí)施違法回購行為的相關(guān)責(zé)任人的法律責(zé)任。此外，對于其他違法情形，筆者認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效，而是應(yīng)采取其他處理方式并完善責(zé)任追究制度。

三、制度完善:公司違法買回自己股份的法律責(zé)任

(一)民事法律責(zé)任

在美國法上，若公司買回股份違反法定或章程規(guī)定的財(cái)源限制規(guī)定時(shí)，同意此買回措施的董事對公司及受損的第三人應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。如美國模范商業(yè)公司法規(guī)定，當(dāng)公司違反財(cái)源限制買回并實(shí)施違法分配時(shí)，要求董事承擔(dān)責(zé)任的一方能夠證明董事在采取該行動(dòng)時(shí)違反了董事行為準(zhǔn)則，投贊成票的董事應(yīng)就實(shí)際分配和不違反法律規(guī)定應(yīng)分配的部分之間的差額承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。?See Model Business Corporation Act§8.33(Ⅰ).被要求就非法分配承擔(dān)責(zé)任的董事有權(quán)要求其他應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的董事分擔(dān)責(zé)任；且有權(quán)要求股東按比例返還其所獲得的非法分配。?See Model Business Corporation Act§8.33(Ⅱ).加利福尼亞州公司法也規(guī)定，董事贊成違反法律規(guī)定的分配方案時(shí)，應(yīng)與公司一起對未同意的債權(quán)人和股東承擔(dān)連帶責(zé)任，但董事若為善意且已經(jīng)盡到了注意義務(wù)時(shí)不必承擔(dān)責(zé)任。?See Cal.Corp.Code,§316(a)(1),§309(c).賠償額是不合法分配的數(shù)量，但不超過公司所欠未同意債權(quán)人的債務(wù)和對未同意股東的損害。?See Cal.Corp.Code,§316(d).被要求承擔(dān)責(zé)任的董事可以要求其他董事分擔(dān)責(zé)任，并可要求收到非法分配的股東返還其非法所得，但股東以不知道該分配是非法分配為由拒絕返還的除外。?See Cal.Corp.Code,§316(e),§316(f).英國判例法基于越權(quán)原則，董事須對超越法律和章程規(guī)定的行為對公司和第三人承擔(dān)民事責(zé)任。?同前注?，馮果文，載漆多俊主編書，第207頁。法國公司法規(guī)定，公司董事與總經(jīng)理，對違反適用股份有限公司的法律與法規(guī)的規(guī)定，違反公司章程以及將對其在管理中出現(xiàn)的過錯(cuò)，視情況，向公司或者第三人，承擔(dān)個(gè)人責(zé)任或連帶責(zé)任。如有多名董事或者多名董事與總經(jīng)理共同參與了同一事實(shí)，法庭得確定其中每一個(gè)人應(yīng)當(dāng)對造成的損害分擔(dān)的責(zé)任。?羅結(jié)珍譯:《法國公司法典》(上)，中國法制出版社2007年版，第234頁。德國股份法第93條規(guī)定，若公司認(rèn)購、購買、作為質(zhì)押接收或收回公司自己股份違反股份法相關(guān)規(guī)定，則對此應(yīng)負(fù)責(zé)任的董事對公司負(fù)損害賠償責(zé)任。該法第112條規(guī)定，公司的損害賠償請求權(quán)由監(jiān)事會(huì)主張，監(jiān)事會(huì)在法院內(nèi)外代表公司。日本公司法第462條第1款及第463條第1款規(guī)定，公司違反買回財(cái)源限制規(guī)定買回自己股份時(shí)，參與該業(yè)務(wù)執(zhí)行的董事和接受了價(jià)款的股份轉(zhuǎn)讓者在違法買回的價(jià)額范圍內(nèi)，連帶承擔(dān)與股份轉(zhuǎn)讓者接受價(jià)款相當(dāng)金額的義務(wù)，但接受價(jià)款的股東是善意的，則不承擔(dān)責(zé)任。該法第465條第1款規(guī)定，若公司買回自己股份，致使公司在營業(yè)年度終了發(fā)生資本虧損時(shí)，執(zhí)行業(yè)務(wù)者對公司負(fù)連帶損害賠償責(zé)任，其責(zé)任范圍，為虧損的差額，若該營業(yè)年度買進(jìn)自己股份的價(jià)額總額比虧損差額還少時(shí)，為買回價(jià)額總額。

以后再修訂我國公司法時(shí)，對于公司違法買回自己股份的民事法律責(zé)任，可以設(shè)計(jì)為兩類，一類是賣方股東的責(zé)任；一類是公司內(nèi)部執(zhí)行業(yè)務(wù)的董事等的責(zé)任。

關(guān)于賣方股東的責(zé)任，前已述及，在公司違反財(cái)源限制且私下從特定股東處買回時(shí)，該股份買回行為應(yīng)定為無效。之所以將此類股份買回行為認(rèn)定為無效，是因?yàn)榇朔N情形下公司管理者不惜違反財(cái)源限制規(guī)定，往往伴隨著利益的輸送，參與了股份交易的賣方股東，往往已經(jīng)事先了解了公司買回自己股份的幕后真相，主觀上非善意，故此類股份交易行為應(yīng)認(rèn)定為無效。對于無效部分的股份交易行為，沒有履行的，不再履行，已經(jīng)履行的，雙方應(yīng)互負(fù)返還義務(wù)。若不能返還(如公司已經(jīng)將股份再賣給第三人)時(shí)，則賣方股東應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。關(guān)于賠償?shù)姆秶?，筆者認(rèn)為可以定為公司買回股份的價(jià)額和再售出價(jià)額之間的差額。對于其他違法情形下的股份買回，因股份買回行為仍是合法有效的，故賣方股東無需承擔(dān)責(zé)任。

對于公司內(nèi)部執(zhí)行業(yè)務(wù)的負(fù)有責(zé)任的董事，無論該股份買回行為是認(rèn)定為有效，還是無效，只要違反法律限制規(guī)定買回股份，均要規(guī)定相應(yīng)的民事賠償責(zé)任。關(guān)于賠償金額，有幾種學(xué)說，一是取得價(jià)額說，即將取得股票所支出的所有金額作為損害；二是售出差額說，即將取得價(jià)額和售出價(jià)格之間的差額作為損害；三是時(shí)價(jià)差額說，即將取得的價(jià)格同時(shí)價(jià)的差額以及售出時(shí)的售出價(jià)格同時(shí)價(jià)的差額的合計(jì)金額作為損害。?崔文玉:《日本公司法》，法律出版社2014年版，第111頁。我國立法應(yīng)如何確定賠償限額呢？筆者認(rèn)為，如果公司違法買回的股份仍保留在公司，則應(yīng)以公司買回股份所支出的金額作為賠償額，如果公司已將股份再行售出，則董事應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任是在買回價(jià)額與售出價(jià)額之間的差額范圍。如果負(fù)有責(zé)任的董事為多名，則各董事之間對此承擔(dān)連帶責(zé)任。但如果股份買回屬于被認(rèn)定為無效的情形，則董事與賣方股東承擔(dān)不真正連帶責(zé)任。若賣方股東已承擔(dān)了相應(yīng)的返還或賠償責(zé)任，則董事對外無需再承擔(dān)賠償責(zé)任；相反，若董事對外承擔(dān)了民事賠償責(zé)任，就有權(quán)向賣方股東追償。

(二)行政法律責(zé)任和刑事法律責(zé)任

在歐盟國家中，英國2006年公司法規(guī)定，公司違反買回自己股份的限制規(guī)定時(shí)，股份買回是無效的，且公司以及每個(gè)失職的高級管理人員若構(gòu)成犯罪，將會(huì)被處以2年期限的監(jiān)禁或罰金(或兩者并處)。?See Companies Act 2006,§658(2)(3).法國公司法還規(guī)定，股份有限公司的董事長、董事、總經(jīng)理違反公司法關(guān)于公司買回自己股份的法律規(guī)定，以公司名義認(rèn)購、買回、保存或銷售公司自己發(fā)行的股票或者用其設(shè)質(zhì)者，或?qū)閱T工持股買回的自己股份用于其它目的時(shí)，處以9000歐元的罰金。?羅結(jié)珍譯:《法國公司法典》(上)，中國法制出版社2007年版，第381頁。德國股份法第405條規(guī)定，作為董事會(huì)成員違反關(guān)于公司買回自己股份事由、持有數(shù)量以及自己股份處分等規(guī)定時(shí)，將被處以五萬元馬克以下的罰款。另外，依德國刑法第266條，若公司的經(jīng)營管理機(jī)關(guān)明顯違反有關(guān)買回規(guī)定，以致發(fā)生損害，或?qū)矩?cái)務(wù)有損害可能時(shí)，具體行為人應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任。日本公司法第963條第5款第2項(xiàng)規(guī)定，對違反法令或章程的規(guī)s定進(jìn)行盈余金的分紅時(shí)，可對相關(guān)業(yè)務(wù)執(zhí)行者處以五年以下有期徒刑或500萬日元以下的罰金，或并處。另外，在日本法上，依日本公司法第976條第10款、第11款之規(guī)定，原則上禁止子公司買回母公司股份，子公司在例外情形下買回的母公司股份也必須在相當(dāng)時(shí)期內(nèi)處分，違反此規(guī)定買回股份或未及時(shí)對股份進(jìn)行處分時(shí)，或者違反法律程序?qū)ψ约汗煞輰?shí)施注銷時(shí)，應(yīng)對相關(guān)負(fù)責(zé)人處以100萬日元的罰金。

為了加強(qiáng)對違法買回股份行為的制裁，我國法也應(yīng)借鑒其他國家的規(guī)定，規(guī)定相應(yīng)的行政法律責(zé)任或刑事法律責(zé)任。若公司特別是上市公司違反股份買回財(cái)源、程序、事由、價(jià)格、數(shù)量、處分及信息披露制度等法律規(guī)定時(shí)，證券監(jiān)督管理部門應(yīng)對負(fù)有責(zé)任的董事處以一定數(shù)量的罰款。對公司違法買回自己股份情節(jié)嚴(yán)重者，如利用買回自己股份進(jìn)行內(nèi)幕交易和市場操縱，構(gòu)成犯罪的，還應(yīng)處以相應(yīng)的刑罰。

(責(zé)任編輯:陳歷幸)

D F411.91

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1005-9512(2015)08-0096-08

李曉春，佛山科學(xué)技術(shù)學(xué)院政法學(xué)院副教授、碩士研究生導(dǎo)師，法學(xué)博士，英國斯坦福郡大學(xué)法學(xué)院高級訪問學(xué)者。

*本文系教育部人文社會(huì)科學(xué)研究青年基金項(xiàng)目“公司交叉持股法律問題研究”(項(xiàng)目編號:12Y JC820056)的階段性成果。