王立志(鄭州大學(xué)法學(xué)院，河南鄭州450001)

隱私權(quán)之定義是否可能*

王立志
(鄭州大學(xué)法學(xué)院，河南鄭州450001)

隱私權(quán)是新生成的一項(xiàng)基本人權(quán)，由于其自身變動(dòng)不定之特性，加之法律概念之不確定性以及人類語(yǔ)言功能之有限性，導(dǎo)致無(wú)法給隱私權(quán)作出一個(gè)簡(jiǎn)潔明快之定義。事實(shí)上，研究者如果不是對(duì)定義太過(guò)迷信的話就不難發(fā)現(xiàn)，法學(xué)是不太需要定義的領(lǐng)域。通過(guò)展示隱私權(quán)的構(gòu)成要件，從側(cè)面敘說(shuō)隱私權(quán)的具體內(nèi)涵，尤其是借助個(gè)案分析之路徑，以期能形成活色生香的隱私案例法規(guī)范，其功效遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)抽象而空泛的定義說(shuō)教，亦更能深化法學(xué)界對(duì)隱私權(quán)之精細(xì)把握。

隱私權(quán)；法學(xué)定義；不確定性；因應(yīng)

在整個(gè)西方世界,人們都把隱私奉為人的一種最重要的需求。30多年前，Charles Fried曾斷言:“隱私不存，人之完整性亦將不在?！雹貱harles Fried,Privacy,Yale Law Journal,1968(77),p475.目前，西方國(guó)家已將其發(fā)展為一種新興的基本人權(quán)。但吊詭的是，歷史上最早提及隱私權(quán)的，即布倫迪斯和沃倫1890年在哈佛大學(xué)的《哈佛法學(xué)評(píng)論》所發(fā)表《論隱私權(quán)》一文卻并未給出隱私權(quán)定義，而僅是用一種評(píng)價(jià)性語(yǔ)言認(rèn)為隱私的實(shí)質(zhì)是人類價(jià)值的縮影，并將隱私視做與人類尊嚴(yán)不可分割的一種條件和權(quán)利，是對(duì)人的平等的尊敬和一種人格。②[美]阿麗塔·L·艾倫，理查德·C·托克音頓:《美國(guó)隱私法:學(xué)說(shuō)、判例與立法》，馮建妹、石宏等譯，中國(guó)民主法制出版社2004年版，第16頁(yè)。正如后文所說(shuō)，這其實(shí)是美國(guó)典型實(shí)用主義的具體體現(xiàn)。為此，其后的國(guó)內(nèi)外學(xué)者紛紛將其對(duì)隱私權(quán)的研究焦點(diǎn)集中在隱私權(quán)的定義表述上，提出了形形色色的觀點(diǎn)，至今也未形成能夠?yàn)閷W(xué)術(shù)界普通接受的通說(shuō)。事實(shí)上，較之于形而上學(xué)性質(zhì)的法學(xué)定義而言，法學(xué)的應(yīng)用功能更需要提倡，隱私權(quán)的相關(guān)研究也是如此。對(duì)此，法學(xué)界不必糾纏于錯(cuò)綜復(fù)雜的隱私權(quán)定義紛爭(zhēng)，而應(yīng)另辟蹊徑，借助司法個(gè)案，展示隱私權(quán)的構(gòu)成要件，從側(cè)面敘明隱私權(quán)的具體內(nèi)涵，對(duì)隱私權(quán)予以全景式把握，將其完整之“風(fēng)貌”展現(xiàn)出來(lái)。

一、隱私權(quán)定義之爭(zhēng)論

(一)國(guó)外學(xué)者的觀點(diǎn)

美國(guó)法學(xué)家威爾廷認(rèn)為:“所謂隱私權(quán)，是指?jìng)€(gè)人、團(tuán)體或組織，擁有決定在何時(shí)，以何種方式，在何種程度上將自己的信息傳達(dá)給他人的權(quán)利?！雹蹌⒌?《現(xiàn)代西方新聞法制概述》，中國(guó)法制出版社1998年版，第119頁(yè)。

英國(guó)學(xué)者威廉·班尼主張:“隱私權(quán)的內(nèi)涵，與一個(gè)人的人格尊嚴(yán)有極大關(guān)系。使一個(gè)人的私生活受到干擾，將他的姓名、照片、肖像等未經(jīng)同意而公開刊布，使他在精神上感到不安、痛苦、羞恥或慚愧，顯然其人格尊嚴(yán)已受到侵害?！雹茴櫪砥?《新聞侵權(quán)與法律責(zé)任》，中國(guó)廣播電視出版社2001年版，第231頁(yè)。

《牛津法律大辭典》寫道:“隱私權(quán)是不受他人干擾的權(quán)利，關(guān)于人的私生活不受侵犯或不得將人的私生活非法公開的權(quán)利要求?！雹荨杜＝蚍纱筠o典》中文版，光明出版社1988年版，第719頁(yè)。

《不列顛百科全書》指出:“隱私權(quán)是民事侵權(quán)行為法和美國(guó)憲法上的一個(gè)概念。在侵權(quán)行為中，隱私權(quán)是一種不受這樣一些行為給與的精神上的傷害的權(quán)利；這些行為的目的是要通過(guò)將被害人的私生活向公眾曝光或通過(guò)侮慢和騷擾他人的寧?kù)o使他處于極度緊張的狀態(tài)。”⑥轉(zhuǎn)引自[美]理查德·A·斯皮內(nèi)洛:《世紀(jì)道德:信息技術(shù)的倫理方面》，劉鋼譯，中央編譯出版社1999年版，第1頁(yè)。

(二)國(guó)內(nèi)學(xué)者的觀點(diǎn)

王利明教授稱:“隱私權(quán)，是自然人就個(gè)人私事、個(gè)人信息等個(gè)人生活領(lǐng)域內(nèi)的事情不為他人知悉、禁止他人干涉的權(quán)利?！雹咄趵?《人格權(quán)法》，法律出版社1997年版，第147頁(yè)。

張新寶教授說(shuō):“隱私權(quán)是指自然人享有的私人生活安寧與私人信息秘密依法受到保護(hù)，不被他人非法侵?jǐn)_、知悉、搜集、利用和公開等的一種人格權(quán)?！雹鄰埿聦?《隱私權(quán)的法律保護(hù)》，群眾出版社2004年版，第12頁(yè)。

臺(tái)灣學(xué)者呂光先生言:“隱私權(quán)是對(duì)個(gè)人私生活的保護(hù)，使每個(gè)人能安寧居住，不受干擾，未經(jīng)本人同意者，其與公共事務(wù)無(wú)關(guān)的私人事務(wù)，不得刊布或討論，其個(gè)人姓名、照片、肖像等非事前獲得本人同意，不得擅自使用或刊布，尤不得作商業(yè)上的用途?！雹釁喂?《大眾傳播與法律》，臺(tái)灣商務(wù)印書館1987年版，第66頁(yè)。

臺(tái)灣學(xué)者何孝元先生認(rèn)為:“秘密權(quán)者，乃就是生活上或工業(yè)上所不欲人知之事實(shí)，有不使他人得知之權(quán)利也?！雹夂涡⒃?《損害賠償之研究》，臺(tái)灣商務(wù)印書館1982年版，第116頁(yè)。

(三)對(duì)隱私權(quán)定義爭(zhēng)論之評(píng)述

盡管本文鋪陳臚陳了諸多隱私權(quán)的定義，但卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)未能將其詳盡列舉。僅據(jù)臺(tái)灣學(xué)者詹文凱之研究，隱私權(quán)定義就高達(dá)21種。?見詹文凱:《隱私權(quán)之研究》，臺(tái)灣大學(xué)法研所1998年度博士論文，第124-127頁(yè)。并且這些隱私權(quán)之定義也是良莠不齊，有些定義嚴(yán)格來(lái)講只能是對(duì)隱私權(quán)某些方面的一些描說(shuō)，不是對(duì)隱私權(quán)的科學(xué)定義。囿于隱私權(quán)定義紛爭(zhēng)過(guò)于迷錯(cuò)雜陳，僅是對(duì)其簡(jiǎn)單地羅列取舍，便已大費(fèi)周章。另外，即便捏撮糅合出一個(gè)無(wú)所不包的隱私權(quán)定義，其定義之文字篇幅亦足以令人望而卻步，而且此定義也必然太過(guò)浮泛而無(wú)可取之處。加之隱私權(quán)具有開放性，以及其仍在不斷發(fā)展、生成的特性，因此任何一個(gè)定義都可能無(wú)法完全包含其全景風(fēng)貌。職是之故，隱私權(quán)的堅(jiān)決反對(duì)者Judith Jarvis Thomson更是不帶任何感情地寫道:“似乎沒有人能對(duì)隱私為何物有一個(gè)明晰的認(rèn)識(shí)。”?James Q.Whitman,The Two Western Cultures of Privacy:Dignity Versus Liberty,Yale Law Journal,2004(113),p1153.而隱私保護(hù)的真正擁躉者們也被迫承認(rèn):“隱私本身是一個(gè)極難定義的概念。”?Willam M.Beaney,The Right to Privacy and American Law,Law&Contemp.Probs,1966(31)p253.

隱私權(quán)定義為何會(huì)如此混亂繁雜，日本學(xué)者坂本昌成教授對(duì)此曾做出如下較為全面的闡述:“1.隱私本身的法概念自成立至今，時(shí)日還短，不過(guò)區(qū)區(qū)一百余年；2.隱私權(quán)的研究范疇橫跨了私法上的侵權(quán)法與公法兩個(gè)領(lǐng)域；3.當(dāng)目前為止，判例所呈現(xiàn)的隱私權(quán)內(nèi)容，極為多樣化，沒有統(tǒng)合的見解出現(xiàn)；4.隱私的概念具有流動(dòng)性。隱私在其實(shí)質(zhì)上不僅與生活品質(zhì)密切相關(guān)，同時(shí)也與社會(huì)、人類全體不可分離。”?轉(zhuǎn)引自高光義:《論日本憲法上的隱私權(quán)》，載《現(xiàn)代國(guó)家與憲法——李鴻禧教授六秩華誕祝賀論文集》，(臺(tái)灣)月旦出版社1997年版，第812頁(yè)。筆者認(rèn)為，上述解釋僅指明了隱私權(quán)定義混亂的淺層動(dòng)因，真正導(dǎo)致隱私權(quán)定義不確定性內(nèi)在緣由卻在于法學(xué)定義之艱難性，因而對(duì)此值得做進(jìn)一步之研究。

二、法學(xué)定義之艱難性

(一)法學(xué)定義之局限性

“概念乃是解決法律問(wèn)題所必需的和必不可少的工具。沒有精確界定的專門概念，我們便不能清楚而理性地思考法律問(wèn)題，也無(wú)法將我們對(duì)法律的思考轉(zhuǎn)變?yōu)檎Z(yǔ)言，同時(shí)也無(wú)法以一種可理解的方式將這些思想傳遞給他人。如果我們?cè)噲D完全拋棄概念，那么整個(gè)法律大廈將化為灰燼?！?[美]博登海默:《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第486頁(yè)。但對(duì)如何理解與交流法學(xué)概念，學(xué)界一直素有爭(zhēng)議。其中較為流行的觀點(diǎn)認(rèn)為:“為了將社會(huì)生活中各形各色的現(xiàn)象與事件進(jìn)行分類與規(guī)整，就必須有一個(gè)以簡(jiǎn)略表達(dá)方式識(shí)別具有相同要素的典型情形的運(yùn)作工具，此一工具即為定義?！?[美]博登海默:《法理學(xué)》，范建得、吳博文譯，(臺(tái)灣)漢興書局1997年版，第564頁(yè)。

受此影響，近現(xiàn)代法學(xué)一直欣然于以自然科學(xué)(尤其是幾何學(xué)和物理學(xué))的知識(shí)范式來(lái)建構(gòu)法學(xué)，法學(xué)家們常持有“法律公理體系之夢(mèng)”的設(shè)想。他們認(rèn)為，若能將法律體系的各個(gè)原則、規(guī)則和概念厘定清晰，像“門捷列夫化學(xué)元素表”一樣精確、直觀，那么他們就從根本上解決了千百年來(lái)一直困擾專業(yè)法律家的諸多法律難題。有了這張“化學(xué)元素表”，法官按圖索驥，就能夠確定每個(gè)法律原則、規(guī)則、概念的位序、構(gòu)成元素、分量以及它們計(jì)量的方法，只要運(yùn)用形式邏輯的三段論推理來(lái)操作適用規(guī)則、概念，就可以得出解決一切法律問(wèn)題的答案。法律的適用變得像數(shù)學(xué)計(jì)算一樣精確和簡(jiǎn)單。?舒國(guó)瀅:《并非有一種值得期待的宣言——我們時(shí)代的法學(xué)為什么需要重視方法》，《現(xiàn)代法學(xué)》2006年第5期。因此研究任何法學(xué)概念或命題，最直接可靠之策略就是先明確其定義，然后按照定義探尋其規(guī)律與特征，并將其推廣適用至每種情況及每一個(gè)案。因此，對(duì)法學(xué)命題或概念的定義創(chuàng)造及定義權(quán)的控制就成為法學(xué)家們孜孜不倦，夙興夜寐般不懈追求的恢宏偉業(yè)。?事實(shí)上，如果能建立一個(gè)窮盡所有權(quán)利，定義各項(xiàng)權(quán)利并明確其范圍又切實(shí)可行的法律權(quán)利體系，那么的確會(huì)一勞永逸的解決大量諸如權(quán)利沖突法理學(xué)難題。十九世紀(jì)的法理學(xué)從基本自由觀念出發(fā)，以邏輯方式朝這方面作了嘗試，但所有努力終歸失敗了。龐德明確指出這是因?yàn)?“第一，這種基本的權(quán)利觀念并不像人們想象的那樣是一個(gè)簡(jiǎn)單的觀念，而是一個(gè)涉及到諸多獨(dú)特內(nèi)容的觀念；第二，人們所需要的那些協(xié)調(diào)和調(diào)整手段也是無(wú)法從一個(gè)簡(jiǎn)單的自由觀念中推論出來(lái)的。因此，在19世紀(jì)的法律典籍中，便充滿了由諸如此類的努力所不斷導(dǎo)致或?qū)虻南∑婀殴值倪壿嬅??！眳⒁奫美]龐德:《法律史解釋》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)法制出版社2002年版，第236頁(yè)。

然而使得癡迷于定義創(chuàng)制的法學(xué)家始料未及的是，為了追求定義適用范圍的寬廣性，定義之抽象性則無(wú)可避免。抽象的定義固然有其幫助法規(guī)范分門別類的效果，但可以想見的后果是，竭盡追求高度抽象化的定義，只能使得其內(nèi)容愈加空洞，越發(fā)與真實(shí)性脫離關(guān)聯(lián)。??[德]亞圖·考夫曼:《法律哲學(xué)》，劉幸義等譯，法律出版社2004年版，第123頁(yè)以下。并且，正如英國(guó)哲學(xué)家萊布尼茲所稱:“對(duì)一些單純的觀念，我們是不能給它們定義的；也有一些公理和公設(shè)，總之，有一些原始的原則，是不能夠證明的，也不需要證明，這就是‘同一陳述’，其反面包含著顯然的矛盾?！?北京大學(xué)哲學(xué)系編譯:《十六—十八世紀(jì)西歐各國(guó)哲學(xué)》，商務(wù)印書館1980年版，第297頁(yè)。因此，法律學(xué)人往往是在費(fèi)盡周折之后才驚奇地發(fā)現(xiàn)，定義往往是有局限性的，要么自己所“發(fā)明”的定義根本無(wú)法涵蓋整個(gè)概念，要么就是其過(guò)于空泛無(wú)物而無(wú)法指引實(shí)踐。例如，憲法學(xué)中，權(quán)利是一個(gè)受人尊重但卻始終無(wú)法界定的概念?？档略谡劶皺?quán)利的定義時(shí)說(shuō):“問(wèn)一位法學(xué)家什么是權(quán)利就像問(wèn)一位邏輯學(xué)家什么是真理那樣會(huì)讓他感到為難。他們的回答很可能是這樣，且在回答中極力避免同義語(yǔ)的反復(fù)，而僅僅承認(rèn)這樣的事實(shí)，即指出某個(gè)國(guó)家在某個(gè)時(shí)期的法律認(rèn)為唯一正確的東西是什么，而不正面解答問(wèn)者提出來(lái)的那個(gè)普遍性的問(wèn)題?！?[德]伊曼努爾·康德:《法的形而上學(xué)原理》，沈叔平譯，商務(wù)印書館1991年版，第39頁(yè)。費(fèi)因伯格則干脆指出，給權(quán)利下一個(gè)“正規(guī)的定義”是不可能的，應(yīng)該把權(quán)利看作一個(gè)“簡(jiǎn)單的、不可定義、不可分析的原初概念”。?Joel Feinberg,The Nature and Values of Rights，Journal of Value Inquiry,1970(4)p.243-244.又如，財(cái)產(chǎn)權(quán)是極其重要的民法概念。但由于財(cái)產(chǎn)法根本無(wú)法抽象出一個(gè)統(tǒng)一的概念、特征和效力等的理論體系，進(jìn)而導(dǎo)致“當(dāng)代(財(cái)產(chǎn))權(quán)利束互不聯(lián)系，沒有共同語(yǔ)言，原來(lái)起源于物品所有權(quán)概念的法律上的‘財(cái)產(chǎn)權(quán)’的含義，在法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)的一般理論中并沒有獲得統(tǒng)一的概念”。?[美]托馬斯·C·格雷:《論財(cái)產(chǎn)權(quán)的解體》，高新軍譯，《經(jīng)濟(jì)社會(huì)體制比較》1995年第2期。再如，類似的情況在刑法研究中亦是如此。譬如，為了定義“犯罪”，刑法學(xué)家就認(rèn)為“犯罪”是應(yīng)受“刑罰”懲罰的行為。而反過(guò)來(lái)在定義“刑罰”時(shí)，則不惜冒著循環(huán)定義的風(fēng)險(xiǎn)，將“犯罪”請(qǐng)回來(lái)，認(rèn)為“刑罰”是對(duì)“犯罪”分子所適用的一種強(qiáng)制性的法律制裁措施。?循環(huán)論證又稱為“先定結(jié)論”。其論證前提和論證結(jié)論具有同一性。例如，《圣經(jīng)》上說(shuō)神存在。由于圣經(jīng)是神的話語(yǔ)，故圣經(jīng)必然正確無(wú)誤。所以神是存在的。又如，土豆就是種在地里的馬鈴薯，馬鈴薯就是正式農(nóng)業(yè)用語(yǔ)中的土豆。循環(huán)論證之弊病在于，其只會(huì)讓研究者在原地兜圈子，徒費(fèi)精神，毫無(wú)進(jìn)步。參見李文健:《哲學(xué)范疇不應(yīng)該使用循環(huán)定義》，《西北政法學(xué)院學(xué)報(bào)》1987年第2期。

故此，盡管筆者也曾心存不惜殫精竭慮而嗅探推研隱私權(quán)定義的企盼和夢(mèng)想，但最終也不得因?yàn)闊o(wú)法克服法學(xué)定義之局限性而只得作罷。?筆者在撰寫本文時(shí)，也無(wú)法抗拒定義的誘惑，并試圖通過(guò)給隱私權(quán)下定義的方法，然后再按照傳統(tǒng)寫作模式按部就班展開論證。但當(dāng)發(fā)現(xiàn)自己將要淹沒于隱私權(quán)定義的海洋中時(shí)，才意識(shí)到給“隱私權(quán)”下定義就如給“人”下定義一樣艱難，最終依依不舍地放棄了定義研究模式。因此，對(duì)法學(xué)概念定義的過(guò)分追求就如同西西弗將石頭從山腳到山頂推來(lái)推去一樣，無(wú)疑是一種無(wú)效亦無(wú)望的荒謬勞作。

(二)法律概念之不確定性

那么，何以會(huì)使得法學(xué)定義如此艱難呢？其主要原因無(wú)外乎法律概念自身的不確定性。對(duì)確定性的尋求或許是人類智慧的內(nèi)在傾向，美國(guó)學(xué)者杜威在其著作《確定性的尋求》一書中就曾解釋了人類這一傾向的原因。他認(rèn)為:“生活在危險(xiǎn)的世界中的人們被迫去尋找安全。……對(duì)確定性的尋求就是尋求有保證的安寧，由于行動(dòng)而產(chǎn)生的危險(xiǎn)和恐懼陰影使其成為一個(gè)絕對(duì)的目標(biāo)。因?yàn)槿藗儾⒉皇窃鲪翰淮_定性本身，而是憎惡不確定性使我們陷入災(zāi)禍的危險(xiǎn)的這一事實(shí)?！?See John Dewey,The Quest for Certainty,GPPutnam’S Sons，New York，1960．P．3-8．而從人類實(shí)踐發(fā)展的歷史來(lái)看，確定性是人類追求的目標(biāo)，因?yàn)樗窍祟愓J(rèn)識(shí)心理焦慮的堅(jiān)固盤石。這一點(diǎn)對(duì)法律學(xué)科而言更是如此，因?yàn)椤坝３址梢?guī)范的穩(wěn)定性，就必須首先確保法律規(guī)范的明確性，因?yàn)槊鞔_性是法律穩(wěn)定性之母”。?同前注?，博登海默書，第349頁(yè)。因此，長(zhǎng)久以來(lái)法律概念之確定性是法學(xué)家們孜孜以求的夢(mèng)想。但事實(shí)上，在日常社會(huì)生活領(lǐng)域中，概念與其所對(duì)應(yīng)的外在客觀世界并非絕對(duì)的一一映射關(guān)系，沃澤爾就將概念貼切地比喻為“一張輪廓模糊且愈到邊上愈加模糊的照片”。?[英]H·L·A·哈特:《法律推理問(wèn)題》，劉星譯，《法學(xué)譯叢》1991年第5期。因此，法學(xué)概念具有與生俱來(lái)的不確定性。英國(guó)學(xué)者哈特也更形象地說(shuō)道，“車”的典型的、清晰的中心含義是自行推動(dòng)的、能夠載人并在路上開動(dòng)的交通工具，但是玩具車、自行車，甚至用來(lái)做廣告道具的汽車是否屬于車的概念則不是很清楚。?[英]H·L·A·哈特:《法律的概念》，張文顯等譯，中國(guó)大百科全書出版社1996年版，第124頁(yè)。而在中國(guó)司法實(shí)踐中，對(duì)于危險(xiǎn)駕駛罪中的機(jī)動(dòng)車是否包括“電動(dòng)自行車”，也是爭(zhēng)議不斷，其原因也是由于機(jī)動(dòng)車之概念難以斷定。

需要指出的是，較之于日常生活而言，概念的不確定性在以所謂“明確性”自居的法律領(lǐng)域可能更為明顯。正如上文所稱，憲法中“權(quán)利”的概念、民法中“財(cái)產(chǎn)權(quán)”的概念、刑法中“刑罰”的概念以及“犯罪”的概念都如霧里看花般混沌朦朧。甚至就連拐賣婦女罪中“婦女”這樣再清晰不過(guò)的法律概念，在極端情況下也會(huì)模糊難辨。?我國(guó)1997刑法中設(shè)有“拐賣婦女兒童罪”?！堆虺峭韴?bào)》1999年12月9日?qǐng)?bào)道，四川一人販子將一女青年賣給一安徽人，而買主與其同居時(shí)發(fā)現(xiàn)買來(lái)的妻子是兩性人。案發(fā)后人販子辯稱他拐賣的不是婦女，不構(gòu)成犯罪。該案中兩性人的出現(xiàn)使得“婦女”這個(gè)本來(lái)很明確的概念一下子就模糊起來(lái)了。而隨著變性手術(shù)的增加，變性人的性別如何明確，是按照其之前的性別認(rèn)定還是按照手術(shù)后的人工性別認(rèn)定？更有甚者，如果手術(shù)失敗，出現(xiàn)了無(wú)性人的特例又如何判斷其性別？如此看來(lái)，對(duì)即便是對(duì)性別這樣看似毫無(wú)爭(zhēng)議的法律概念，也不免會(huì)給人一種飄渺虛幻的感覺。又如，普通法系刑法學(xué)者曾就“abortion(墮胎)”是否構(gòu)成“殺人罪”這一問(wèn)題進(jìn)行過(guò)長(zhǎng)久之爭(zhēng)論，卻無(wú)果而終。因?yàn)?，“人”的概念中是否包含胎兒是一個(gè)法學(xué)、醫(yī)學(xué)乃至倫理學(xué)根本無(wú)法厘清的問(wèn)題。再如，英國(guó)法律中為了區(qū)分“夜盜罪”(burglary)與“為搶劫而侵入住宅罪”(house-breaking)立法上安排了“night”的概念，然后將其解釋為“日落后一小時(shí)至日出前一小時(shí)”，然而現(xiàn)實(shí)生活中，不僅日照時(shí)間隨夏長(zhǎng)冬短而難以斷定，甚至還會(huì)出現(xiàn)陰雨無(wú)日的情況，加之各地所處時(shí)區(qū)不一樣，這樣一來(lái)，“night”如此簡(jiǎn)單的概念也終究難以說(shuō)清了。

抑或，人類可以經(jīng)過(guò)邏輯分析及縝密思考對(duì)概念的不明確性予以適當(dāng)消減，但徹底消除這種現(xiàn)象卻是徒勞的甚至有害的，因?yàn)椤爱?dāng)人們著手使某一術(shù)語(yǔ)更加精確時(shí)，結(jié)果發(fā)現(xiàn)，他用來(lái)消除所論及的模糊性的那個(gè)術(shù)語(yǔ)本身又是模糊的，因此，消除一個(gè)給定術(shù)語(yǔ)的模糊性，這是一個(gè)不切實(shí)際的目標(biāo)。我們所希望做到的至多是漸漸地接近與消除模糊性”。?[美]威廉·阿爾斯頓:《語(yǔ)言哲學(xué)》，牟博譯，三聯(lián)書店1998年版，第206頁(yè)。因此，法學(xué)界應(yīng)當(dāng)承認(rèn)法律概念的不確定性，根本毋需作如此出力不討好的嘗試。

(三)語(yǔ)言功能有限性加劇了法學(xué)定義的艱難性

語(yǔ)言是人類描述事務(wù)，表達(dá)感情，交流思想的工具，是人類思維的直接現(xiàn)實(shí)和思想的物質(zhì)外殼。只有借助語(yǔ)言，我們才能形成體系化的思想和知識(shí)，進(jìn)而了解并控制我們生存的世界，因此，“一個(gè)難以言說(shuō)的世界，就是不可控制的世界，而一塊語(yǔ)言空白就是人類認(rèn)識(shí)自身的一次放棄、一個(gè)敗績(jī)，也表示出某種巨大的危險(xiǎn)。語(yǔ)言是人與世界的聯(lián)結(jié)，中斷或失去了這個(gè)聯(lián)結(jié)，人就幾乎失去了對(duì)世界的控制。在這個(gè)意義上來(lái)講，人們完全可以有理由說(shuō)，語(yǔ)言就是控制力”。?韓少功:《馬橋詞典》，人民文學(xué)出版社2004年版，第225頁(yè)。

遺憾的是，人類試圖用語(yǔ)言控制世界的愿望從來(lái)就沒有實(shí)現(xiàn)過(guò)。美國(guó)法學(xué)家博登海默曾說(shuō):“由于法律概念是人類語(yǔ)言的產(chǎn)物而非自然客體的產(chǎn)物，然而我們語(yǔ)言的豐富程度和精妙程度還不足以反映自然現(xiàn)象在種類上的無(wú)限性、自然要素的組合與變化以及一個(gè)事物向另一個(gè)事物的逐漸演變過(guò)程，而這些演變則具有著如我們所理解的那種客觀現(xiàn)實(shí)的特性。也就是說(shuō)，無(wú)論我們的詞匯是多么詳盡完善、多么具有識(shí)別力，現(xiàn)實(shí)中始終有一些為嚴(yán)格和明確的語(yǔ)言分類所無(wú)能為力的細(xì)微差異與不規(guī)則情形?！?同前注?，博登海默書，第486頁(yè)。

事實(shí)上，世界上的事物遠(yuǎn)比描述它的語(yǔ)言更為復(fù)雜，人類的詞匯不論怎樣發(fā)展和演進(jìn)，無(wú)論今后的詞藻多么豐富華麗，也無(wú)法將這多姿多彩、變化多端的世界充分描述出來(lái)，甚至就連意圖描述世界的這種“迫切愿望”也無(wú)法用詞語(yǔ)妥貼地表達(dá)出來(lái)。語(yǔ)言所及的世界是廣袤的黑暗中的一點(diǎn)燭光，我們只能知道燭光所及的狹小范圍，在此界限之外更多的還是無(wú)可視見的漫漫長(zhǎng)夜。因此，盡管從古希臘時(shí)代，哲學(xué)家就已經(jīng)開始重視語(yǔ)言及其應(yīng)用。到了近代，洛克、休漠、黑格爾等對(duì)語(yǔ)言問(wèn)題都有深入的思考。但其結(jié)果卻正如維特斯根坦在其傳世巨著《邏輯哲學(xué)論》序言中不無(wú)沮喪的埋怨道的:“本書的全部意義可以用一句話概括:凡是可以說(shuō)的都可以說(shuō)得清楚；對(duì)于不能談?wù)摰臇|西必須保持沉默?！?[奧]路德維?！ぞS特根斯坦:《邏輯哲學(xué)論》，賀紹甲譯，商務(wù)印書館1996年版，第24頁(yè)。語(yǔ)言和概念之間始終遮掩著飄蕩不定的面紗，語(yǔ)言對(duì)被定義物的推斷與評(píng)估、抽象與概括無(wú)不沾染濃烈的主觀氣息，并且更意味著對(duì)細(xì)節(jié)的裁剪和放棄。文字語(yǔ)言描述信息的不完整性、不準(zhǔn)確性，以及時(shí)代變遷造成的詞與物的分離導(dǎo)致語(yǔ)言表述的艱難。就連一直以精確嚴(yán)密自詡的自然學(xué)科也無(wú)法用語(yǔ)言說(shuō)明“物理”、“數(shù)學(xué)”等概念的真實(shí)含義。在本身充斥著價(jià)值、意義等規(guī)范性用語(yǔ)的法學(xué)領(lǐng)域，言不達(dá)意更是語(yǔ)言應(yīng)用的一種常態(tài)。語(yǔ)言功能的有限性和法學(xué)概念的狹路相逢正如同盲人騎瞎馬加劇了法學(xué)概念之不確定性，使得法學(xué)概念變得更加撲朔迷離。?值得指出的是，概念和語(yǔ)言有著天然之聯(lián)系，因?yàn)楦拍畹耐鈿?如“車”、“禿頭”)就是語(yǔ)言文字。但二者對(duì)法學(xué)定義艱難性的影響并不相同。概念不確定性是其內(nèi)在原因，而語(yǔ)言有限性是外在原因，二者各自在其范圍內(nèi)發(fā)揮作用。如對(duì)于禿頭的概念，哈特曾經(jīng)打趣地說(shuō):“明確的標(biāo)準(zhǔn)情況和范例與那些成問(wèn)題的情況相比，兩者間的差別僅僅是程度不同而已。一個(gè)男士，其頭亮而光，他顯然屬于禿頭之列；另一位頭發(fā)蓬亂，則他顯然不是禿頭；但問(wèn)題在于第三個(gè)人只是在頭頂?shù)闹苓呌行┫∠÷渎涞念^發(fā)，如果他是否算禿頭被認(rèn)為是重要的或者任何實(shí)際結(jié)果取決于此的話，這個(gè)問(wèn)題就可能被無(wú)限期的爭(zhēng)論下去?！眳⒁奫英]哈特:《法律的概念》，張文顯等譯，中國(guó)大百科出版社1996年版，第4頁(yè)。在此，即便語(yǔ)言具有無(wú)限之功能，也無(wú)法解決“禿頭”概念的不明確性。

三、隱私權(quán)定義之不確定性及其因應(yīng)

隱私權(quán)牽涉到個(gè)人主觀性認(rèn)知，并且文明昌達(dá)與科技進(jìn)步使得隱私權(quán)的意義與內(nèi)容愈發(fā)變化莫測(cè)。時(shí)至今日，隱私權(quán)范圍業(yè)已滲透到私生活的每個(gè)角落，“它關(guān)系人類行為中許多不同的層面，包含個(gè)人的思想自由、個(gè)人身體自主、家庭中的自我獨(dú)處、自我信息的控制、免于被監(jiān)視的自由、免于不當(dāng)搜索及審問(wèn)的自由、居住安寧的自由以及秘密通訊的自由等。因此，隱私權(quán)的內(nèi)容是多樣的，它是一個(gè)現(xiàn)在仍還在生長(zhǎng)并處于發(fā)展過(guò)程中的權(quán)利”。?李錦雀:《日本國(guó)憲法保障下之隱私權(quán)研究》，(臺(tái)灣)淡江大學(xué)日本研究所1994年度碩士論文，第32-33頁(yè)。所以，較之一般法律概念，隱私權(quán)更是一個(gè)內(nèi)涵不穩(wěn)、邊界不明充滿變動(dòng)性的概念。故而，如果一般法學(xué)概念之定義存在相當(dāng)程度的艱難性，則對(duì)隱私權(quán)根本不可能給出確定的定義。

特別需要說(shuō)明的是，對(duì)隱私權(quán)來(lái)講，其定義之不確定性并非意味著隱私權(quán)的末日來(lái)臨。事實(shí)上，如果不是對(duì)定義太過(guò)迷信的話，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)法學(xué)并是不太需要定義的領(lǐng)域，對(duì)此哈特曾深刻地指出:“為什么已知的定義都貢獻(xiàn)甚微以至于不能解決這種持久的難題和困惑？作為一種文字上的啟示，定義是利用一個(gè)獨(dú)立的詞來(lái)給出語(yǔ)言上的界說(shuō)，它主要是一個(gè)標(biāo)明界限或是一種事物與其它事務(wù)區(qū)分開來(lái)的問(wèn)題。有些人會(huì)經(jīng)常的感覺到有表明界限的需要，因?yàn)檫@些人雖然經(jīng)精通詞匯的日積月累而成的用法，卻不能闡明或解釋他們已經(jīng)意識(shí)到的那些使一種事物與其它事物相區(qū)別開來(lái)的差別。有時(shí)，我們都會(huì)陷入窘境，就像說(shuō)‘我認(rèn)識(shí)大象，但我不能給大象下一個(gè)定義’這句話一樣。圣·奧古斯丁關(guān)于時(shí)間概念的一段名言曾表達(dá)了同樣的窘境，他說(shuō):‘那么，什么是時(shí)間？若無(wú)人問(wèn)我，我便知道；若要我想詢問(wèn)者解釋，我便不知道’。……人們將三角形定義為‘由直線構(gòu)成的三邊圖形’的屬加種差是最簡(jiǎn)單和最能令一些人滿意的，因?yàn)樗峁┙o我們的表達(dá)由于總是能代替那個(gè)被定義的詞。但是這種定義形式并不總是有效的。最常用來(lái)為法律下定義的一般性屬概念是行為規(guī)則；然而，正如我們所看到的，規(guī)則的概念與法律的概念本身同樣錯(cuò)綜復(fù)雜。因此，把法律列為規(guī)則之一種的那些定義，幾乎都不能增進(jìn)我們對(duì)法律的理解?！?同前注?，H.L.A.哈特書，第15-16頁(yè)。英格博格·普佩也指出:“法律系學(xué)生在審查法律問(wèn)題時(shí)，用死背下來(lái)的定義(像是傷害、文書或是財(cái)產(chǎn)這些概念的定義)作為開頭，然后才接著了解到，這些定義并沒有對(duì)于問(wèn)題的解答提供更進(jìn)一步的幫助。”?[德]英格博格·普佩:《法學(xué)思維小學(xué)堂》，蔡圣偉譯，臺(tái)灣元照出版公司2010年版，第66頁(yè)。更有甚者，法諺有語(yǔ)“法律上的一切定義都是危險(xiǎn)的”，因?yàn)橐坏┳龀龆x，概念本身所蘊(yùn)含的無(wú)限豐富的延展與聯(lián)想可能就會(huì)戛然而止，故而國(guó)外法學(xué)界很少會(huì)對(duì)部門法中意義不明的概念下定義。因此，在難以下定義時(shí)，法律不規(guī)定精確的定義，而委任善良人裁量。例如，德國(guó)刑法中原來(lái)沒有故意、過(guò)失的定義，1962年的修改草案規(guī)定了故意、過(guò)失的定義，但1975年頒布的刑法刪除了故意、過(guò)失等多種定義。因?yàn)橐苑晒潭ㄟ@些概念，會(huì)阻礙今后犯罪論的發(fā)展，對(duì)這樣的概念下定義不是立法者的任務(wù)，而是學(xué)說(shuō)的任務(wù)。?張明楷:《刑法格言的展開》，北京大學(xué)出版社2013年版，第4頁(yè)。又如，我國(guó)《刑法》第267條第2款規(guī)定，攜帶兇器搶奪的，依照搶劫罪定罪處罰。然而2000年《最高人民法院關(guān)于審理?yè)尳侔讣唧w應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第6條卻指出，“攜帶兇器搶奪，是指行為人隨身攜帶槍支、爆炸物、管制刀具等國(guó)家禁止個(gè)人攜帶的器械進(jìn)行搶奪或者為了實(shí)施犯罪而攜帶其他器械進(jìn)行搶奪的行為?！庇捎谠摻忉寣ⅰ皟雌鳌钡年P(guān)鍵詞限定在“器械”上，因此令人疑竇叢生的是，眼鏡蛇、硝鏹水、濃鹽酸等高危動(dòng)物或強(qiáng)酸腐蝕液是否屬于“兇器”？顯然，對(duì)最高人民法院對(duì)“兇器”不合時(shí)宜的定義，才是造成這種本不應(yīng)有的學(xué)說(shuō)爭(zhēng)議的最根本原因。職是之故，對(duì)法學(xué)定義之過(guò)度追求無(wú)異于搬起石頭砸自己的腳，往往會(huì)適得其反，有害無(wú)益。

同時(shí)，“定義也無(wú)助于概念之理解”的觀點(diǎn)即便是推廣到在大多數(shù)人文社會(huì)學(xué)科乃至自然學(xué)科也大體適用?！耙话愣摚茖W(xué)的定義要比詞語(yǔ)的通俗意義狹隘的多，因而實(shí)際上也不精確得多、不真實(shí)得多?！?[法]基佐:《歐洲文明史》，程洪逵、沅芷譯，商務(wù)印書館1998年，第7頁(yè)。然而，人類大可不必為科學(xué)中定義之不確定性而杞人憂天?？茖W(xué)會(huì)因?yàn)椴淮_定性而迷失自我嗎?恰恰相反，“許多科學(xué)的成功正是由于科學(xué)家在追求知識(shí)的過(guò)程中，學(xué)會(huì)了利用不確定性?？茖W(xué)是靠不確定性而繁榮的。例如，遺傳性狀如何被復(fù)制的不確定性，最終導(dǎo)致雙螺旋分子結(jié)構(gòu)的發(fā)現(xiàn)。具有諷刺意味的是，不是科學(xué)工作者的那些人經(jīng)常將科學(xué)等同于確定性，而不是等同于不確定性”。?[美]波拉克:《不確定的科學(xué)與不確定的世界》，李萍萍譯，上海教育科技出版社2008年版，第6頁(yè)。就法學(xué)領(lǐng)域而言，亦是如此。“有很大一部分法律訓(xùn)練，特別是在精英法學(xué)院里，就是研究法律的不確定性，并且創(chuàng)造了一種與一般的外行人并且事實(shí)上也與許多法律人的看法相距遙遠(yuǎn)的關(guān)于法律的基本看法?！?[美]理查德·A·波斯納:《法理學(xué)問(wèn)題》，蘇力譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第55頁(yè)。但中國(guó)當(dāng)代學(xué)界，深受西方近代科學(xué)追求確定性的研究范式之影響，總想用一個(gè)一勞永逸的普適定義，涵蓋抹殺一切分歧與差異，達(dá)到某種知識(shí)的共識(shí)。但西方這一歷史學(xué)術(shù)傳統(tǒng)早就隨著后現(xiàn)代思潮對(duì)啟蒙時(shí)代理性主義的反思而徹底煙消云散了。在西方哲學(xué)讀本中，從未像中國(guó)教科書一樣，就哲學(xué)本身作出定義，而僅僅將其昵稱為“愛智慧”，但人們照樣能夠?qū)⑽鞣秸軐W(xué)發(fā)揚(yáng)光大；同樣，西方人類學(xué)著作中，也沒對(duì)人之概念作出界定，但這并不影響對(duì)西方人類學(xué)的發(fā)展與普及。另外，并非所有現(xiàn)實(shí)概念或者命題都必須要有精確的定義。定義的精確需要程度，實(shí)際上是視其在當(dāng)時(shí)使用之脈絡(luò)下而定的，定義之不確定性并不見得會(huì)影響人與人之間的溝通。就此而言，維特斯根坦的反省很值得深思:“當(dāng)我不能把地球與太陽(yáng)的距離精確度規(guī)定在一英尺之內(nèi)，或者不能告訴細(xì)木工人桌面的精確度在千分之一英寸之內(nèi)的時(shí)候，我難道就不精確了嗎？”?[奧]路德維?！ぞS特根斯坦:《哲學(xué)研究》，尚志英譯，(臺(tái)灣)桂冠出版社1995年版，第57頁(yè)。

既然如此，在人類無(wú)法對(duì)隱私權(quán)下定義的情況下，怎樣開展隱私權(quán)相關(guān)理論研究呢？在此不妨可以借鑒美國(guó)法學(xué)界的做法。如今在隱私權(quán)發(fā)源地的美國(guó)，學(xué)界已經(jīng)不再對(duì)隱私權(quán)的定義窮追猛打，相反美國(guó)學(xué)者在這一問(wèn)題上則適用了其更拿手的實(shí)用主義研究范式。在此需要特別指出的是，某些法律理論和概念不一定經(jīng)得起邏輯的嚴(yán)格篩檢和理性的認(rèn)真推斷，但只要它能發(fā)揮實(shí)際效能，應(yīng)對(duì)社會(huì)需要，就應(yīng)該有其存在的必然性和正當(dāng)性。我們沒有資格揮舞邏輯的大棒，打殺一切與之相沖突的實(shí)用性理論。羅素的理發(fā)師悖論固然是一個(gè)重要的邏輯命題，但對(duì)于理發(fā)師來(lái)講，他卻不會(huì)因?yàn)檫@個(gè)理論的存在就不去理發(fā)。?正如威廉·詹姆斯所言:“我們的知識(shí)是一點(diǎn)點(diǎn)增長(zhǎng)起來(lái)的。有些點(diǎn)或大或小，但知識(shí)決不會(huì)全面增長(zhǎng)起來(lái)……這種增長(zhǎng)以后會(huì)大大地修正你們以前認(rèn)為真實(shí)的觀點(diǎn)。”?顯而易見的是，美國(guó)法律學(xué)人對(duì)于隱私權(quán)的研究即遵循了這樣一種實(shí)用主義的方法，其繞開對(duì)隱私權(quán)定義的紛爭(zhēng)，而把諸多相似的或類似的觀念都置于“Privacy”這樣一個(gè)語(yǔ)詞之下，通過(guò)形形色色的個(gè)案裁決而解決這一難題。而日積月累，一個(gè)個(gè)不同而又相似的隱私具有“家族相似性”，形成一個(gè)隱私系列，其間或有重合或有不同，這些諸多的點(diǎn)形成為一個(gè)開放的隱私體系。?因此，正基于此，無(wú)須定義之襄助，美國(guó)學(xué)者照樣可以對(duì)隱私權(quán)形成清晰明確之洞見，并能夠切實(shí)有效處置隱私權(quán)的法律實(shí)踐問(wèn)題。

也許關(guān)于隱私權(quán)的每一種定義都說(shuō)明了隱私權(quán)的一部份，卻也都沾染了以偏概全之毛病。其實(shí)，試圖用幾句話去涵蓋紛繁多變的隱私權(quán)概念，就如同盲人摸象一般片面。正如俗話說(shuō)，“百聞不如一見”，對(duì)一只大象外貌長(zhǎng)達(dá)20頁(yè)的描述也不如簡(jiǎn)單的見面更能說(shuō)明問(wèn)題。因此，既然無(wú)法給出大象的定義，最簡(jiǎn)單的方法無(wú)非是將其牽來(lái)，或者親自到動(dòng)物園看大象。因此，與其一頭栽入隱私權(quán)定義的泥沼，或者戴著定義的鐐銬來(lái)跳舞，還不如放棄理論的軟肋而另辟蹊徑，借助案例研究對(duì)隱私權(quán)進(jìn)行全景式描述，通過(guò)司法個(gè)案，展示隱私權(quán)的構(gòu)成，剖析隱私權(quán)的主體、客體、內(nèi)容、范圍及具體權(quán)能，從側(cè)面敘說(shuō)隱私權(quán)的具體內(nèi)涵，并以此作為對(duì)于隱私權(quán)的全景式把握，將其完整之風(fēng)貌淋漓盡致的展示出來(lái)。故此，在司法實(shí)踐，尤其是在判例研究中，不斷觸探挖掘隱私權(quán)的精微深邃，亦不失為曲徑通幽之神來(lái)妙手。例如，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”雖明定隱私權(quán)為人格權(quán)的一種，但何謂隱私，立法理由未加說(shuō)明，學(xué)界則普遍認(rèn)為，基于隱私概念的不確定及開放性，為因應(yīng)社會(huì)發(fā)展，科技進(jìn)步及可能的侵害，應(yīng)該由學(xué)說(shuō)判例處理，以期能形成活色生香的案例法。?而在判例中反復(fù)細(xì)細(xì)玩味隱私權(quán)的主旨情趣，發(fā)展強(qiáng)化對(duì)隱私權(quán)的精細(xì)理解與認(rèn)識(shí)，當(dāng)然要比單純定義式的抽象說(shuō)教要高明得多，也更有效果。

同時(shí)仍需指出，盡管隱私權(quán)定義之不可能性無(wú)疑會(huì)給學(xué)術(shù)研究制造巨大困難，并且如連鎖反應(yīng)引發(fā)了諸如隱私權(quán)公共政策的不確定性、隱私權(quán)利益平衡的不確定性等等一系列的不確定性，進(jìn)而給隱私權(quán)法律保護(hù)招致頗多的困境。但換位思考又這何嘗不是權(quán)利更新萌發(fā)時(shí)一種令人歡喜的狀態(tài)。我們是歡迎諸如美國(guó)憲法第9修正案中“由人民保留的其它權(quán)利”這樣的開放性與模糊性，還是樂(lè)見因權(quán)利形態(tài)過(guò)于單一而導(dǎo)致的齊玉苓受教育權(quán)被剝奪而救濟(jì)無(wú)門的困厄？故此，我們自不必為此產(chǎn)生類似楊朱歧路而哭的感慨，而應(yīng)安心享受權(quán)利多樣性與復(fù)雜性所覆蓋人們生活每一個(gè)角落而給人們帶來(lái)的無(wú)微不至之關(guān)懷，并在欣慰之余，靜靜聆聽新興權(quán)利誕生時(shí)所傳來(lái)的贊歌與福音。

(責(zé)任編輯:聞海)

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1005-9512(2015)08-0127-08

王立志，鄭州大學(xué)法學(xué)院副教授、博士研究生導(dǎo)師，法學(xué)博士，北京師范大學(xué)法學(xué)院博士后流動(dòng)站研究人員。*本文寫作獲得教育部人文社會(huì)科學(xué)研究規(guī)劃青年基金項(xiàng)目“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)刑法保護(hù)”(項(xiàng)目編號(hào): 12Y JC820102)，中國(guó)博士后基金會(huì)特別資助項(xiàng)目(項(xiàng)目編號(hào):2015T80045)，2012年度“河南省高?？萍紕?chuàng)新人才”項(xiàng)目(人文社科類)，2013年度“河南省青年骨干教師”項(xiàng)目，以及鄭州大學(xué)基礎(chǔ)與新興學(xué)科“財(cái)政憲法學(xué)”拔尖人才項(xiàng)目的資助。