謝治東

(浙江工商大學(xué)法學(xué)院，浙江杭州310018)

犯罪論體系本土化完善中各元素的取舍分析*

謝治東

(浙江工商大學(xué)法學(xué)院，浙江杭州310018)

在中國(guó)犯罪論體系中，應(yīng)該確立構(gòu)成要件的基石地位，構(gòu)成要件應(yīng)包含故意、過(guò)失等主觀要素。違法性阻卻事由體現(xiàn)一種“價(jià)值沖突”、“法益衡平”原則，并非與主觀要素?zé)o關(guān)，不宜只作為客觀構(gòu)成要件的阻卻事由。罪量因素不能歸位于構(gòu)成要件，應(yīng)該增設(shè)罪量符合性要件，以體現(xiàn)中國(guó)立法特色。引入期待可能性不是主張有責(zé)性獨(dú)立之體系地位的理由，為消解德日三階層犯罪論體系中的邏輯缺陷，應(yīng)刪除有責(zé)性在犯罪論體系中的獨(dú)立要件地位。

犯罪論體系；構(gòu)成要件；違法性；罪量；有責(zé)性；改造

認(rèn)定犯罪成立的條件，在我國(guó)刑法理論中一般被稱為“犯罪構(gòu)成”，在德日刑法理論中則一般被概括為犯罪論體系。犯罪論體系不僅被譽(yù)為整個(gè)刑法理論的“皇冠上的明珠”，也被刑法理論視為整個(gè)刑法體系的“基石”，對(duì)犯罪判斷與證成思維模式的建立具有基礎(chǔ)性作用。然而，如何將這一“基石”打造得更為堅(jiān)實(shí)，以實(shí)現(xiàn)刑法的社會(huì)保護(hù)和人權(quán)保障功能的動(dòng)態(tài)平衡，各國(guó)刑法理論乃至同一國(guó)度的不同學(xué)者的認(rèn)識(shí)不盡相同。就中國(guó)來(lái)說(shuō)，自上世紀(jì)50年代以來(lái)，平行四要件犯罪論體系在中國(guó)刑法理論中一直占據(jù)統(tǒng)治地位，并為司法實(shí)踐所接受。然而，隨著德日刑法理論在中國(guó)傳播和影響的逐步深入，特別是中國(guó)刑法理論自身研究的加強(qiáng)，傳統(tǒng)的平行四要件犯罪論體系日益受到挑戰(zhàn)，直接引進(jìn)論、重構(gòu)論或改良論等各種犯罪論體系競(jìng)相提出，使我國(guó)犯罪論體系的構(gòu)建呈現(xiàn)百花齊放之態(tài)勢(shì)。尤其是法律出版社2009年出版的《國(guó)家司法大綱》一書(shū)棄傳統(tǒng)四要件犯罪構(gòu)成模式而采納德日三階層犯罪論體系，更是將刑法理論界對(duì)犯罪論體系之爭(zhēng)引向了高潮。但從此論戰(zhàn)結(jié)果來(lái)看，似乎雙方并無(wú)絕對(duì)取勝的把握，在犯罪論體系的構(gòu)建上也未能達(dá)成多數(shù)人認(rèn)同的共識(shí)。在犯罪論體系的構(gòu)建上，仍是“事業(yè)尚未成功，刑法學(xué)人仍需努力”。①筆者以“犯罪論體系”、“犯罪構(gòu)成”和“構(gòu)成要件”作為篇名的檢索條件，在中國(guó)期刊網(wǎng)檢索，2014年度國(guó)內(nèi)各刊物發(fā)表有關(guān)犯罪論體系的論文約60篇左右。其中，陳興良教授、趙秉志教授、劉艷紅教授、歐錦雄教授等國(guó)內(nèi)知名刑法學(xué)者都圍繞如何構(gòu)建犯罪論體系在本年度再次發(fā)表論文。基于此考慮，筆者擬立足于中國(guó)刑事立法，對(duì)平行四要件犯罪論體系和德日三階層犯罪論體系利弊進(jìn)行理性分析，對(duì)各理論中的元素根據(jù)其合理性予以適當(dāng)取舍。

一、“構(gòu)成要件”在犯罪論體系中的基石地位應(yīng)予以確立

在德日犯罪論體系中，“構(gòu)成要件”是犯罪在法律上的類型或定型，是犯罪輪廓的觀念形象。自費(fèi)爾巴哈把“構(gòu)成要件(Tatbestand)”當(dāng)作實(shí)體刑法上的概念，并將之定義為“違法的(從法律上看)行為中所包含的各個(gè)行為的或事實(shí)的諸要件的總和”以來(lái)，“構(gòu)成要件”一直是德日階層犯罪論體系的基石與核心概念。盡管從以貝林為代表的古典派犯罪論體系，到麥耶、麥滋格為代表的新古典派犯罪論體系，以及后來(lái)威爾澤爾為代表的目的主義犯罪論體系中，構(gòu)成要件的內(nèi)涵、外延和功能上經(jīng)歷了行為構(gòu)成要件說(shuō)、違法類型說(shuō)和違法有責(zé)類型說(shuō)的嬗變過(guò)程，但構(gòu)成要件符合違法性作為犯罪成立的第一條件，是三階層犯罪論體系建構(gòu)的邏輯起點(diǎn)，其在整個(gè)犯罪論體系中的基礎(chǔ)地位仍不可動(dòng)搖。從某種程度上說(shuō)，否定構(gòu)成要件概念，就是動(dòng)搖了德日三階層犯罪論體系的根基。因?yàn)?，在德日階層犯罪論體系中，構(gòu)成要件作為違法性和有責(zé)性的起點(diǎn)，具有人權(quán)保障機(jī)能、犯罪個(gè)別化機(jī)能、違法性推斷機(jī)能和故意規(guī)制機(jī)能，這不僅是整個(gè)德日刑法理論的共識(shí)，在我國(guó)刑法學(xué)界也獲得普遍認(rèn)可。

目前在我國(guó)刑法學(xué)界占通說(shuō)地位的犯罪論體系是源于前蘇聯(lián)的平行四要件犯罪構(gòu)成模式。在該犯罪構(gòu)成模式的語(yǔ)境中，盡管也存在“犯罪構(gòu)成”、“犯罪構(gòu)成要件”或“構(gòu)成要件”概念，但三個(gè)概念在內(nèi)涵、外延和機(jī)能方面并無(wú)實(shí)質(zhì)性區(qū)分，都是指成立犯罪所有基本條件的總和(有機(jī)整體)，因此，在平常使用上也時(shí)?；Q。在四要件犯罪構(gòu)成模式中，犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面作為犯罪構(gòu)成的四大要件，它們依序排列，互相依存，四大要件的整體對(duì)犯罪成立與否具有決定作用，從而建立一種“塊塊分割、逐塊分析、綜合評(píng)價(jià)”的犯罪認(rèn)定思路。與德日犯罪論體系中的“構(gòu)成要件”相比，盡管二者在名稱上相似，然而其內(nèi)涵和功能卻存在本質(zhì)上的區(qū)別:在德日階層犯罪論體系中，“構(gòu)成要件”只是一種行為類型的事實(shí)，它作為犯罪成立的形式要件，只是犯罪成立的前提，而非終局性條件。因?yàn)?，行為?gòu)成犯罪，除了具備構(gòu)成要件符合性之外，還須進(jìn)行違法性與有責(zé)性的判斷。而在四要件犯罪構(gòu)成模式中，“犯罪構(gòu)成”或“構(gòu)成要件”則是犯罪成立唯一和終局性的標(biāo)準(zhǔn)，是認(rèn)定犯罪成立的總規(guī)格。因此，在四要件犯罪構(gòu)成模式中，構(gòu)成要件并非是作為犯罪在法律上的類型而存在，構(gòu)成要件所體現(xiàn)的類型化思維在四要件犯罪構(gòu)成模式中并未得到體現(xiàn)。因此，陳興良教授將四要件犯罪構(gòu)成體系評(píng)價(jià)為“四要件是沒(méi)有構(gòu)成要件的犯罪構(gòu)成”，并認(rèn)為在我國(guó)犯罪論體系的構(gòu)建上，“構(gòu)成要件論的復(fù)活是至關(guān)重要的”，應(yīng)該“從犯罪構(gòu)成向構(gòu)成要件的轉(zhuǎn)變，以構(gòu)成要件論為邏輯起點(diǎn)建構(gòu)我國(guó)的犯罪論體系”。②陳興良:《構(gòu)成要件:犯罪論體系核心概念的反撥與再造》，《法學(xué)研究》2011年第2期。筆者贊同陳興良的以構(gòu)成要件論為邏輯起點(diǎn)建構(gòu)我國(guó)犯罪論體系的主張。因?yàn)?，在犯罪論體系的構(gòu)建中，只有維持構(gòu)成要件的存在和基石地位，并以此為基礎(chǔ)構(gòu)建階層性的犯罪論體系，才能使事實(shí)判斷先于價(jià)值判斷、形式判斷先于實(shí)質(zhì)判斷、定型判斷先于個(gè)別判斷，并為這些人類社會(huì)的進(jìn)步成果和科學(xué)經(jīng)驗(yàn)在定罪過(guò)程中的適用提供制度保障。這種分離既是嚴(yán)格實(shí)現(xiàn)罪刑法定原則，保障人權(quán)的要求，又能更恰當(dāng)、客觀地反映了犯罪認(rèn)定的思維過(guò)程。

在中國(guó)犯罪論體系中引入構(gòu)成要件理念，必須要面對(duì)一個(gè)問(wèn)題:構(gòu)成要件中是否應(yīng)該包括故意、過(guò)失、目的、動(dòng)機(jī)等主觀要素，即構(gòu)成要件與與違法性、有責(zé)性是一種什么樣的實(shí)體性、體系性的關(guān)系？在德日三階層犯罪論體系中，這也是一個(gè)最根本、最有爭(zhēng)議的問(wèn)題，這一問(wèn)題的解決先后經(jīng)歷了行為構(gòu)成要件說(shuō)、違法類型說(shuō)和違法有責(zé)類型說(shuō)的嬗變過(guò)程。三階層犯罪論體系的首創(chuàng)者、德國(guó)古典刑法學(xué)者貝林認(rèn)為，構(gòu)成要件是一純粹形式的、記述的、客觀的、價(jià)值中立的行為類型，它與法的價(jià)值判斷相分離，應(yīng)該完全排除故意、過(guò)失等主觀要素和違法價(jià)值判斷的因素，并在此基礎(chǔ)上構(gòu)建了“構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性”三階層犯罪論體系。然而，如果將故意、過(guò)失、目的等主觀要素完全排除在構(gòu)成要件之外，在很多罪名中，構(gòu)成要件就無(wú)法實(shí)現(xiàn)其類型化的功能，如故意殺人罪和過(guò)失致人死亡罪，二者的區(qū)分就在于其主觀要素的不同?；诖丝紤]，刑法學(xué)者麥耶、麥滋格不斷豐富和填充構(gòu)成要件的內(nèi)容，認(rèn)為構(gòu)成要件除了記述的、客觀的要素之外，還應(yīng)包括主觀要素和規(guī)范要素，從而使構(gòu)成要件不僅是違法性認(rèn)識(shí)根據(jù)，而且是違法性存在根據(jù)。此后，日本學(xué)者小野清一郎以威爾哲爾的目的行為論為基礎(chǔ)提出違法有責(zé)類型說(shuō)，認(rèn)為“所謂構(gòu)成要件，是指將違法并有道義責(zé)任的行為予以類型化了的觀念形象(定型)，是作為刑罰法規(guī)中科刑根據(jù)的概念性規(guī)定”。③[日]小野清一郎:《犯罪構(gòu)成要件理論》，王泰譯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1991年版，第9頁(yè)。據(jù)此，構(gòu)成要件的內(nèi)容就不再局限于客觀的、記述的范圍，主觀的、規(guī)范的內(nèi)容也應(yīng)包含于構(gòu)成要件之中。通過(guò)構(gòu)成要件學(xué)說(shuō)的演變軌跡，不難發(fā)現(xiàn)，在當(dāng)今德日犯罪論體系中，構(gòu)成要件已由最初的純粹客觀的記述性要件，演變成含有主觀因素和規(guī)范性評(píng)價(jià)的要件，即構(gòu)成要件在性質(zhì)上也具有主客觀統(tǒng)一性的特征。

目前，中國(guó)犯罪論體系重構(gòu)論者大多主張以違法與責(zé)任為支柱構(gòu)建犯罪論體系，如陳興良教授提出了“罪體、罪責(zé)、罪量”三位一體的犯罪論體系，④陳興良:《規(guī)范刑法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第61-101頁(yè)。張明楷教授將犯罪論體系分為客觀構(gòu)成要件和主觀構(gòu)成要件，⑤張明楷:《刑法學(xué)》(第三版)，法律出版社2007年版，第115-276頁(yè)。曲新久教授主張犯罪論體系在結(jié)構(gòu)上應(yīng)分為罪行、罪責(zé)與正當(dāng)化事由三個(gè)部分，⑥曲新久:《刑法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2009年版，第75-80頁(yè)阮齊林教授構(gòu)建了“罪狀”、“違法”、“有責(zé)任(或者有罪過(guò))”三要件犯罪論體系。⑦阮齊林:《評(píng)特拉伊寧的犯罪構(gòu)成論——兼論建構(gòu)犯罪構(gòu)成論體系的思路》，載陳興良主編:《刑事法評(píng)論》(第13卷)，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第14頁(yè)。在陳興良教授看來(lái)，上述的“罪體”、“客觀構(gòu)成要件”、“罪行”、“罪狀”都是對(duì)構(gòu)成要件的中國(guó)本土化改造。⑧同前注②，陳興良文。在上述以違法與責(zé)任為支柱構(gòu)建的犯罪論體系下，各重構(gòu)論者試圖以“罪體”、“客觀構(gòu)成要件”、“罪行”、“罪狀”實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的類型化功能，但又認(rèn)為它們僅僅是一種客觀違法類型，應(yīng)該排除故意、過(guò)失、目的等主觀心理要素。然而，正如前文所述，行為人主觀上的故意或過(guò)失，目的犯的特定主觀目的、表現(xiàn)犯的心理過(guò)程等等主觀要素，對(duì)構(gòu)成要件的類型具有決定性意義。因此，要維持構(gòu)成要件犯罪類型化的定位，以實(shí)現(xiàn)犯罪個(gè)別化之功能，則應(yīng)該將客觀與主觀要素都納入構(gòu)成要件中。

在構(gòu)成要件的具體設(shè)置上，除了借鑒德日構(gòu)成要件論的理念外，筆者認(rèn)為也應(yīng)該傳承中國(guó)四要件犯罪論體系本身所具有合理價(jià)值，并在基礎(chǔ)上加以創(chuàng)新，以博采眾長(zhǎng)，構(gòu)建一種有中國(guó)特色構(gòu)成要件論，服務(wù)于我國(guó)的刑事司法實(shí)踐。現(xiàn)行的四要件犯罪構(gòu)成模式能在上世紀(jì)50年代的中國(guó)落地生根，雖同當(dāng)時(shí)特定歷史條件具有密切的關(guān)聯(lián)性，但時(shí)至今日，該體系在中國(guó)能開(kāi)花結(jié)果并枝繁葉茂，與該體系本身在一定程度上契合認(rèn)識(shí)規(guī)律、具有邏輯合理性、在實(shí)務(wù)上操作便利等優(yōu)勢(shì)密不可分，“客體、客觀方面、主體、主觀方面四個(gè)要件的排布不是隨意的，而是遵循一定的規(guī)律”。⑨高銘暄:《論四要件犯罪構(gòu)成理論的合理性暨對(duì)中國(guó)刑法學(xué)體系的堅(jiān)持》，《中國(guó)法學(xué)》2009年第2期。這一犯罪論體系已經(jīng)為廣大的司法人員所熟悉，“四要件理論的確簡(jiǎn)潔明快，易于學(xué)習(xí)和掌握，便于司法實(shí)務(wù)操作”。⑩周光權(quán):《犯罪論體系的改造》，中國(guó)法制出版社2009年版，第9頁(yè)。這也是平行四要件犯罪論體系的反對(duì)者不得不認(rèn)可的。因此，在犯罪論體系的建構(gòu)上，這些合理價(jià)值都應(yīng)該得以傳承。在現(xiàn)行四要件犯罪論體系中，除客體要件屬于純價(jià)值性要件之外，其余三要件都屬于事實(shí)性要件，均表現(xiàn)為一種事實(shí)性樣態(tài)。因此，在構(gòu)成要件的具體設(shè)置上，完全可以將現(xiàn)行四要件犯罪論體系進(jìn)行構(gòu)成要件化改造，刪除犯罪客體要件，而保留客觀要件、主體要件和主觀要件三個(gè)子要件，且保持三要件內(nèi)容和順序的不變。從內(nèi)容上看，這些要件既存在客觀的記述性要素，又包含主觀的規(guī)范要素。因此，構(gòu)成要件符合性判斷既是客觀判斷，又是主觀判斷，從而使構(gòu)成要件成為一種違法有責(zé)的類型，體現(xiàn)了罪刑法定的要求。這也避免了德日犯罪論體系所存在的構(gòu)成要件符合性、違法性和有責(zé)性三者間糾纏不清的關(guān)系，及由此引發(fā)的主觀違法和客觀違法、形式違法和實(shí)質(zhì)違法的沖突。從順序上看，客觀要件、主體要件和主觀要件有序排列，也遵循了從客觀到主觀的認(rèn)識(shí)規(guī)律，并且使傳統(tǒng)上四要件犯罪論體系的“簡(jiǎn)潔明快，易于學(xué)習(xí)和掌握，便于司法實(shí)務(wù)操作”的優(yōu)點(diǎn)得以保持。同時(shí)，在構(gòu)成要件三個(gè)子要件的名稱上，應(yīng)刪除“犯罪”二字，而簡(jiǎn)稱為客觀要件、主體要件和主觀要件，從而避免造成有罪推定的印象。

二、違法性阻卻事由在犯罪論體系中應(yīng)有獨(dú)立的地位

違法性，是指行為對(duì)刑法所保護(hù)的合法權(quán)益或者整體法秩序的實(shí)質(zhì)侵害性。在德日犯罪論體系中，行為構(gòu)成犯罪，除了在形式上具備構(gòu)成要件符合性外，還須具有實(shí)質(zhì)上的違法性。構(gòu)成要件是違法的行為類型，具有違法性的推定功能。因此，一般情形下，行為符合構(gòu)成要件，就可以推定該行為具備實(shí)質(zhì)違法性。但如果行為具有刑法上所規(guī)定的或者法秩序所認(rèn)可的違法性阻卻事由，則該行為不構(gòu)成犯罪。

在我國(guó)平行四要件犯罪論體系中，正當(dāng)防衛(wèi)等違法性阻卻事由與犯罪構(gòu)成關(guān)系，即在犯罪論體系中如何定位，一直面臨尷尬和爭(zhēng)議:如欲維持四要件犯罪構(gòu)成模式在定罪上的唯一性標(biāo)準(zhǔn)地位，則應(yīng)當(dāng)將正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等犯罪阻卻事由納入犯罪論體系中，這也是刑法理論與審判實(shí)踐中居于優(yōu)勢(shì)性地位的觀點(diǎn)。然而，“正當(dāng)防衛(wèi)”、“緊急避險(xiǎn)”之類的正當(dāng)化事由又無(wú)法為四要件犯罪構(gòu)成模式任何單一要件所容納，在現(xiàn)行的四要件犯罪論體系中很難為其找到合適的位置。基于此原因，現(xiàn)行刑法教材通常在論述全部犯罪構(gòu)成之后，再對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)之類違法性阻卻事由再另行專章進(jìn)行論述。對(duì)這一安排之弊端，張明楷教授指出:“在所有構(gòu)成要件之后論述所有的排除犯罪的事由，并不是一個(gè)妥當(dāng)?shù)淖龇ǎ辉诜缸镎摰淖詈笳撌雠懦缸锏氖掠?，更不合適?！?張明楷:《犯罪論體系的思考》，《政法論壇》2003年第6期。因?yàn)椋热环缸镎擉w系是定罪的唯一規(guī)格和標(biāo)準(zhǔn)，那么就應(yīng)該“一切符合構(gòu)成要件的行為都是犯罪行為，那么，又何來(lái)正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等行為‘符合犯罪構(gòu)成要件’，卻又‘不成立犯罪’呢”？?同前注⑩，周光權(quán)書(shū)，第9頁(yè)。在平行四要件犯罪論體系中，違法性阻卻事由缺乏合適“住所”，而只得“四處游蕩”。要實(shí)現(xiàn)在犯罪論體系內(nèi)終結(jié)性地解決行為的刑法定性問(wèn)題，避免傳統(tǒng)四要件犯罪論體系所存在的邏輯上的漏洞，在犯罪論體系的構(gòu)建上，必須將正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等違法性阻卻事由納入犯罪體系。

從我國(guó)現(xiàn)有的犯罪論體系重構(gòu)或改良方案來(lái)看，除直接依照德日三階層論體系，將違法性作為一個(gè)獨(dú)立要件納入犯罪論體系之外，還有部分學(xué)者主張將違法性作為客觀要件的不法阻卻事由。如陳興良教授在《規(guī)范刑法學(xué)》(第3版)中，將罪體界定為犯罪成立的客觀不法要件，并將正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)作為罪體的排除事由納入客觀不法要件。張明楷教授在2007年出版的《刑法學(xué)》(第3版)中提出了客觀違法構(gòu)成要件和責(zé)任要件的二階層犯罪論體系，將正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)作為違法性阻卻事由置入違法構(gòu)成要件中。在這些方案中，雖然將正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)之類違法性阻卻納入了犯罪論體系中，從而維系犯罪論體系在犯罪成立上的唯一規(guī)格和終局標(biāo)準(zhǔn)的地位，但它只是客觀構(gòu)成要件的阻卻事由，在整個(gè)犯罪論體系中并不具有獨(dú)立的地位。

筆者認(rèn)為，在中國(guó)犯罪論體系的構(gòu)建上，不應(yīng)該將正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等違法性阻卻事由作為客觀構(gòu)成要件的阻卻事由，而應(yīng)該維持違法阻卻事由在犯罪論體系中的獨(dú)立地位，其理由如下。第一，正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)作為違法性阻卻事由更多體現(xiàn)一種“價(jià)值沖突”、“法益衡平”原則，考慮的是各種法律容許與禁止以及多項(xiàng)法益之間的價(jià)值衡量問(wèn)題，并非單屬于客觀構(gòu)成的描述問(wèn)題，從而很難歸位于構(gòu)成要件的范疇之中。?蘇俊雄:《刑法總論》，作者發(fā)行，1998年修正版，第75頁(yè)。第二，違法性阻卻事由并非與主觀要素完全無(wú)關(guān)。在違法性本質(zhì)上，隨著威爾哲爾的目的行為論的提出，主觀違法性要素已經(jīng)得到學(xué)界的普遍承認(rèn)，違法性不再單純是客觀的，同時(shí)也是主觀的。“過(guò)去之學(xué)說(shuō)，以為違法判斷應(yīng)限于構(gòu)成要件該當(dāng)行為之外部側(cè)面，即客觀要素，而主觀要素，即構(gòu)成要件行為之心理側(cè)面，應(yīng)成為責(zé)任判斷之對(duì)象。唯自學(xué)者發(fā)現(xiàn)目的犯之目的或傾向犯之傾向等主觀違法要素，亦視為構(gòu)成要件之主觀要素以來(lái)，違法判斷之對(duì)象已不限于行為之外部側(cè)面，尚包括其心理側(cè)面，從而今日所謂違法判斷，一反過(guò)去之見(jiàn)解，其判斷之對(duì)象，乃構(gòu)成要件該當(dāng)行為之全體，而非其某一部分而為之評(píng)價(jià)?！?蔡墩銘:《刑法總論》(修訂四版)，臺(tái)北三民書(shū)局2000年版，第154-155頁(yè)。例如，在正當(dāng)防衛(wèi)中，防衛(wèi)人主觀上必須具有防衛(wèi)意思，對(duì)侵害人實(shí)施的急迫、不法侵害行為有所認(rèn)識(shí)，是其行為正當(dāng)化的主觀要素。在偶然防衛(wèi)、防衛(wèi)挑撥、互相斗毆的場(chǎng)合中，之所以不能認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)，就是因?yàn)樾袨槿酥饔^上缺乏防衛(wèi)意思?；谶@點(diǎn)考慮，“世界上所有的法律體系，在事實(shí)上都對(duì)自我防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)的辯護(hù)要求一種主觀要素，這種做法看來(lái)是正確的”。?[美]喬治·P·弗萊徹:《刑法的基本概念》，蔡愛(ài)惠等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第133頁(yè)。第三，能更好地反映動(dòng)態(tài)的定罪思維過(guò)程?！跋刃问脚袛啵髮?shí)質(zhì)判斷；先原則，后例外”，在構(gòu)成要件符合性判斷之后，再進(jìn)行違法性判斷，逐步遞進(jìn)，層層過(guò)濾，這是德日犯罪論體系優(yōu)勢(shì)和價(jià)值所在，也是我國(guó)不少學(xué)者推崇和借鑒德日犯罪論體系的理由。因此，維持構(gòu)成類型性判斷的定位，使之成為完全形式上的定型判斷，將違法性判斷獨(dú)立構(gòu)成要件之外，使違法性判斷成為實(shí)質(zhì)意義的非類型性判斷，能更好地反映這一動(dòng)態(tài)的定罪思維過(guò)程。

三、應(yīng)增設(shè)“罪量符合性”，以體現(xiàn)中國(guó)立法特色

“立法既定性又定量”是中國(guó)刑事立法的特色。我國(guó)《刑法》第13條“但書(shū)”規(guī)定，“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”。在刑法分則中，大約三分之一的罪名都要求行為構(gòu)成犯罪必須達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)惡劣”或者“數(shù)額較大”的程度。我國(guó)刑法理論通常將這些影響犯罪成立的“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)惡劣”和“數(shù)額較大”等因素概括為“罪量”因素。在這些罪量因素中，除了“數(shù)額較大”等客觀要素外，同時(shí)也存在大量“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)惡劣”等包含行為人主觀惡性的綜合性評(píng)價(jià)。而在現(xiàn)行的四要件犯罪論體系中，無(wú)論是客觀要件還是主觀要件都無(wú)法將罪量因素的內(nèi)容全部涵攝。因此，在現(xiàn)行平行四要件犯罪論體系中，難以給罪量因素以恰當(dāng)?shù)娜萆碇?。目前，在一般的教科?shū)中，總論部分沒(méi)有在犯罪構(gòu)成要件中給罪量因素一席之地，分論中論述各罪的犯罪構(gòu)成時(shí)對(duì)罪量因素的安排也沒(méi)有一定之規(guī)。?王政勛:《論定量因素在犯罪成立條件中的地位——兼論犯罪構(gòu)成理論的完善》，《政法論壇》2007年第4期。對(duì)此，即使四要件犯罪論體系積極維護(hù)論者也不得不承認(rèn)，現(xiàn)行犯罪構(gòu)成四要件說(shuō)“對(duì)于符合犯罪構(gòu)成四要件，但其綜合社會(huì)危害性尚未達(dá)到犯罪程度而不入罪的情形，還不能較科學(xué)地以該理論予以解釋”。?歐錦雄:《走“平民仁道”還是“精英霸道”——現(xiàn)代民主法治視野下犯罪構(gòu)成理論的理性選擇》，《福建警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第6期?；谶@一原因，我國(guó)傳統(tǒng)刑法理論大多將罪量要素置于在犯罪論體系外加以考慮。如有觀點(diǎn)認(rèn)為，我國(guó)刑法中情節(jié)嚴(yán)重或情節(jié)惡劣等罪量因素，只是一種提示性的規(guī)定，而很難說(shuō)是一種構(gòu)成要件。因?yàn)椋鸵?guī)定的眾多情節(jié)看，有的屬于客觀方面，有的屬于主觀方面，還有的屬于客體或?qū)ο?，或者屬于主體，既然犯罪構(gòu)成的四個(gè)方面都有情節(jié)，就不好把情節(jié)作為一個(gè)獨(dú)立的要件。?高銘暄、王作富主編:《新中國(guó)刑法理論與實(shí)踐》，河北人民出版社1988年版，第594-595頁(yè)。也有觀點(diǎn)主張借鑒德國(guó)刑法中的客觀處罰條件理論，認(rèn)為我國(guó)刑法中關(guān)于情節(jié)與數(shù)額等罪量要求并非犯罪的成立條件，其本身不能決定犯罪成立與否，只是客觀的處罰條件而已，只具有阻卻刑罰處罰的性質(zhì)。因此，缺乏客觀的處罰條件，犯罪仍可成立，只是不生刑罰之效果而已。?高銘暄、王作富主編:《新中國(guó)刑法理論與實(shí)踐》，河北人民出版社1988年版，第594-595頁(yè)。然而，在我國(guó)刑法中，罪量因素是決定行為是否構(gòu)成犯罪的條件之一，要維持犯罪論體系作為判定犯罪成立唯一的和終局性標(biāo)準(zhǔn)，必須將罪量因素納入犯罪論體系。因此，將罪量因素僅僅作為提示規(guī)定而排除在犯罪論體系之外并不妥當(dāng)?？陀^處罰條件說(shuō)將不符合罪量因素的行為評(píng)價(jià)為“犯罪”，然而，無(wú)論從我國(guó)刑法關(guān)于犯罪的立法規(guī)定，還是從司法機(jī)關(guān)認(rèn)定犯罪的實(shí)際狀況來(lái)看，達(dá)不到罪量要求的行為，都應(yīng)該評(píng)價(jià)為根本不構(gòu)成犯罪，而非不生刑罰效果。從理論上講，犯罪論體系作為判定犯罪成立唯一的和終局性標(biāo)準(zhǔn)，必須對(duì)定量因素有所反映。因此，合理建構(gòu)一種涵攝罪量因素的犯罪論體系，不僅是當(dāng)下我國(guó)刑法理論界的共識(shí)，也是刑法學(xué)界必須要解決的一個(gè)理論難題。對(duì)此，目前我國(guó)刑法理論上有兩種不同的學(xué)說(shuō)。一是構(gòu)成要件要素說(shuō)。該觀點(diǎn)認(rèn)為，罪量因素從不同的方面表明了行為的法益侵害程度，是與不法相關(guān)的犯罪成立條件。在犯罪論體系中，應(yīng)該將罪量因素歸位為構(gòu)成要件要素。其中，數(shù)額型罪量因素與結(jié)果型罪量因素，應(yīng)該歸位于客觀要件要素，情節(jié)罪量因素可歸位于責(zé)任要素。如果將罪量因素定位為與不法甚至責(zé)任無(wú)關(guān)的客觀處罰條件，則可能在相當(dāng)程度上瓦解責(zé)任主義原則。?梁根林:《但書(shū)、罪量與扒竊入罪》，《法學(xué)研究》2013年第2期。二是獨(dú)立的犯罪成立條件說(shuō)。陳興良教授在其建構(gòu)的“罪體、罪責(zé)、罪量”犯罪論體系中，首次給予罪量因素在犯罪論體系中獨(dú)立的地位。在該體系中，犯罪成立要件由罪體、罪責(zé)和罪量三要件組成。罪量因素除了客觀性要素外，還包括主觀性要素。罪量是在行為具備犯罪構(gòu)成的罪體和罪責(zé)要件的前提下，表明行為對(duì)法益侵害的程度。罪體要素是行為人認(rèn)識(shí)的對(duì)象，因而對(duì)于判斷犯罪故意或者過(guò)失具有重要意義。如果將罪量要素當(dāng)作罪體要素，行為人對(duì)此沒(méi)有認(rèn)識(shí)就不能成立犯罪故意而屬于犯罪過(guò)失，由此而使罪責(zé)形式的判斷產(chǎn)生混亂。?陳興良:《作為犯罪構(gòu)成要件的罪量要素——立足于中國(guó)刑法的探討》，《環(huán)球法律評(píng)論》2003年秋季號(hào)。

在上述兩種觀點(diǎn)中，筆者贊同陳興良教授將罪量因素獨(dú)立于構(gòu)成要件之外，單獨(dú)作為一要件納入犯罪論體系的主張。構(gòu)成要件要素說(shuō)將罪量因素還原于構(gòu)成要件要素，其目的是維護(hù)犯罪論體系的完整性，捍衛(wèi)責(zé)任主義原則。但筆者認(rèn)為，將罪量因素歸位于構(gòu)成要件要素并不妥當(dāng)。第一，罪量因素與構(gòu)成要件在性質(zhì)和功能上有著明顯的差異。構(gòu)成要件是對(duì)生活事實(shí)的抽象，是對(duì)不法有責(zé)行為的類型化概括，它作為一種純粹的定性構(gòu)造，規(guī)范性和事實(shí)性是構(gòu)成要件的特征，其目的是確定刑法評(píng)價(jià)和干預(yù)不法行為的范圍邊界，以實(shí)現(xiàn)罪刑法定、保障人權(quán)的機(jī)能；而罪量因素的設(shè)定更多地是基于刑法的謙抑性或刑法經(jīng)濟(jì)性的考量，是對(duì)行為的違法有責(zé)性程度的整體性評(píng)價(jià)。內(nèi)容的多樣性、形式的非規(guī)范性、評(píng)價(jià)的整體性是罪量符合性判斷的特征。實(shí)現(xiàn)刑法預(yù)防犯罪的效果、控制刑事責(zé)任的范圍、實(shí)現(xiàn)刑事政策的目的，是罪量因素所追求的目標(biāo)。罪量因素與構(gòu)成要件在性質(zhì)和功能這種明顯差異，決定著罪量因素在犯罪論體系的定位應(yīng)該不同于構(gòu)成要件。第二，罪量因素的綜合性特征，決定著它難以歸位于構(gòu)成要件。罪量因素作為一綜合性整體評(píng)價(jià)，其需要考慮的因素眾多。如在情節(jié)犯中，除了犯罪目的、動(dòng)機(jī)、悔悟等主觀因素外，更多地包含行為方式、行為對(duì)象的特殊性、行為發(fā)生的特定場(chǎng)域、時(shí)間、后果的輕重、行為在導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生原因力的大小、被害人本身的過(guò)錯(cuò)、行為所造成社會(huì)影響等因素。這些因素，從內(nèi)容上看，既有主觀因素，也有客觀因素；從時(shí)間上看，有事前因素，有事中因素，也有事后因素。在“數(shù)額犯”中，犯罪數(shù)額雖然明顯具有客觀事實(shí)特征，但是，在司法實(shí)踐中，即使在分則明確規(guī)定“數(shù)額”的所謂數(shù)額犯中，數(shù)額之外其他影響行為的法益侵害性、人身危險(xiǎn)性程度的“情節(jié)”，也可能決定行為是否最終構(gòu)成犯罪。如在盜竊罪中，數(shù)額較大是盜竊罪的定量因素，盜竊數(shù)額較大的財(cái)物就應(yīng)構(gòu)成犯罪，但根據(jù)1997年11月最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》的規(guī)定，盜竊公私財(cái)物雖已達(dá)到數(shù)額較大的起點(diǎn)，但情節(jié)輕微，也可不作為犯罪處理。與此相反，盜竊公私財(cái)物接近數(shù)額較大的起點(diǎn)，造成嚴(yán)重后果或者情節(jié)惡劣的，也可追究刑事責(zé)任。因此，將數(shù)額型罪量因素歸位客觀要素也并不適當(dāng)。第三，將罪量因素歸位于構(gòu)成要件，將導(dǎo)致追訴上的困難。構(gòu)成要件對(duì)犯罪故意具有規(guī)制機(jī)能，將罪量因素作為構(gòu)成要件要素，則意味罪量因素是故意的認(rèn)識(shí)內(nèi)容，公訴機(jī)關(guān)需要證明行為人對(duì)罪量因素在主觀上必須有認(rèn)識(shí)，并持希望或放任態(tài)度。然而，罪量因素的多樣性和非規(guī)范性，使得行為人在主觀上不可能對(duì)此都有認(rèn)識(shí)。對(duì)控訴方來(lái)說(shuō)，這種證明也是十分困難的和不現(xiàn)實(shí)的。第四，將罪量因素獨(dú)立于構(gòu)成要件之外并不意味著對(duì)責(zé)任原則的否定。從體系性地位來(lái)講，罪量符合性的判斷必須以行為具備構(gòu)成要件符合性為前提，而構(gòu)成要件對(duì)行為的故意具有規(guī)制機(jī)能，因此，將罪量因素獨(dú)立于構(gòu)成要件之外并不意味著對(duì)責(zé)任原則的否定。

四、“有責(zé)性”不應(yīng)具有獨(dú)立的體系地位

“有責(zé)性”作為德日犯罪論體系第三階層要件，主要包括責(zé)任能力、故意、過(guò)失、違法性的意識(shí)與期待可能性。我國(guó)犯罪論體系的重構(gòu)論大多主張以違法與責(zé)任為支柱構(gòu)建犯罪論體系，要確立“有責(zé)性”在犯罪論體系之獨(dú)立地位。筆者認(rèn)為，構(gòu)成要件論作為犯罪論體系的基石和邏輯起點(diǎn)，是行為違法有責(zé)類型化，本身無(wú)法將責(zé)任內(nèi)容排除在外。在“有責(zé)性”的基本要素已在“構(gòu)成要件符合性”中得到體現(xiàn)下，不應(yīng)該再維持有責(zé)性在犯罪論體系中獨(dú)立體系地位，其理由主要有以下幾點(diǎn)。

其一，可以消解德日階層犯罪論體系所存在的邏輯缺陷。

在德日犯罪論體系中，構(gòu)成要件符合性是否包含規(guī)范的要素和故意、過(guò)失等主觀要素，在違法性本質(zhì)上，究竟應(yīng)該堅(jiān)持客觀違法性論還是主觀違法性，一直是整個(gè)德日刑法學(xué)理論葛蔓糾結(jié)，難于化解的難題。為了保留構(gòu)成要件符合性、違法性與有責(zé)性各自階層的不同內(nèi)涵與界限，維持“違法是客觀的，責(zé)任是主觀的”這一古典綱領(lǐng)，則有必要堅(jiān)持構(gòu)成要件是中性的，且與違法性和有責(zé)性相獨(dú)立的形式類型，賦予其與違法性和有責(zé)性相分離的意義。然而，要維持構(gòu)成要件的犯罪類型化功能，在構(gòu)成要件的內(nèi)容上，又不得不放棄構(gòu)成要件僅僅由客觀的記述性要素所組成的見(jiàn)解，而朝著也包含主觀的規(guī)范的要素這一方向進(jìn)行修改，以維持與犯罪類型之間的關(guān)系。因此，為了維持構(gòu)成要件犯罪類型化功能，承認(rèn)構(gòu)成要件是違法性類型和存在根據(jù)，在構(gòu)成要件的內(nèi)容上，必須肯定規(guī)范評(píng)價(jià)要素和故意、過(guò)失、犯罪目的這些主觀要素，違法性本質(zhì)就不再是客觀的，而必須包含主觀要素。構(gòu)成要件實(shí)際上已經(jīng)承擔(dān)違法和責(zé)任的部分甚至全部的評(píng)價(jià)功能，如此一來(lái)，傳統(tǒng)三階層犯罪體系在違法有責(zé)類型的構(gòu)成要件論之下就不能得到維持。但為了保持“有責(zé)性”獨(dú)立存在的價(jià)值，又必須將違法性和有責(zé)性分開(kāi)，堅(jiān)持客觀違法的立場(chǎng)。對(duì)此，日本刑法學(xué)者西原春夫曾經(jīng)擔(dān)憂:“必須注意到，構(gòu)成要件論發(fā)展的歷史，實(shí)際上也正是構(gòu)成要件論崩潰的歷史。”?[日]西原春夫:《構(gòu)成要件的價(jià)值性特征》，丁相順譯，載于志剛主編:《刑法問(wèn)題與爭(zhēng)鳴(第七輯)》，中國(guó)方正出版社2003年版，第292頁(yè)。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑法學(xué)者柯耀程也嘆言:“吾人不得不懷疑形式上的三階段評(píng)價(jià)的架構(gòu)是否仍能維持？”?柯耀程:《變動(dòng)中的刑法思想》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第177頁(yè)。

在德日犯罪論體系中，由于“有責(zé)性”這一要件的獨(dú)立存在，并位于“構(gòu)成要件符合性”、“違法性”之后，在理論上必然導(dǎo)致故意、過(guò)失等主觀要素體系地位混亂，客觀違法和主觀違法的沖突等始終無(wú)法解決的結(jié)構(gòu)上的邏輯缺陷。因此，筆者認(rèn)為，在構(gòu)成要件中已經(jīng)包含責(zé)任能力、故意、過(guò)失、違法性認(rèn)識(shí)因素等責(zé)任要素前提下，可刪除有責(zé)性這一獨(dú)立要件，從而使德日犯罪論體系所存在的邏輯困境自然得到消解。

其二，引入期待可能性不是主張有責(zé)性獨(dú)立之體系地位的理由。

在德日犯罪論體系中，期待可能性通常作為責(zé)任阻卻事由而納入犯罪論體系中，即行為具備構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性，也具有責(zé)任能力和責(zé)任意思，但也可能因不具有期待可能性而阻卻責(zé)任。但在我國(guó)現(xiàn)行四要件犯罪論體系中，由于缺乏責(zé)任階層，期待可能性在犯罪論體系中處境尷尬，甚至無(wú)處棲身，致使不能因?yàn)橐环N行為欠缺期待可能性而阻卻“責(zé)任”從而不認(rèn)定為犯罪的可能性存在。這也是我國(guó)不少學(xué)者主張改良或廢止我國(guó)現(xiàn)行四要件犯罪論體系，而引進(jìn)德日三階層犯罪論體系的理由之一。?付立慶:《犯罪構(gòu)成理論的比較研究與路徑選擇》，法律出版社2010年版，第69-78頁(yè)。但筆者認(rèn)為，引入期待可能性不能成為主張有責(zé)性獨(dú)立之體系地位的理由。

首先，期待可能性理論在德日兩國(guó)已日漸式微，司法適用已經(jīng)受到嚴(yán)格限定。盡管期待可能性理論濫觴于德國(guó)，在日本得到發(fā)揚(yáng)，然而，隨著經(jīng)濟(jì)、社會(huì)的發(fā)展，期待可能性理論在德日刑法理論中已經(jīng)日漸式微，在司法適用上也受到嚴(yán)格限定。在德國(guó)，缺乏期待可能性已在刑法理論上公認(rèn)為不能作為超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由，如需援引期待可能性理論作為出罪根據(jù)，必須以刑法上有明確規(guī)定為限。對(duì)此，德國(guó)的學(xué)者認(rèn)為:“不可期待性作為免責(zé)依據(jù)，只能在法律案件的框架下被認(rèn)可……因?yàn)樾谭ㄒ?guī)則的普遍預(yù)防作用不能造成一種‘理解一切，意味著寬宥一切’的印象?！睂?shí)踐中，“這種被主觀化的不可期待性學(xué)說(shuō)，鑒于對(duì)刑事司法的穩(wěn)定性和均衡性的危險(xiǎn)，未能被貫徹”。?[德］漢斯·海因里?！ひ?、托馬斯·魏根特:《德國(guó)刑法教科書(shū)(總論)》，徐久生譯，中國(guó)法制出版社2001年版，第602-603頁(yè)。在日本，雖然理論上一般認(rèn)為期待可能性屬于超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由，在實(shí)踐中一度也運(yùn)用期待可能性理論，對(duì)于數(shù)起超法規(guī)欠缺期待可能性阻卻責(zé)任案件宣判無(wú)罪，但時(shí)至今日，“在日本判例中，大審院、最高法院根據(jù)不可能期待行為人實(shí)施合法行為而宣告無(wú)罪的判例沒(méi)有出現(xiàn)過(guò)；大審院根據(jù)期待可能性的減少而減輕刑罰處罰的判例則出現(xiàn)過(guò)?！罡叻ㄔ簩?duì)于期待可能性理論持保留態(tài)度。即便在維持原審的無(wú)罪判決的場(chǎng)合，也采用別的理論進(jìn)行處理”。?黎宏:《日本刑法精義》，中國(guó)檢察出版社2004年版，第183-184頁(yè)。

其次，將缺乏期待可能性作為超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由與我國(guó)現(xiàn)行法規(guī)定相抵觸。我國(guó)刑法第28條規(guī)定:“對(duì)于被脅迫參加犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他的犯罪情節(jié)減輕處罰或者免除處罰。”由此可見(jiàn)，即使行為人意志自由受到一定程度的抑制，只要沒(méi)有完全喪失意志自由，如果實(shí)施或參與犯罪，仍要追究刑事責(zé)任。更何況，在缺乏期待可能性場(chǎng)合，行為人意志自由受到的抑制程度通常情形下要遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于共同犯罪中的脅從犯。

最后，在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的今天，適用期待可能性理論的社會(huì)成本太高。期待可能性理論產(chǎn)生于19世紀(jì)末，資本主義工業(yè)得到迅猛發(fā)展，但勞動(dòng)者安全和權(quán)益保障卻被社會(huì)忽略。在這一特定背景下，期待可能性作為在刑法上謀取補(bǔ)償弱者的制度，具有補(bǔ)償性的價(jià)值取向。刑法理論及實(shí)踐中賦予期待可能性闕如為免責(zé)事由，在當(dāng)時(shí)具有其合理性和必要性。然而，時(shí)至今日，時(shí)過(guò)境遷，社會(huì)保障制度與救助制度的完善以及憲法、勞動(dòng)法等對(duì)弱者的保護(hù)，使期待可能性理論的適用范圍和適用必要性大打折扣。另外，隨著社會(huì)一體化和生活復(fù)雜性的增強(qiáng)，整個(gè)社會(huì)面臨的風(fēng)險(xiǎn)日益加劇。單位犯罪、有組織犯罪也日益成為社會(huì)無(wú)法承受之重，這需要期待每個(gè)雇員、個(gè)體盡到合理的注意義務(wù)。例如，生產(chǎn)有毒、有害食品罪涉及重大公共利益，能否因?yàn)楣蛦T擔(dān)心失去工作而通過(guò)期待可能性否認(rèn)其責(zé)任？如果肯定雇員的無(wú)期待可能性，則必定會(huì)產(chǎn)生惡果。?高艷東:《期待可能性理論的不可期待性》，《金陵法律評(píng)論》2008年春季卷。

(責(zé)任編輯:杜小麗)

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1005-9512(2015)08-0135-08

浙江工商大學(xué)法學(xué)院副教授、碩士研究生導(dǎo)師，法學(xué)博士。

*本文系國(guó)家社科基金課題“公害犯罪的懲治與傳統(tǒng)刑法理論創(chuàng)新研究”(項(xiàng)目編號(hào):13BFX 051)的部分研究成果。