尹建國

（華中科技大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢430074）

我國網(wǎng)絡(luò)有害信息的范圍判定*

尹建國

（華中科技大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢430074）

合理、準(zhǔn)確判定網(wǎng)絡(luò)有害信息范圍，是實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)信息治理法治化的前提和基礎(chǔ)。我國網(wǎng)絡(luò)有害信息范圍判定的立法規(guī)定和治理實踐，尚存在粗放型、碎片化、不統(tǒng)一、不科學(xué)等不足。判定網(wǎng)絡(luò)有害信息范圍，應(yīng)接受行政均衡、平等對待等法律原則指導(dǎo)，還應(yīng)充分考察、借鑒域外成熟經(jīng)驗；基于文化傳統(tǒng)、法治現(xiàn)狀等因素，可將我國網(wǎng)絡(luò)有害信息類型化為網(wǎng)絡(luò)政治性有害信息、網(wǎng)絡(luò)社會性有害信息、網(wǎng)絡(luò)有害私信息三類，并遵循從嚴到寬的解釋口徑，綜合適用表達內(nèi)容中立、明顯而即刻危險、事后限制等判定標(biāo)準(zhǔn)。在理論論證和實踐總結(jié)基礎(chǔ)上，可對既有立法進行重述：制定統(tǒng)一的一般性條款，列舉網(wǎng)絡(luò)有害信息基本類型，輔之設(shè)計“三層次”的判斷標(biāo)準(zhǔn)。實踐中，可通過制定行政解釋基準(zhǔn)、創(chuàng)建行政執(zhí)法指導(dǎo)案例庫及發(fā)布司法指導(dǎo)案例和參考案例等形式，實現(xiàn)對網(wǎng)絡(luò)有害信息的統(tǒng)一解釋。

網(wǎng)絡(luò)有害信息；網(wǎng)絡(luò)信息治理法治化；表達自由；網(wǎng)絡(luò)法治

隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展與普及，網(wǎng)絡(luò)泄密、網(wǎng)絡(luò)色情、網(wǎng)絡(luò)欺詐、網(wǎng)絡(luò)誹謗、網(wǎng)絡(luò)煽動、網(wǎng)絡(luò)恐怖主義等逐漸成為網(wǎng)絡(luò)安全新的威脅因素。世界范圍內(nèi)，政府對傳統(tǒng)媒體正從嚴格管制逐漸走向放寬管制；而網(wǎng)絡(luò)媒體規(guī)范環(huán)境的發(fā)展趨勢恰好相反，正從無人管制日益走向增加管制。①參見張西明：《從Non-regulation走向Regulation——網(wǎng)絡(luò)時代如何保障言論自由》，《法學(xué)》2001年第7期。政府管制網(wǎng)絡(luò)信息，不可避免地面臨一個突出難題：如何應(yīng)對干預(yù)言論自由的質(zhì)疑？如何在網(wǎng)絡(luò)信息安全維護與網(wǎng)絡(luò)表達自由保障間保持適度均衡？面對浩如煙海的網(wǎng)絡(luò)信息，政府如果疏于監(jiān)管，將令互聯(lián)網(wǎng)陷入混亂，最終將會影響并破壞現(xiàn)實世界之各項秩序。運用各種監(jiān)管手段進行監(jiān)管，彌足珍貴的言論自由、來之不易的民意表達渠道，又將處于公權(quán)侵害的陰影之下。面對錯綜復(fù)雜又滿載希望的網(wǎng)絡(luò)熱土，政府既應(yīng)發(fā)揮作用、踐行職責(zé)，又應(yīng)保持開明、有度。清晰、準(zhǔn)確、合理判定“網(wǎng)絡(luò)有害信息”之內(nèi)涵與外延，不僅體現(xiàn)著一國網(wǎng)絡(luò)信息規(guī)制的口徑和網(wǎng)絡(luò)權(quán)益保護的程度，也是一切后續(xù)治理行動法治化的前提和基礎(chǔ)。

目前，學(xué)界對網(wǎng)絡(luò)有害信息之研究多圍繞治理策略展開，對網(wǎng)絡(luò)有害信息本身范圍之判定反倒涉獵甚少，更未形成統(tǒng)一共識。既有立法雖作了相應(yīng)規(guī)定，但緣于立法主體的多元化、規(guī)范位階的不平等、條文設(shè)計的粗放型等特點，相關(guān)立法在統(tǒng)一性、合理性、明確性等方面，仍存在著一定欠缺，客觀上也造成“同案不同判”、恣意解釋、權(quán)力濫用、適用困難等問題。鑒于此，本文擬在對我國網(wǎng)絡(luò)信息規(guī)制既有法律條文進行系統(tǒng)梳理基礎(chǔ)上，結(jié)合對系列個案的實證分析和對域外法治實踐、表達自由法理的比較觀察，勉力為我國網(wǎng)絡(luò)有害信息范圍判定的類型建構(gòu)、法律重述和統(tǒng)一解釋等提出建議。

一、網(wǎng)絡(luò)有害信息范圍判定的現(xiàn)存問題

截至目前，我國仍未就網(wǎng)絡(luò)信息治理制定統(tǒng)一立法，但涉及網(wǎng)絡(luò)信息治理某一方面問題的法律、法規(guī)、規(guī)章、政策等，卻數(shù)量眾多。其中，直接列舉網(wǎng)絡(luò)有害信息范圍的規(guī)范條文主要包括《全國人大常委會關(guān)于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》第2條至第4條、《電信條例》第17條、《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第57條、《互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)管理規(guī)定》第19條、《互聯(lián)網(wǎng)文化管理暫行規(guī)定》第17條、《計算機信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)安全保護管理辦法》第5條、《互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)傳播視聽節(jié)目管理辦法》第19條、《互聯(lián)網(wǎng)電子公告服務(wù)管理規(guī)定》第9條等。綜合上述規(guī)定，我國網(wǎng)絡(luò)有害信息的法定類型主要包括14種。②此外，另有一些規(guī)范文本具有較為明顯的特別立法色彩，所規(guī)定的往往是某個具體領(lǐng)域的社會治理問題，相應(yīng)的網(wǎng)絡(luò)信息也僅指涉該領(lǐng)域。例如，《國家安全法》第4條、《國家安全法實施細則》第8條規(guī)定了危害國家安全網(wǎng)絡(luò)有害信息的范圍，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第4條至第6條規(guī)定了侵犯著作權(quán)網(wǎng)絡(luò)有害信息的范圍等。這些條文主要存在于特別立法或特別法律條款之中，針對的對象特定，缺乏普遍代表性。

根據(jù)已有立法，主管機關(guān)漸次開展了針對網(wǎng)絡(luò)有害信息的治理活動，并發(fā)展出了一系列工作機制。整體而言，有兩個方面的操作策略：一是集中于某一特定時段推行運動式或?qū)ｍ検降募姓位顒?。如公安?012年會同九部門開展了整治淫穢色情和低俗信息專項行動。③參見辛明：《九部門部署網(wǎng)絡(luò)和手機“掃黃”專項行動》，《中國青年報》2012年2月28日。二是通過常規(guī)監(jiān)管，對違法發(fā)布、傳播網(wǎng)絡(luò)有害信息的個人或組織，進行個案處罰、制裁。其中涉及的有害信息主要包括六類：（1）政治性有害信息，典型案件如任建宇案等；④參見朱巍：《希望任建宇獲釋不僅是個案的勝利》，《新京報》2012年11月20日。（2）網(wǎng)絡(luò)謠言，典型案件如“秦火火”等傳播網(wǎng)絡(luò)謠言、非法經(jīng)營案等；⑤參見黃慶暢：《網(wǎng)絡(luò)謠言，如此炮制》，《人民日報》2013年8月22日。（3）色情、淫穢信息，典型案件如“奸夫淫婦導(dǎo)航”傳播色情信息案等；⑥參見白煒：《一批網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢色情信息案件宣判》，《中國文化報》2010年11月27日。（4）違反社會公德信息，典型案件如重慶女生地震后發(fā)表麻木感言案等；⑦參見蘇顯龍：《網(wǎng)絡(luò)表達如何拒絕“暴力”》，《人民日報》2008年6月27日。（5）侵犯名譽權(quán)信息，典型案件如金山訴360董事長周鴻祎微博侵權(quán)案等；⑧參見楊清惠、梁小立：《國內(nèi)“微博第一案”終審落槌》，《中國審判》2011年第10期。（6）泄密、侵犯隱私權(quán)信息，典型案件如王某、毛某泄露王立軍偵察信息案等。⑨參見朱光澤：《成都一男子因泄露王立軍案航班信息被拘留》，《成都日報》2012年10月13日。此外，在極其例外的重大突發(fā)、危機事件中，政府也會采取全面的網(wǎng)絡(luò)管制措施，從源頭上限制網(wǎng)絡(luò)使用，最典型表現(xiàn)是新疆2009年的“斷網(wǎng)”事件。⑩參見《秦剛：暴力事件發(fā)生后新疆?dāng)嗑W(wǎng)是維穩(wěn)需要》，http://news.ifeng.com/mainland/special/wulumuqisaoluan/zuixinbaodao/200907/ 0707_7229_1238573.shtml，2014年2月18日訪問。

總體而言，以既有立法為依托，我國網(wǎng)絡(luò)有害信息治理工作取得了一定成效。但相關(guān)立法在統(tǒng)一性、科學(xué)性、可操作性等方面仍有欠缺，網(wǎng)絡(luò)有害信息范圍判定的標(biāo)準(zhǔn)仍不甚清晰。

第一，立法用語高度抽象，留有過寬的解釋空間，易于導(dǎo)致適用困難和權(quán)力濫用。既有法律條文中，國家安全、黨的安全、國家秘密、國家榮譽和利益、民族仇恨、民族風(fēng)俗、民族習(xí)慣、文化傳統(tǒng)、社會公德、邪教、社會秩序、社會穩(wěn)定、淫穢、色情、暴力、恐怖、侮辱、誹謗、個人隱私、商業(yè)秘密等概念，均屬于典型的不確定法律概念，具有多義性和模糊性。在具體適用過程中，既有可能因難以統(tǒng)一把握解釋口徑，導(dǎo)致“同案不同判”；也有可能被恣意進行擴大解釋，限縮公民表達自由空間，侵犯相對人合法權(quán)益。

第二，既有立法位階偏低，各規(guī)定間存在著較為明顯的不統(tǒng)一現(xiàn)象，有損于法制的權(quán)威與統(tǒng)一性。我國現(xiàn)有相關(guān)規(guī)范文本，以法規(guī)、規(guī)章、政策文件等居多，沒有法律層面的統(tǒng)一文本。這不僅滯后于網(wǎng)絡(luò)法治發(fā)達國家，而且違背了網(wǎng)絡(luò)有害信息范圍應(yīng)由立法規(guī)定之“法律保留”原則的基本要求。同時，既有立法對網(wǎng)絡(luò)有害信息之規(guī)定，仍存在較多不統(tǒng)一、不協(xié)調(diào)之處。例如，《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》規(guī)定了9種網(wǎng)絡(luò)有害信息類型，《互聯(lián)網(wǎng)文化管理暫行規(guī)定》增加為10種，《互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)管理規(guī)定》再增加為11種?！度珖舜蟪Ｎ瘯P(guān)于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》則完全打破既有立法體例，將網(wǎng)絡(luò)有害信息界定為三大類共12種。其關(guān)于各類有害信息的表述內(nèi)容及方式，與既有法規(guī)和規(guī)章等也有明顯差別。顯然，我國有關(guān)網(wǎng)絡(luò)有害信息范圍的立法呈現(xiàn)著較為明顯的碎片化、差異化特點，這反映了相關(guān)立法在起草、審議等過程中所做的系統(tǒng)梳理、整合尚存不足。

第三，立法及實踐中對政治性信息限制過多，易于堵塞監(jiān)督政府、揭發(fā)檢舉、建言獻策的民意渠道，有損于政府與民眾間的互信與合作基礎(chǔ)。網(wǎng)絡(luò)是公民表達訴求、監(jiān)督批評政府的重要渠道，但近年來，我國網(wǎng)絡(luò)表達空間有被收窄的傾向。諸多關(guān)于政府、官員、時政的討論、批評、揭示言論，或被屏蔽掉關(guān)鍵詞，或被刪除、禁發(fā)，消息發(fā)布、傳播者有時甚至因之被不法拘禁。這一現(xiàn)象的出現(xiàn)，固然與部分政府沿襲威權(quán)治理思維、部分官員法律意識淡薄、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商謹小慎微有一定關(guān)系，但立法對政治性信息本身的過多、過嚴限制，則為這種不合理行為提供了依據(jù)與便利。其典型表現(xiàn)是，現(xiàn)有立法規(guī)定的14種有害信息，其中8種都涉及國家利益、政治秩序、社會穩(wěn)定、意識形態(tài)等問題，均或多或少具有一定政治色彩。實踐中的眾多政治性言論審查案，更是廣受質(zhì)疑。例如，針對任建宇案，有學(xué)者評論稱：“公民對公共事件的褒貶，對政治性公眾人物的評價，乃至對公共政策的批評或調(diào)侃，都應(yīng)該屬于正常表達自由的范疇?！雹僦煳。骸断Ｍ谓ㄓ瞰@釋不僅是個案的勝利》，《新京報》2012年11月20日。整體而言，在網(wǎng)絡(luò)政治性信息審查案中，各界對政府濫用權(quán)力、控制言論保持著高度警惕和明確反對態(tài)度。眾多案件最終被糾正的結(jié)果，也客觀印證公權(quán)力機關(guān)在判定此類網(wǎng)絡(luò)有害信息過程中確實存在濫權(quán)風(fēng)險。

第四，對侵犯公民隱私權(quán)、名譽權(quán)等私權(quán)的網(wǎng)絡(luò)有害信息之判定及審查卻力有不逮。從治理效果看，我國對網(wǎng)絡(luò)誹謗、造謠、侵犯他人隱私權(quán)、名譽權(quán)等網(wǎng)絡(luò)信息之治理，政府的可為空間、權(quán)力邊界仍不清晰，政府規(guī)制與行業(yè)自律間如何形成配合與互補關(guān)系，也缺乏制度設(shè)計和法律調(diào)整。相關(guān)立法判斷標(biāo)準(zhǔn)模糊、法律解釋隨機性、裁量余地過大的弊端，也增加了類似案件中的法律適用爭議。例如，在楊某轉(zhuǎn)貼夸大膠濟鐵路事故死亡人數(shù)案發(fā)生后，南都網(wǎng)曾組織網(wǎng)絡(luò)投票，網(wǎng)友認為楊某不該被拘留的有1292票，認為他該被拘留的僅90票。②參見譚人瑋：《“普通網(wǎng)友轉(zhuǎn)帖被拘”追蹤一張圖導(dǎo)致被拘5天》，《南方都市報》2008年5月9日。

二、網(wǎng)絡(luò)有害信息范圍判定的指導(dǎo)原則與審查標(biāo)準(zhǔn)

理論分析和實踐經(jīng)驗表明，全面界定網(wǎng)絡(luò)有害信息范圍，是維護網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容安全的必然需要。但尊重公眾表達、知情等基本權(quán)益，嚴格界定網(wǎng)絡(luò)有害信息范圍，則是現(xiàn)代法治的題中應(yīng)有之義。為妥當(dāng)判定網(wǎng)絡(luò)有害信息范圍，需在維護網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容安全與公眾表達自由等基本權(quán)益間保持均衡。為實現(xiàn)這種均衡目標(biāo)，需接受宏觀法律原則的指導(dǎo)并以微觀的審查標(biāo)準(zhǔn)為工具。

（一）指導(dǎo)原則

從法理上講，當(dāng)兩種不同權(quán)益發(fā)生沖突時，通過劃定權(quán)益間“界限”的方式消解分歧，是傳統(tǒng)做法。這種方法的理論前提，可追溯至科斯的制度經(jīng)濟學(xué)原理。按其觀點，權(quán)利是交叉重疊的，在兩個權(quán)利之間無法找到一個互不侵犯的界限，除非我們專斷地認定一個界限并聲稱這就是互不侵犯的界限。③參見熊靜波：《表達自由和人格權(quán)的沖突與調(diào)和——從基本權(quán)利限制理論角度觀察》，《法律科學(xué)》2007年第1期。其方法論基礎(chǔ)是：“由于我們不能夠指望增加利益資源來解決大多數(shù)的權(quán)利沖突，于是，人們最為關(guān)注也是最常用的解決模式便是為各種權(quán)利設(shè)置相應(yīng)的義務(wù)或者限制，從而界定各自的權(quán)利邊界，以消除權(quán)利的沖突。”④李友根：《權(quán)利沖突的解決模式初論》，載胡建淼主編：《公法研究》（第二輯），商務(wù)印書館2004年版，第290-291頁。該理論與方法，契合了均衡維護網(wǎng)絡(luò)信息安全與表達自由雙重權(quán)益的現(xiàn)實需要。從正當(dāng)性上看，國家干預(yù)言論自由，只能出于兩個目的：一是保障言論自由本身的有效實施；二是當(dāng)保障言論自由的價值與憲法保障的其它價值發(fā)生沖突時的一種取舍。⑤參見陳桃生：《網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的言論自由及其規(guī)制》，《貴州大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2006年第1期。取舍之標(biāo)準(zhǔn)，則在于干預(yù)措施所保護法益與所限縮法益之間的衡量結(jié)果：若所限縮的法益重于所保護的法益，則干預(yù)措施不具有正當(dāng)性；反之，干預(yù)就是可行的。⑥See Robert Alexy,A Theory of Constitutional Rights,trans.by Julian Rivers,New York:Oxford University Press,2002,p.52.基于權(quán)益界限劃分和法益衡量的理論與方法，判定網(wǎng)絡(luò)有害信息應(yīng)恪守之基本要求，可歸結(jié)為行政均衡和平等對待兩項指導(dǎo)原則。

首先，當(dāng)判定網(wǎng)絡(luò)有害信息之目的集中于保護國家安全、黨和國家的榮譽和利益、民族團結(jié)、民族風(fēng)俗、宗教信仰、社會秩序、社會公德、優(yōu)秀傳統(tǒng)等權(quán)益時，涉及的主要是公共利益與個人表達利益等的調(diào)整與均衡關(guān)系，應(yīng)遵循行政均衡原則。在公共利益與個人利益關(guān)系問題上，“公共利益超過個人利益”，⑦[法]馬里旦：《人權(quán)與自然法》，倪建民譯，載法學(xué)教材編輯部：《西方法律思想史資料選編》，北京大學(xué)出版社1983年版，第672頁?！皞€人的眼前利益要服從集團的利益”。⑧[蘇]尼·布哈林：《歷史唯物主義理論》，李光謨等譯，人民出版社1983年版，第179頁。由此，一般共識是，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)信息危及公共利益時，應(yīng)認定系屬有害信息，應(yīng)對相應(yīng)私人表達加以限制。誠如有學(xué)者所總結(jié)的，“當(dāng)國家安全受到威脅時，人權(quán)的享有和保護往往讓位于國家安全和國家利益，即便是在今天，任何國家公民良心和表達的享有都會受到特定環(huán)境的制約”。⑨黎爾平：《前蘇聯(lián)持不同政見者問題與表達自由》，《太平洋學(xué)報》2007年第11期。

然而，公共利益高于個人利益，并不能成為漠視個人利益的絕對理由?，F(xiàn)代行政法上的均衡原則要求，行政機關(guān)在面對多種適合達到目的的手段可供選擇時，應(yīng)選擇對相對人限制或損害最少手段；行政機關(guān)對相對人合法權(quán)益的干預(yù)不得超過所追求行政目的的價值。⑩參見陳新民：《行政法學(xué)總論》，臺北三民書局1997年版，第60頁。當(dāng)網(wǎng)絡(luò)有害信息涉嫌侵犯公益時，其一般屬行政處罰或刑事制裁范疇，這與侵犯私益有害信息主要可由被侵權(quán)人通過民事途徑追責(zé)不同。一旦公權(quán)力介入對網(wǎng)絡(luò)信息的治理過程，就不可避免地存在濫用權(quán)力的可能，網(wǎng)絡(luò)表達自由的“脆弱性”會表現(xiàn)得尤為明顯。另外，這類網(wǎng)絡(luò)信息以政治性信息為典型代表，政府對其往往具有鉗制的天然慣性，由此更易導(dǎo)致不良后果。對這類信息如果限定過寬、打擊過重，將會造成禁言的恐懼?！翱謶謺?dǎo)致自由的壓抑；長期之壓抑將導(dǎo)致怨憤；而怨憤則將威脅政府的安定。”①林子儀：《言論自由與新聞自由》，臺北月旦出版社有限公司1993年版，第14頁。

在判定危及公共利益的網(wǎng)絡(luò)有害信息范圍時，應(yīng)秉承最小侵害標(biāo)準(zhǔn)最大程度限縮其范圍，此類網(wǎng)絡(luò)有害信息不僅在立法中應(yīng)做明確、具體和嚴格的限定，在具體適用時也要遵循嚴格解釋原則，不得恣意做擴大解釋。換言之，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)信息涉嫌侵犯公益時，應(yīng)受到監(jiān)管，但這種網(wǎng)絡(luò)有害信息本身之范圍應(yīng)受到立法的嚴格限制，相關(guān)條文的解釋口徑也應(yīng)比危及私益之網(wǎng)絡(luò)有害信息狹窄。

其次，當(dāng)判定網(wǎng)絡(luò)有害信息之目的指向平衡不同私益關(guān)系時，應(yīng)遵循平等對待原則。平等對待要求行政機關(guān)“同等情況同等對待，不同情況區(qū)別對待或按比例對待”。②周佑勇：《行政法基本原則研究》，武漢大學(xué)出版社2005年版，第215頁。據(jù)此，行政機關(guān)對信息發(fā)布、利用者的表達自由及信息指涉對象的私益等應(yīng)同等對待，執(zhí)法時力求中立。

在我國，涉及私益的網(wǎng)絡(luò)有害信息，包括侵犯他人名譽權(quán)、隱私權(quán)、商業(yè)秘密、知識產(chǎn)權(quán)的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)、誹謗和造謠等信息。這類信息的最大特點是，侵犯的是相對明確主體的私權(quán)益，而非抽象的國家利益、公共利益。這類信息政治敏感度低，對其限制往往也易于獲得社會認可。所以，在立法及執(zhí)法中，可加大對這類信息行為的處罰力度，一定程度上可通過完整、充分的立法規(guī)定，將可能侵權(quán)的信息充分涵蓋在內(nèi)。在具體個案中，則可通過執(zhí)行科學(xué)的舉證責(zé)任分配制度，嚴格遵循“誰主張，誰舉證”之一般原則，將網(wǎng)絡(luò)信息是否有害的證明責(zé)任留給主張權(quán)利一方。在沒有相對人提出異議情況下，行政機關(guān)一般不擅自臆斷并直接限制該當(dāng)信息。

簡言之，立法對危及私益的網(wǎng)絡(luò)有害信息范圍之設(shè)定，應(yīng)相對更全面一些，在解釋此類網(wǎng)絡(luò)有害信息時，則可遵循從寬原則。在該當(dāng)信息的審查過程，發(fā)布者和異議者權(quán)利和義務(wù)對等，主管機關(guān)的地位和立場應(yīng)是中立的。

（二）審查標(biāo)準(zhǔn)

為貫徹言論審查的上述原則，以美國為首的發(fā)達國家逐漸發(fā)展出一系列微觀操作標(biāo)準(zhǔn)，如惡劣傾向、明顯而即刻危險、事后審查、表達內(nèi)容中立、優(yōu)先地位、法律保留、保障為主限制為輔等。③參見秦前紅、陳道英：《網(wǎng)絡(luò)言論自由法律界限初探——美國相關(guān)經(jīng)驗之述評》（下），《信息網(wǎng)絡(luò)安全》2006年第5期；王四新：《限制表達自由的原則》，《北京行政學(xué)院學(xué)報》2009年第3期；楊君佐：《發(fā)達國家網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容治理模式》，《法學(xué)家》2009年第4期；尹建國：《美國網(wǎng)絡(luò)信息安全治理機制及其對我國之啟示》，《法商研究》2013年第2期。其中，如下幾項標(biāo)準(zhǔn)不僅內(nèi)容明確、立足于現(xiàn)代法治共識，且比較吻合我國網(wǎng)絡(luò)法治階段性目標(biāo)任務(wù)和原則立場，可考慮在我國予以借鑒與移植再造。

第一，“明顯而即刻危險”。該標(biāo)準(zhǔn)由美國聯(lián)邦最高法院霍姆斯大法官在“申克訴合眾國”④See Schenck v.United States,249 U.S.47(1919).、“Abrams訴合眾國”系列案件中創(chuàng)立。⑤See Abrams v.United States,250 U.S.616(1919).根據(jù)該原則，“只有政府證明明顯而即刻的具體言論可能導(dǎo)致騷亂或其他嚴重的顛覆性犯罪，而這些都為政府所禁止，你才能受到懲罰”。⑥See James Macgregor Burns,etc.,Government by the People,4th edition,New Jersey:Prentice Hall College Div,2001,pp.136-137.該標(biāo)準(zhǔn)本身是嚴格的，但具有較大彈性。在具體運用過程中，需政府結(jié)合經(jīng)驗據(jù)實確定。不過，也有學(xué)者對該標(biāo)準(zhǔn)提出質(zhì)疑。例如，著名學(xué)者米克爾約翰就批評該標(biāo)準(zhǔn)背離美國憲法，混淆了憲法第一修正案和第五修正案給予不同言論不同保護之立場，他認為給予公共性或政治性言論以絕對保護才是美國憲法的真實含義。⑦參見[美]亞歷山大·米克爾約翰：《表達自由的法律限度》，侯健譯，貴州人民出版社2003年版，第81頁。但世界范圍內(nèi)，“明顯而即刻危險”標(biāo)準(zhǔn)一直廣受討論以致認可，其主要原因在于，相比其他標(biāo)準(zhǔn)，在正確理解與適用基礎(chǔ)上，明顯而即刻危險標(biāo)準(zhǔn)可以較好地保護表達自由，又不至于置其他利益于無可保護之地。所以，在更加重視國家、集體利益的其他國家與地區(qū)，該標(biāo)準(zhǔn)深受推崇。

第二，事后限制。事后限制是相對于事前限制而言的，目的是防止言論審查者的主觀臆測及專斷蠻橫。該標(biāo)準(zhǔn)主要通過“尼爾訴明尼蘇達”案⑧See Near v.State of Minnesota Ex Rel.Olson,283 U.S.697(1931).和“五角大樓秘密文件”案⑨See New York Times Co.v.United States，403 U.S.713(1971).等系列判例確立。其內(nèi)涵是，政府對媒體和個人的不當(dāng)言論，只能采用事后方式加以追懲，而不得意圖以事先方式加以提前禁止。對表達加以事先限制的任何制度，都應(yīng)強烈地推定其違憲。

第三，表達內(nèi)容中立。該標(biāo)準(zhǔn)主要成型于“廷克訴得梅因獨立社區(qū)學(xué)區(qū)”案，⑩See Tinker v.Des Moines Independent Community School District,393 U.S.503(1969).指不對表達的內(nèi)容本身進行限制，而僅對言論表達的時間、地點、方式等作形式方面的審查與限制。至于何種時間、地點、方式符合限制標(biāo)準(zhǔn)，則需通過個案權(quán)衡的方式加以確立。例如，法院在“馬丁訴斯特拉瑟斯”案中全面禁止到住宅游說、散發(fā)傳單和拉顧客的行為；①See Martin v.Struthers 319 U.S.141(1943).在“貝瑟爾學(xué)區(qū)403號訴弗雷澤”案中確定學(xué)區(qū)可懲戒在學(xué)校會議上發(fā)表猥褻言論的學(xué)生等。②See Bethel School District No.403 v.Fraser,478 U.S.675(1986).

整體而言，域外國家針對言論限制的具體標(biāo)準(zhǔn)，雖存在隨案變動差異，但基本共識正逐步形成。這些標(biāo)準(zhǔn)及理論，構(gòu)成審查主體在個案中進行利益權(quán)衡時必須考量的基礎(chǔ)。

三、網(wǎng)絡(luò)有害信息范圍的類型建構(gòu)

從比較經(jīng)驗看，根據(jù)表達內(nèi)容和目的之不同，對信息予以類型化，并依其屬性，在法律上實施不同的保護和限制，是常見和有效的信息治理策略。如在美國，法律界傾向于把言論分為公言論和私言論，公言論主要指與社會公共利益有關(guān)的言論，典型形式是政治性言論；私言論指直接關(guān)系公民個人物質(zhì)利益和人身權(quán)利的言論，主要包括商業(yè)言論及有關(guān)個人私生活的言論。③參見[美]亞歷山大·米克爾約翰：《表達自由的法律限度》，侯健譯，貴州人民出版社2003年版，第67頁。法律界多強調(diào)公言論享有絕對表達自由，應(yīng)受憲法特殊保護。

我國現(xiàn)有立法未對網(wǎng)絡(luò)公、私言論予以區(qū)別對待，實踐中，對政治性言論則明顯限制過多。之所以如此，主要原因可能在于，我國現(xiàn)行網(wǎng)絡(luò)信息治理的行政法規(guī)、規(guī)章等，多由政府基于行政管理效率和社會控制目的制定，對政府審查權(quán)力的邊界設(shè)定較寬，未能嚴格遵守有限政府的基本要求。另外，媒體被視為政府“喉舌”的傳統(tǒng)媒體觀并未得到根本扭轉(zhuǎn)，政府未能以足夠?qū)捜?、開明態(tài)度對待網(wǎng)絡(luò)新媒體。④參見尹建國：《政府與網(wǎng)絡(luò)新媒體相互關(guān)系的反思與重構(gòu)》，《科技與法律》2013年第3期。在現(xiàn)代法治社會，對公共言論控制口徑寬窄之爭，形象地反映了政府與公眾針對表達自由邊界的不同認識：對政府而言，政權(quán)的穩(wěn)定與權(quán)威不容挑戰(zhàn)，基于政治安全需要可對表達自由予以限縮；對民眾而言，自由地批評政府、表達訴求、反映心聲，是法治、民主的題中應(yīng)有之義，政府不得專制、武斷干涉表達自由。對任何國家而言，若要真正構(gòu)建一套能同時滿足政治需要，并符合民眾期待的有害信息判定機制，均須正視上述分歧，并均衡兼顧兩方面的需要。

從實施效果看，域外將言論分為公言論與私言論并予以區(qū)別對待的經(jīng)典理論與方法，值得肯定與借鑒。同時，應(yīng)在結(jié)合本國國情基礎(chǔ)上，對上述二分法及相應(yīng)審查標(biāo)準(zhǔn)作進一步細化與補充。誠如有學(xué)者所言：“將表達自由作為一項法律制度，就必須承認各國立法的差異，這種差異根植于各國文化傳統(tǒng)與社會實踐的諸多不同?！雹萘_楚湘：《網(wǎng)絡(luò)空間的表達自由及其限制——兼論政府對互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容的管理》，《法學(xué)評論》2012年第4期。美國視言論自由為民主基石和現(xiàn)代憲政的起點，這是其堅持對公言論持寬松治理態(tài)度的制度前提和社會基礎(chǔ)。在我國，國家、社會、個人的三分結(jié)構(gòu)，往往被作為討論權(quán)力、權(quán)利、制度等現(xiàn)實問題的基本背景。⑥參見李擁軍：《論市民社會的權(quán)利——對個人、社會、國家權(quán)利關(guān)系的一種解析》，《華東政法學(xué)院學(xué)報》2005年第4期；王寶治：《社會權(quán)力概念、屬性及其作用的辨證思考——基于國家、社會、個人的三元架構(gòu)》，《法制與社會發(fā)展》2011年第4期；王淑芹：《國家、社會、個人：中國夢的價值主體》，《光明日報》2013年4月10日。馬克思主義哲學(xué)觀也強調(diào)：國家、社會、個人三者是相對獨立又辯證統(tǒng)一的，“國家是從作為家庭的成員和市民社會的成員而存在的”。⑦《馬克思恩格斯全集》（第3卷），人民出版社2002年版，第12頁。在這種觀念支配下，整個社會的利益，也多被劃分為國家利益、社會公共利益和私人利益。而且，相對于個人利益，國家利益、社會公共利益具有一定優(yōu)位性。為維護國家和社會公共利益而對私人利益進行一定限制的政府行為，客觀上也往往獲得相對較多的正當(dāng)性支撐。基于對這一哲學(xué)觀念和現(xiàn)實狀況的認識和權(quán)衡，筆者建議在公、私言論二分基礎(chǔ)上，按網(wǎng)絡(luò)信息涉及權(quán)益之不同，進一步將其分為三類：網(wǎng)絡(luò)政治性信息、網(wǎng)絡(luò)社會性信息、網(wǎng)絡(luò)私信息。⑧從語意講，“信息”的內(nèi)涵與外延要廣于“言論”。言論主要指語言文字，信息則可包括文字、圖片、音視頻等各種形式。在網(wǎng)絡(luò)上需規(guī)制的信息內(nèi)容，既包括文字，也應(yīng)包括圖片、音視頻等。本文在類型化時，傾向于使用“網(wǎng)絡(luò)信息”一詞。相應(yīng)地，將網(wǎng)絡(luò)有害信息類型化為網(wǎng)絡(luò)政治性有害信息、網(wǎng)絡(luò)社會性有害信息、網(wǎng)絡(luò)有害私信息三類，三者分別對應(yīng)著對國家利益、社會公共利益和個人私益的侵犯與威脅。在類型化基礎(chǔ)上，依次對三類有害信息適用從嚴到寬的判定標(biāo)準(zhǔn)。

（一）網(wǎng)絡(luò)政治性有害信息

網(wǎng)絡(luò)政治性有害信息指涉嫌危害國家政局穩(wěn)定、國家統(tǒng)一、國家秘密、意識形態(tài)安全、國家榮譽等國家利益的網(wǎng)絡(luò)信息。政治性信息特別受到政府關(guān)注。這既為人性本能使然，也有維護國家利益、時局穩(wěn)定的客觀考慮原因。不過，政府壓制政治性信息，有可能導(dǎo)致災(zāi)難性后果。《國語·周語上》云：“防民之口，甚于防川，川壅而潰，傷人必多，民亦如之。是故為川者，決之使導(dǎo)；為民者，宣之使言?！痹诜ㄖ纬潭雀叨劝l(fā)達，追求民主、自由的當(dāng)下，政府理應(yīng)秉承開明姿態(tài)與胸懷，容納不同甚至反對的聲音。尤其是，我國目前正處于轉(zhuǎn)型期，社會矛盾頻發(fā)。因貧富差距、地域差異、民族隔閡、機會不等、受教育程度不同等原因引起的對立和不滿情緒，很容易被集中到對政府的批評、責(zé)難之上。此時，政府若動輒以觸及政治敏感問題或穩(wěn)定為由，對這些信息強加限制，不僅不能實現(xiàn)對社會的有序控制，還可能因堵塞建言獻策、批評、宣泄渠道，積累更大的社會問題。正如有學(xué)者所總結(jié)的：“政府不能因擔(dān)心民眾分享某種觀念而作出有害行為，就對某種觀念的傳播采取干預(yù)行動。這是一種應(yīng)當(dāng)摒棄的家長制作風(fēng)?！雹酭ichard A.Epatein,E.Allan Farnsworth,Ronala J.Gilson,Constitutional Law,third edition,New York:Aspen Publishers, 1996,pp.1329-1330.換言之，“個人對政府的政策有不同意見實屬正常。相反，一個社會不能容忍反對派聲音的出現(xiàn)說明政府與民眾之間沒有了溝通和交流……（政治性）表達自由權(quán)的擁有和維護對于任何國家和民族都彌足珍重”。⑩黎爾平：《前蘇聯(lián)持不同政見者問題與表達自由》，《太平洋學(xué)報》2007年第11期。

顯然，對網(wǎng)絡(luò)政治性信息理應(yīng)秉持寬松治理立場，相應(yīng)地，在判定政治性有害信息時則應(yīng)堅持嚴格審查標(biāo)準(zhǔn)，為政治性信息松綁。這不僅符合現(xiàn)代法治精義，也符合我國政府開創(chuàng)開明政治風(fēng)氣之長遠需求。黨的“十八大”召開后，新一屆國家領(lǐng)導(dǎo)人積極推動社會變革，倡導(dǎo)讓人民看到希望、構(gòu)筑并實現(xiàn)偉大的“中國夢”之執(zhí)政理念。營造一個寬松的輿論表達環(huán)境，讓人們能夠自由批評、監(jiān)督政府，實現(xiàn)國家權(quán)力的規(guī)范有序行使，則是“中國夢”的重要構(gòu)成內(nèi)容和保障。①參見《習(xí)近平在第十二屆全國人民代表大會第一次會議上的講話》，《人民日報》2013年3月17日。比較信息審查的各類標(biāo)準(zhǔn)，不觸及實質(zhì)內(nèi)容審查的表達內(nèi)容中立標(biāo)準(zhǔn)無疑最為契合該要求。遵循該標(biāo)準(zhǔn)，將不對政治性信息的內(nèi)容本身進行限制，而僅對其發(fā)表時間、地點、方式等作形式方面的審查與限制。

（二）網(wǎng)絡(luò)社會性有害信息

網(wǎng)絡(luò)社會性有害信息指涉嫌危害社會公共利益的網(wǎng)絡(luò)信息，其處于網(wǎng)絡(luò)政治性有害信息與網(wǎng)絡(luò)有害私信息之間，與兩者均有重合之處。例如，煽動非法集會的信息，涉嫌同時侵犯社會公共利益和國家利益，處于社會性有害信息與政治性有害信息的交集。其對社會利益之破壞更直接和明顯，故傾向于將其歸為社會性有害信息。散布謠言的信息，既有可能擾亂社會秩序、破壞社會穩(wěn)定，也有可能侵犯特定對象的私人利益，如為前者應(yīng)被歸為社會性有害信息，如為后者應(yīng)被歸為有害私信息，若同時侵犯了兩方面的利益則宜將其歸為社會性有害信息。因此，此時即便沒有受害人提出主張，主管機關(guān)也可依職權(quán)主動審查該當(dāng)信息。顯然，網(wǎng)絡(luò)社會性有害信息的外延較為寬泛，其判定及審查機制也應(yīng)是多層次的。根據(jù)信息內(nèi)容及危害程度之不同，可將網(wǎng)絡(luò)社會性有害信息區(qū)分為兩類：其一，涉嫌危害公序良俗的網(wǎng)絡(luò)社會性信息，其主要指危害社會公德、文化傳統(tǒng)、民族風(fēng)俗、習(xí)慣的信息等。其二，含有其他立法明文禁止內(nèi)容的網(wǎng)絡(luò)社會性信息，其包括煽動非法集會、結(jié)社、游行、示威、聚眾擾亂社會秩序，破壞宗教政策、宣揚邪教和封建迷信，散布謠言、擾亂社會秩序、破壞社會穩(wěn)定的信息等。

判定某類信息危害公序良俗，應(yīng)采相對嚴格標(biāo)準(zhǔn)。一方面，涉及公序良俗之網(wǎng)絡(luò)信息，包含著價值判斷成分，而價值判斷標(biāo)準(zhǔn)是多元的且具有歷時變遷性，任何主體包括立法者和行政官員，都不能獨自堅持只有自己的判斷才是符合文化、傳統(tǒng)或道德判準(zhǔn)的。另一方面，法律不能禁止思想自由，不能強制人具有特定思想或道德觀念。政府可通過教育、引導(dǎo)等手段，促進社會道德水平提升，倡導(dǎo)人們加強自律，卻不能通過強制手段去推動，否則便會模糊法律責(zé)任與道德責(zé)任的邊界，導(dǎo)致國家權(quán)力侵入公民思想自由和行為自治領(lǐng)域。因此，這類有害信息之判定標(biāo)準(zhǔn)，嚴格程度應(yīng)不亞于政治性有害信息。基于此，筆者贊成對此類信息同樣堅持表達內(nèi)容中立標(biāo)準(zhǔn)，監(jiān)管者僅在有充分理由情況下可以“限制”此類信息的發(fā)表時間、地點和方式，卻不能“禁止”信息內(nèi)容本身。

對含有其他立法明文禁止內(nèi)容的網(wǎng)絡(luò)社會性有害信息進行限制，則具有相對而言更多的正當(dāng)性。這類有害信息侵犯的法益明確，且一般有在先的實然法為依據(jù)。對這類信息之判定，應(yīng)遵循“明顯而即刻危險”標(biāo)準(zhǔn)，即僅在此類信息之危害同時滿足“明顯性”和“即刻性”兩項標(biāo)準(zhǔn)時，方可對之予以限制?！懊黠@”和“即刻”與否，應(yīng)由執(zhí)法者在個案中據(jù)實判定，但執(zhí)法者在解釋口徑上擁有一定裁量權(quán)。例如，煽動聚眾擾亂社會秩序等信息具有相對更多政治色彩，與政治性信息更接近；散布淫穢、色情、賭博、暴力等信息則政治色彩弱，對其治理的社會認可度也更高。故在具體適用“明顯而即刻危險”標(biāo)準(zhǔn)時，對前者應(yīng)適用相對嚴格的解釋口徑，對后者則可適用相對寬松的解釋口徑。這種寬、嚴口徑之把握，屬執(zhí)法者的行政裁量權(quán)范疇，②執(zhí)法者在解釋這些不確定法律概念時，應(yīng)嚴格說明理由，需將進行裁量時所考慮的事實因素、法律依據(jù)、政策、道德、輿情及相應(yīng)權(quán)衡取舍理由加以充分說明，以增強相對人的自覺接受性并便于法院的事后審查。參見尹建國：《不確定法律概念具體化的說明理由》，《中外法學(xué)》2010年第5期。法院也可進行事后審查與矯正。

（三）網(wǎng)絡(luò)有害私信息

網(wǎng)絡(luò)有害私信息指涉嫌侵犯名譽權(quán)、隱私權(quán)、商業(yè)秘密、知識產(chǎn)權(quán)等私益的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)、誹謗、造謠等信息。這類信息最大特點是，其侵犯的是相對明確對象之權(quán)益，而非抽象的國家利益、社會利益。正因如此，這類信息的“有害性”理應(yīng)以有被侵權(quán)人提出異議為前提。相對人提起異議，只是對該當(dāng)信息進行限制的必要條件，而非充分條件；是否真正有害，還需有權(quán)機關(guān)予以事后判定。此時，判定機關(guān)應(yīng)居超然的中立地位，采取平等對待態(tài)度判定相應(yīng)信息是否構(gòu)成侵害私益。為保證判定機關(guān)的中立地位，防止權(quán)利人濫用異議權(quán)，有一項有效且成文的在先制度可供借鑒——網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)侵權(quán)信息的認定及處理機制。具體而言，我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第十四條至第十七條規(guī)定了完整的處理網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)信息的“通知——刪除”規(guī)則，其要義是：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到權(quán)利人著作權(quán)侵權(quán)通知后，應(yīng)刪除信息或鏈接并向信息提供者轉(zhuǎn)送通知；但當(dāng)接到否認侵權(quán)的反通知后，應(yīng)恢復(fù)信息或鏈接，并轉(zhuǎn)送反通知；接反通知后，權(quán)利人不得再通知刪除，只能啟動訴訟等公力救濟程序。其之所以如此規(guī)定，是因為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是作品傳播的中間環(huán)節(jié)，其對侵權(quán)損害主要承擔(dān)補充責(zé)任，③參見張新寶主編：《互聯(lián)網(wǎng)上侵權(quán)問題研究》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第33頁。自身也沒有能力判斷權(quán)利人與服務(wù)對象提供材料的真實性，無權(quán)做出具有法律效力的裁決，權(quán)利人若不服應(yīng)通過訴訟程序解決民事糾紛。④參見張建華：《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例釋義》，中國法制出版社2006年版，第62-63頁。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者需兼顧雙方利益之立場與網(wǎng)絡(luò)主管機關(guān)可謂高度一致。網(wǎng)絡(luò)主管機關(guān)一方面應(yīng)保護網(wǎng)絡(luò)用戶的表達自由等權(quán)益，另一方面也應(yīng)該保護信息所指向相對人之名譽、隱私、商業(yè)秘密、知識產(chǎn)權(quán)等私益。兼顧雙方利益的最好辦法，莫過于充當(dāng)中立者，而不偏向、涉入任何一方。

參照上述制度，可構(gòu)建適用于網(wǎng)絡(luò)有害私信息的判定及處理機制。其一，對實名發(fā)布的私信息，權(quán)利人對此類信息提出侵權(quán)異議后，處理程序如下：權(quán)利人向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)出侵權(quán)通知，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刪除信息并向信息發(fā)布者轉(zhuǎn)送通知；信息發(fā)布者接通知后，若認為信息未侵權(quán)，可提交反通知；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接反通知后，應(yīng)恢復(fù)信息并轉(zhuǎn)達反通知；權(quán)利人接反通知后，若不服可向法院起訴，通過侵權(quán)之訴解決民事糾紛；對于還需承擔(dān)行政違法責(zé)任的事由，權(quán)利人可同時向行政機關(guān)舉報、投訴，行政機關(guān)居間決定是否補充實施行政處罰。其二，對匿名或化名發(fā)布的私信息，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在接到侵權(quán)通知后，因無法向權(quán)利人提供反通知和發(fā)言者的真實信息，可根據(jù)行業(yè)自律規(guī)則和企業(yè)精神、與用戶締結(jié)的經(jīng)營協(xié)議等，自主決定是否刪除信息。對其處理決定，任何一方當(dāng)事人不服，均有兩種選擇：一是以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為被告向法院起訴，由法院根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》、《合同法》等法律判定其是否應(yīng)刪除相關(guān)信息，并承擔(dān)賠償責(zé)任；二是向行政機關(guān)舉報、投訴，行政機關(guān)若認為相關(guān)信息構(gòu)成行政違法，可要求刪除并處罰；若認為僅構(gòu)成民事侵權(quán)，應(yīng)告知舉報人通過民事訴訟途徑主張權(quán)利。必要情況下，行政機關(guān)還可采取技術(shù)手段查明信息實際發(fā)布者，并依法予以行政處罰。任何一方當(dāng)事人對行政機關(guān)的指令或處罰不服，應(yīng)以行政機關(guān)為被告提起行政訴訟。通過建立信息發(fā)布、利用者和權(quán)利人間的身份披露機制，搭建雙方的溝通交流渠道，暢通和鼓勵司法求訴路徑，可壓縮政府的濫權(quán)風(fēng)險，也可降低其涉入私益糾紛的法律風(fēng)險，還可最大程度保護信息發(fā)布和利用者的合法權(quán)益。

四、網(wǎng)絡(luò)有害信息范圍的法律重述

作為典型的成文法國家，針對網(wǎng)絡(luò)有害信息的判定與治理，我國本應(yīng)制定更完善、系統(tǒng)的法律規(guī)范。但直至目前，我國相關(guān)立法仍存在位階偏低、體系分散、內(nèi)容不統(tǒng)一等問題。新形勢下，有必要修訂、完善既有各類規(guī)范的核心條款，并著手制定一部統(tǒng)一的《網(wǎng)絡(luò)安全法》（或《網(wǎng)絡(luò)信息安全法》）。在統(tǒng)一立法過程，重述網(wǎng)絡(luò)有害信息立法的一般條款、具體類型、判定標(biāo)準(zhǔn)是工作重點和迫切任務(wù)。

（一）從限制和保護雙重角度制定概括式的一般性條款

從立法學(xué)角度講，立法模式一般有“概括式”和“列舉式”兩種基本模式。例如，我國《行政訴訟法》在界定行政訴訟受案范圍時，采取了“概括肯定＋列舉否定”的混合立法模式，⑤參見應(yīng)松年：《行政救濟制度之完善》，《行政法學(xué)研究》2012年第2期?！睹穹ㄍ▌t》在規(guī)定侵權(quán)行為及法律責(zé)任時則基本采用“全面一般條款+全面列舉”立法模式。⑥參見張新寶：《侵權(quán)法立法模式：全面的一般條款+全面列舉》，《法學(xué)家》2003年第4期。從效果看，概括式和列舉式模式，各有優(yōu)劣。前者涵蓋范圍全面，但相關(guān)條款可操作性一般不強；后者內(nèi)容明確、針對性和可操作性強，但往往因列舉難以窮盡而出現(xiàn)遺漏。網(wǎng)絡(luò)有害信息范圍之判定，是開展一切后續(xù)治理活動的前提和基礎(chǔ)。故應(yīng)首先設(shè)計具有高度包容性的一般條款，以將其范圍邊界加以整體廓清。同時，考慮到立法規(guī)則明確性和可操作性的需要，也應(yīng)盡量明確列舉確有限制必要的有害信息類型。換言之，界定網(wǎng)絡(luò)有害信息范圍宜采取“一般概括條款+具體列舉條款”相結(jié)合的立法模式，如此，能同時實現(xiàn)全面、明確、可操作性等多維目標(biāo)。

以概括方式界定網(wǎng)絡(luò)有害信息范圍，既有的立法和司法判決都有嘗試。例如，1996年5月9日，公安部針對內(nèi)蒙古公安廳請示作出《關(guān)于對〈計算機信息系統(tǒng)安全保護條例〉中涉及的“有害數(shù)據(jù)”問題的批復(fù)》，認為有害信息（數(shù)據(jù)）指“計算機信息系統(tǒng)及其存儲介質(zhì)中存在、出現(xiàn)的，以計算機程序、圖象、文字、聲音等多種形式表示的，含有攻擊人民民主專政、社會主義制度，攻擊黨和國家領(lǐng)導(dǎo)人，破壞民族團結(jié)等危害國家安全內(nèi)容的信息；含有宣揚封建迷信、淫穢色情、兇殺、教唆犯罪等危害社會治安秩序內(nèi)容的信息，以及危害計算機信息系統(tǒng)運行和功能發(fā)揮，應(yīng)用軟件、數(shù)據(jù)可靠性、完整性和保密性，用于違法活動的計算機程序”。再如，在“陳堂發(fā)訴杭州博客信息公司”案中，我國法院首次在判決中對網(wǎng)絡(luò)有害信息做出明確界定：網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)中傳播的對國家、社會或他人合法利益構(gòu)成威脅或損害的不良資訊，包括危害國家利益、違反社會公序良俗連同損害他人合法權(quán)益的資訊。⑦參見王建軍：《首例博客告博客案原告一審勝訴》，《法制日報》2006年9月12日。

比較而言，公安部批復(fù)的界定，未能將破壞經(jīng)濟秩序、危害私人利益等有害信息包含在內(nèi)，不盡全面。同時，界定方法也未能脫逸列舉式的實質(zhì)結(jié)構(gòu)，僅是把列舉的有害信息類型變換了表述方式而已。反觀法院判決中闡述的定義，相對更概括、凝練，且同時涉及了三層次的有害信息類型，該界定方法與實體內(nèi)容更值得肯定。前文曾論證將網(wǎng)絡(luò)有害信息區(qū)分為網(wǎng)絡(luò)政治性有害信息、網(wǎng)絡(luò)社會性有害信息、網(wǎng)絡(luò)有害私信息之正當(dāng)性，以此為基礎(chǔ)，并借鑒個案中的上述界定方法，筆者建議將規(guī)定網(wǎng)絡(luò)有害信息的概括立法條款設(shè)計為：“任何組織或者個人不得利用互聯(lián)網(wǎng)制作、復(fù)制、發(fā)布、傳播含有危害國家利益、違反社會公共利益、侵犯他人合法權(quán)益內(nèi)容的信息，包括文字、圖片、音視頻等形式。”同時，為防止政府濫用審查權(quán)，侵犯表達自由等權(quán)益，需另設(shè)計一條專門針對該條款的限制條款：“任何組織或者個人不得濫用網(wǎng)絡(luò)信息審查權(quán)力，超過法律規(guī)定的范圍和幅度，對公民、法人或者其他組織合法利用網(wǎng)絡(luò)表達觀點、思想的自由進行限制或剝奪?！?/p>

（二）統(tǒng)一列舉具體類型

設(shè)計一般條款后，接下來應(yīng)以列舉方式將網(wǎng)絡(luò)有害信息基本類型加以列明，以增強法條的明確性和可操作性。在設(shè)計列舉條款時，應(yīng)系統(tǒng)梳理、整合已有規(guī)范文本中列舉的各種類型，促成法制統(tǒng)一。

基于網(wǎng)絡(luò)政治性信息、社會性信息和私信息的三分結(jié)構(gòu)，建議在統(tǒng)一立法中，設(shè)計三項列舉條款明確規(guī)定網(wǎng)絡(luò)有害信息類型。其一，任何組織或者個人不得利用互聯(lián)網(wǎng)發(fā)表含有以下內(nèi)容、危害國家利益的信息：反對憲法所確定的基本原則的；危害黨和國家安全，泄露國家秘密，顛覆國家政權(quán)，破壞國家統(tǒng)一的；損害國家榮譽和利益的；煽動民族仇恨、民族歧視、破壞民族團結(jié)的。其二，任何組織或者個人不得利用互聯(lián)網(wǎng)發(fā)表含有以下內(nèi)容、危害社會公共利益的信息：危害社會公德或者民族優(yōu)秀文化傳統(tǒng)的；侵害民族風(fēng)俗、習(xí)慣的；煽動非法集會、結(jié)社、游行、示威、聚眾擾亂社會秩序的；散布謠言，擾亂社會秩序，破壞社會穩(wěn)定的；破壞國家宗教政策，宣揚邪教和封建迷信的；以非法民間組織名義活動的；散布淫穢、色情、賭博、暴力、兇殺、恐怖或者教唆犯罪的。其三，任何組織或者個人不得利用互聯(lián)網(wǎng)發(fā)表含有以下內(nèi)容、危害他人或組織合法權(quán)益的信息：侮辱或者散布謠言誹謗他人，侵害他人合法權(quán)益的；暴露或者侵犯個人隱私、商業(yè)秘密的；侵犯他人著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)的。

（三）輔之設(shè)計“三層次”的判定標(biāo)準(zhǔn)

將網(wǎng)絡(luò)有害信息劃分為網(wǎng)絡(luò)政治性有害信息、網(wǎng)絡(luò)社會性有害信息、網(wǎng)絡(luò)有害私信息，并采用寬嚴不一審查標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)理認識，也可以通過立法的方式加以固化。參考《有關(guān)國家安全、表達及獲取信息的自由的約翰內(nèi)斯堡原則》對“明顯而即刻危險”標(biāo)準(zhǔn)、⑧See Sandra Coliver,etc.,Secrecy and Liberty:National Security,Freedom of Expression and Access to Information,the Netherland:Martinus Nijhoff Publishers,1999,pp.1-10.德國《多媒體法》對事后限制標(biāo)準(zhǔn)、⑨參見孟威：《寬容有度的德國網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容監(jiān)管制度》，《中國社會科學(xué)院院報》2008年2月14日。美國司法判例對表達內(nèi)容中立標(biāo)準(zhǔn)等之成文表述，⑩See Tinker v.Des Moines Independent Community School District,393 U.S.503(1969).可針對三類有害信息對應(yīng)規(guī)定“三層次”的判定標(biāo)準(zhǔn)。其一，判定網(wǎng)絡(luò)政治性有害信息，遵循表達內(nèi)容中立標(biāo)準(zhǔn)，條文建議設(shè)計為：對于危害國家安全、國家秘密、國家榮譽、國家統(tǒng)一等國家利益的網(wǎng)絡(luò)信息，可根據(jù)法律規(guī)定的范圍和幅度，對其發(fā)表時間、地點、形式等進行限制。其二，判定網(wǎng)絡(luò)社會性有害信息，區(qū)別適用表達內(nèi)容中立和“明顯而即刻危險”標(biāo)準(zhǔn)，條文建議設(shè)計為：對于危害社會公德、民族優(yōu)秀文化傳統(tǒng)、民族風(fēng)俗、習(xí)慣等公序良俗的網(wǎng)絡(luò)信息，可根據(jù)法律規(guī)定的范圍和幅度，對其發(fā)表時間、地點、形式等進行限制；對于違反法律禁止性規(guī)定、危害社會公共利益并有可能引起即刻暴力行為的網(wǎng)絡(luò)信息，可根據(jù)法律規(guī)定的范圍和幅度進行限制。其三，判定網(wǎng)絡(luò)有害私信息，遵循事后限制標(biāo)準(zhǔn)，同時貫徹平等對待原則，條文建議設(shè)計為：權(quán)利人認為網(wǎng)絡(luò)信息存在侮辱、誹謗、侵犯個人名譽權(quán)、隱私權(quán)、商業(yè)秘密、知識產(chǎn)權(quán)等情形，有權(quán)向行政主管機關(guān)提出異議，行政主管機關(guān)應(yīng)當(dāng)認真聽取雙方意見，依照平等對待原則對爭議信息進行處理（具體處理方法遵循前述“通知——刪除”規(guī)則）。

五、網(wǎng)絡(luò)有害信息范圍的統(tǒng)一解釋

網(wǎng)絡(luò)有害信息之判定，究其本質(zhì)乃是不確定法律概念的具體化問題。基于立法的主動授權(quán)和語言的開放結(jié)構(gòu)，無論在立法和學(xué)理上做何種努力，均不可能一勞永逸地消解法律適用者在具體化過程中的裁量空間。為最終解決“同案不同判”、裁量權(quán)恣意濫用等弊端，在系統(tǒng)化的立法努力外，還需確保法律概念適用中的統(tǒng)一解釋。這種統(tǒng)一解釋，在我國長期以來多由最高人民法院和最高人民檢察院發(fā)布司法解釋完成。①例如，針對網(wǎng)絡(luò)謠言，最高人民法院和最高人民檢察院近年連續(xù)發(fā)布《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2013〕21號）和《關(guān)于審理編造、故意傳播虛假恐怖信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2013〕24號）兩份司法解釋，對網(wǎng)絡(luò)謠言的涵義、特征、定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)等進行了細化，一定程度上實現(xiàn)了對“網(wǎng)絡(luò)謠言”這一具體類型網(wǎng)絡(luò)有害信息的統(tǒng)一解釋。但司法解釋的制定過程較為漫長，具有一定滯后性，且不可能針對每一法律概念分別制定相應(yīng)抽象解釋文件，故還需跟進發(fā)展更為靈活、便捷并能迅速回應(yīng)現(xiàn)實爭議焦點的法律解釋技術(shù)。根據(jù)行政法治經(jīng)驗，這種更為微觀和及時的統(tǒng)一解釋目標(biāo)，可通過制定針對網(wǎng)絡(luò)有害信息的解釋基準(zhǔn)、創(chuàng)建行政執(zhí)法案例庫、發(fā)布司法指導(dǎo)案例和參考案例等操作機制得以實現(xiàn)。

（一）建立行政解釋基準(zhǔn)制度

為規(guī)范和控制行政裁量權(quán)，消解法律適用的不確定性和隨意性，我國行政法理論及實務(wù)界近年來大力推崇解釋基準(zhǔn)和裁量基準(zhǔn)制度。②參見周佑勇：《裁量基準(zhǔn)的正當(dāng)性問題研究》，《中國法學(xué)》2007年第6期；王錫鋅：《自由裁量權(quán)基準(zhǔn)：技術(shù)的創(chuàng)新還是誤用》，《法學(xué)研究》2008年第5期。在網(wǎng)絡(luò)有害信息界定方面，解釋基準(zhǔn)制度尚未得到充分發(fā)展，但在其他行政執(zhí)法領(lǐng)域，解釋基準(zhǔn)制度已取得長足進步，積累了頗多值得借鑒的經(jīng)驗。例如，《廣州市公安機關(guān)規(guī)范行政許可自由裁量權(quán)暫行規(guī)定》第52條對《大型群眾性活動安全管理條例》中的“大型群眾性活動”一詞進行了解釋，《江蘇省公安廳〈關(guān)于賭博違法案件的量罰指導(dǎo)意見〉》第1條對《治安管理處罰法》中的“賭資”一詞進行了解釋。③參見《廣州市公安機關(guān)規(guī)范行政許可自由裁量權(quán)暫行規(guī)定》（穗公法〔2012〕49號）、《江蘇省公安廳〈關(guān)于賭博違法案件的量罰指導(dǎo)意見〉》（蘇公規(guī)〔2010〕3號）。這些解釋基準(zhǔn)，很大程度上消解了立法條文中不確定法律概念的模糊性和多義性，統(tǒng)一指導(dǎo)了行政機關(guān)的具體執(zhí)法活動。

借鑒該制度與方法，筆者認為可由各級公安、國安、文化、電信、新聞等網(wǎng)絡(luò)行政主管機關(guān)發(fā)布相應(yīng)的解釋基準(zhǔn)制度，對網(wǎng)絡(luò)有害信息相關(guān)立法條款中的國家安全、黨的安全、國家秘密、國家榮譽和利益、民族仇恨、民族仇視、民族風(fēng)俗、民族習(xí)慣、文化傳統(tǒng)、社會公德、邪教、封建迷信、社會秩序、社會穩(wěn)定、淫穢、色情、暴力、恐怖、侮辱、誹謗、個人隱私、商業(yè)秘密等不確定法律概念的內(nèi)涵與外延，做進一步細化與具體化。各機關(guān)發(fā)布的解釋基準(zhǔn)，對本行業(yè)、本區(qū)域的同類執(zhí)法活動，具有“自縛”的強制約束力。如此，可一定程度上統(tǒng)一法律適用效果，并為最終統(tǒng)一立法積累成文參照樣本。

（二）創(chuàng)建行政執(zhí)法指導(dǎo)案例庫

對法律適用中的爭議問題，建立執(zhí)法案例庫，是行政主體創(chuàng)新社會管理的另一項重要嘗試。其典型表現(xiàn)如，2010年湖南省頒布《湖南省行政執(zhí)法案例指導(dǎo)辦法》明確規(guī)定“縣級以上人民政府應(yīng)當(dāng)建立和實行行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度”，并對指導(dǎo)案例的遴選、發(fā)布、運用、法律效力等做了詳細規(guī)定。④參見《湖南省行政執(zhí)法案例指導(dǎo)辦法》（湘政發(fā)〔2010〕17號）。應(yīng)松年教授曾這樣評價行政指導(dǎo)案例的制度效果：“不管法律條文制定得多么細致，總沒辦法把現(xiàn)實情況解釋清楚，但指導(dǎo)案例的出現(xiàn)，能提升行政執(zhí)法的準(zhǔn)確、公平和公正?！雹輳埇摚骸逗嫌忠淮伍_創(chuàng)依法行政先河》，《瀟湘晨報》2010年8月10日。

上述經(jīng)驗完全可適用于網(wǎng)絡(luò)有害信息判定的微觀執(zhí)法領(lǐng)域。網(wǎng)絡(luò)主管機關(guān)可通過發(fā)布典型指導(dǎo)案例，闡釋行政主體在判定網(wǎng)絡(luò)有害信息過程中的考量因素，明晰對爭議權(quán)益的衡量及取舍過程，正面回應(yīng)相對人和公眾質(zhì)疑，將帶有規(guī)律性、多發(fā)性、重復(fù)性的疑問，在個案中進行一并回應(yīng)、釋疑，以作為后續(xù)解釋的參考。這種指導(dǎo)案例由網(wǎng)絡(luò)行政主管部門遴選、制定，然后報送縣級以上人民政府法制部門審查。政府法制部門依法從專家、學(xué)者、實務(wù)部門資深工作人員中選定人員評審，對于通過評審的指導(dǎo)案例報本級人民政府批準(zhǔn)、發(fā)布。這種處理方法能夠進一步彌補成文法及解釋基準(zhǔn)之不足，并極具可操作性，理應(yīng)得到網(wǎng)絡(luò)管理部門的重視和踐行。

（三）發(fā)布司法指導(dǎo)案例和參考案例

行政主體針對網(wǎng)絡(luò)有害信息的個案和抽象解釋，均應(yīng)接受司法的事后審查。一方面，根據(jù)2014年修訂后的《行政訴訟法》，解釋基準(zhǔn)作為規(guī)范性文件對司法機關(guān)并不具有“依照”的強制約束力，而且法院可以在訴訟過程中一并審查其合法性，如認定不合法，應(yīng)向制定機關(guān)提出處理建議。另一方面，最高人民法院《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》規(guī)定，法院對待行政解釋，應(yīng)持尊重態(tài)度，在其合法有效時應(yīng)以自制的精神加以遵守，但在有正當(dāng)理由情況下，也可依自身認識獨立裁判。司法機關(guān)的這一審查權(quán)，為自身通過發(fā)布指導(dǎo)案例，再次修正、檢視網(wǎng)絡(luò)有害信息判定標(biāo)準(zhǔn)提供了可能。最高人民法院曾在《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》中，明確要求各級法院應(yīng)“嚴格參照指導(dǎo)性案例審理好類似案件，進一步提高辦案質(zhì)量和效率”。同時，“各高級人民法院可以通過發(fā)布參考性案例等形式，對轄區(qū)內(nèi)各級人民法院和專門法院的審判業(yè)務(wù)工作進行指導(dǎo)”。

根據(jù)發(fā)布指導(dǎo)案例和參考案例的上述制度設(shè)計，最高人民法院和各高級人民法院可遴選實踐中有關(guān)網(wǎng)絡(luò)有害信息判定的典型個案，對爭議焦點進行條分縷析，尤其可對國家利益、公共利益、個人私益與表達自由利益競合時的考量因素、利益衡量取舍過程等，進行揭示與總結(jié)歸納，以作為后續(xù)行政執(zhí)法和司法審判的重要參考。上述指導(dǎo)案例和參考案例的建立，本身是開放的，可以不斷添加更新，由此直面實踐中不斷出現(xiàn)的新問題、新焦點，彌補前述成文立法之不足。

（責(zé)任編輯：聞海）

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1005-9512（2015）01-0102-12

尹建國，華中科技大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。

*本文系作者主持的國家社科基金青年項目“網(wǎng)絡(luò)有害信息政府治理的綜合創(chuàng)新機制研究”（項目編號：13CFX 033）及華中科技大學(xué)自主創(chuàng)新研究基金項目（項目編號：2013W T016）的階段性成果。