賈茵

（中國政法大學(xué)，北京100088）

公物設(shè)立行政行為司法審查初探*
——以我國首例道路命名行政訴訟案例分析為視角

賈茵

（中國政法大學(xué)，北京100088）

道路命名標志著道路作為公物設(shè)立和公共用途開始，性質(zhì)是對物一般處分，對周邊居民相鄰權(quán)和公共利益產(chǎn)生重要影響。我國首例針對道路命名行為的行政訴訟解決了公物設(shè)立行為可訴性問題，認可了相鄰權(quán)原告起訴資格，并從實體和程序兩個維度展開審查，展示了“程序瑕疵導(dǎo)致駁回判決”的判決思路，開創(chuàng)性地為拓寬受案范圍和新型行政行為司法審查提供了先例。案例揭示了公物設(shè)立程序的多階段性，以及前期規(guī)劃階段公眾參與不足和參與滯后的問題，反映出我國公物設(shè)立理論有待完善，公物設(shè)立程序需要行政程序法規(guī)制，以及公眾參與制度需要進一步優(yōu)化設(shè)計。

公物設(shè)立行政行為；司法審查；道路命名行政訴訟；案例分析

一、案例選取及問題的提出

（一）我國首例不服“批準命名新道路”行為的行政訴訟案件

2011年7月29日，上海市黃浦區(qū)人民法院受理了施永週訴上海市地名管理辦公室，要求撤銷《關(guān)于批準命名吳家灣路的通知》（滬地名批示〔2010〕58號）的行政案件。在全國現(xiàn)已公開的司法裁判數(shù)據(jù)庫中，該案是首例對地名命名行為不服的行政訴訟案件。該案原告施永週訴稱，其所居住的弄堂通道由紀念路494弄、紀念路吳家灣、汶水東路141弄三個地名組成。數(shù)年前曾由居委會出面、居民出資在兩弄交接處設(shè)置了隔離路障，禁止機動車從弄堂內(nèi)穿過。兩年前，街道辦事處等有關(guān)部門對弄堂路面進行了翻修，拆除了隔離路障，使其成為一條弄堂通道。2011年初，原告等居民發(fā)現(xiàn)弄堂兩頭豎起了“吳家灣路”的路牌，方知該弄堂被被告命名為“吳家灣路”公共道路。此后，居民被禁止在弄堂內(nèi)停車，外來機動車量被允許通行。原告認為該行政行為嚴重影響了原告及周邊居民的生活，要求撤銷道路命名行為。①該案具體案情可參見江必新、賀榮主編：《行政執(zhí)法與行政審判》2012年第5集（總第55集），中國法制出版社2013年版，“行政審判動態(tài)”欄目。該案審理法院認為：“該案類型新穎，涉及民生，城市地名管理既要滿足城市建設(shè)、社會發(fā)展需要，又要保障居民基本生活、提升城市生活品質(zhì)。隨著公民法律意識、維權(quán)意識日益增強，因城市建設(shè)對公民生活帶來的新問題越來越多地進入司法途徑?！雹诟鶕?jù)國務(wù)院《地名管理條例》，城鎮(zhèn)道路名稱屬于“地名”范疇，其中規(guī)定城鎮(zhèn)道路名稱的審批權(quán)限是在市、縣級人民政府，地名命名、更名工作可以交給地名機構(gòu)或管理地名工作的單位承辦。參見國務(wù)院《地名管理條例》第六條。新案件類型的受理，意味著司法對行政訴訟受案范圍的擴展。該案例作為新素材，對公物設(shè)立問題的研究具有積極意義。

（二）問題的提出：新類型行政行為的司法審查

該案涉及的道路命名行為，從行政法角度而言，是一個“既陌生又熟悉”的概念。其不僅存在于日常生活語境中，也有特定的法律涵義。自古以來，凡有路就有名，“起路名”是司空見慣的政府行為；而隨著城市化進程不斷發(fā)展，道路建設(shè)加快，“道路命名”更加頻繁。城市公共道路作為公共資源，屬于行政法學(xué)上的公物。③參見肖澤晟：《公物法研究》，法律出版社2009年版，第36頁。實際上，“公物”概念更多是一個學(xué)理概念，而非實定法上的法律概念。與此相對應(yīng)的是，在英美法系中并沒有類似大陸法系的公物法學(xué)和行政公產(chǎn)制度，與之相關(guān)并起主導(dǎo)作用的是公共物品和公共資源理論，其借鑒經(jīng)濟學(xué)中資源稀缺性理論，從截然不同的視角對公共物品及其法律規(guī)制進行界定。公物命名是指行政主體對財產(chǎn)作出開始公用的意思表示，從而使其成為法律意義上的公物的行為。④[德]沃爾夫、巴霍夫、施托貝爾：《行政法》，高家偉譯，商務(wù)印書館2002年版，第464頁。道路命名行為是公物設(shè)立的一種形式。

實踐中，道路命名行為往往并非孤立產(chǎn)生，而是置于行政規(guī)劃整體程序中，作為規(guī)劃-建設(shè)-命名的行政過程尾聲，標志著規(guī)劃程序的完結(jié)和成熟（Ripeness），道路行政規(guī)劃開始對外發(fā)生效力，對公共利益和道路相鄰居民權(quán)益產(chǎn)生重大影響。因此，在道路命名行政程序中應(yīng)當設(shè)有利害關(guān)系人參與程序，使道路命名達成多方意志的協(xié)調(diào)一致。但是，我國公物法學(xué)的發(fā)展長期處在艱難前行的過程中，公物或行政公產(chǎn)的概念沒有得到《物權(quán)法》的認可，《物權(quán)法》主要在所有權(quán)關(guān)系上體現(xiàn)這一問題，而對公物使用、設(shè)立程序和實際管理的規(guī)定存在闕失。而且，我國當前也沒有一部《行政程序法》規(guī)范公物設(shè)立程序，提供公法規(guī)制。

該案與傳統(tǒng)的典型行政案件存在明顯的不同。一是當事人的特殊性，該案中的被告行政主體即上海市地名辦在行政訴訟中并不多見，它對道路命名的職權(quán)來源于何種法律規(guī)定？二是被訴行政行為的特殊性，地名命名行為具有何種法律性質(zhì)，怎樣判斷該行為屬于行政訴訟受案范圍中的具體行政行為？道路沿線居民是否具有原告資格？三是審理思路的特殊性，對于這一新型行政行為，應(yīng)當如何審查行政行為實體和程序的合法性？如何平衡公共利益和對相鄰權(quán)人的影響？以上問題既是法院受理和審查案件關(guān)注的焦點問題，也是討論道路命名相關(guān)的公物設(shè)立問題的理論基礎(chǔ)。因此，該案提出了公物法學(xué)上的新命題，也是對新類型行政行為司法審查方式發(fā)出挑戰(zhàn)。

二、案例分析：核心爭議及司法審查進路

本案經(jīng)過一審、二審，兩審判決情況分別是：一審黃浦區(qū)人民法院作出判決“駁回原告訴訟請求”，但同時在判決書中指出了行政行為存在的兩個“瑕疵”，并作出了批評，同時對原告訴求作了回應(yīng)。二審由于原告撤回起訴而結(jié)案。因此，筆者重點分析一審的判決情況。⑤一審情況詳見（2011）黃行初字第221號判決書。

（一）原告的訴求分析

原告認為，該弄堂自九十年代建成就已取得地名，且城市規(guī)劃所確定的使用功能是“弄地”，而被告以“道路未命名”為由批準命名該弄堂為“道路”，屬于認定事實錯誤。而且被告未按照《上海市城市道路管理條例》（以下簡稱：《條例》）規(guī)定的程序進行，適用法律錯誤、程序違法，原告先后提起了行政復(fù)議和行政訴訟，請求法院撤銷該具體行政行為。

值得注意的是，原告的訴求僅僅是撤銷該道路命名行為，而沒有具體論證道路命名行為對其產(chǎn)生了哪些“嚴重影響”。類似相鄰權(quán)糾紛中常常出現(xiàn)的“噪音”、“污染”“通風(fēng)”、“通行”等妨害都沒有在本案中出現(xiàn)，而且原告也沒有要求行政機關(guān)為其造成的不便作出任何經(jīng)濟補償。關(guān)于原告資格和訴權(quán)的進一步探析將在本文第三部分呈現(xiàn)。

（二）被告的答辯理由

關(guān)于職權(quán)依據(jù)，被告為證明被訴行為合法，在答辯狀中提出，其職權(quán)依據(jù)來自《條例》，《條例》性質(zhì)是地方性法規(guī)?！稐l例》第四條第二款規(guī)定，“上海市地名管理辦公室和區(qū)、縣地名管理辦公室依照本條例的規(guī)定負責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)地名管理工作……區(qū)、縣地名辦業(yè)務(wù)上受市地名辦領(lǐng)導(dǎo)?！?/p>

關(guān)于被告的行為依據(jù)和程序，被告對“吳家灣路”批準命名行為的程序適用了《條例》第七條、第十四條第二款、第二十四條第一款、第二十六條?！稐l例》第七條規(guī)定了地名命名應(yīng)當遵循的原則。第十四條第二款規(guī)定了道路名稱命名程序，“干道以下城市道路及其橋梁名稱，由主管部門向區(qū)、縣地名辦申報、區(qū)、縣地名辦審核后報市地名辦審批”。該案中的“吳家灣路”屬于干道以下道路，其主管部門是虹口區(qū)市政部門，向虹口區(qū)地名辦申報，由虹口區(qū)地名辦再報上海市地名辦審批。第二十四條第一款規(guī)定了“本市地名審批部門應(yīng)當自受理地名申報之日起三十日內(nèi)作出審批決定……”第二十六條是關(guān)于公告程序的規(guī)定，即“除門弄號外，依法批準命名、更名和注銷的地名，市或者區(qū)、縣地名辦應(yīng)當自批準或者注銷之日起三個月內(nèi)通過報紙向社會公布，費用由申報人承擔(dān)”。

由表1可知，道路命名職權(quán)分屬不同行政部門，包括市政主管部門、地名管理機關(guān)等多級行政機關(guān)。與此同時，道路命名行政程序具有典型的多階段性和復(fù)雜性。被告出示了從規(guī)劃、命名到批準整個過程的行政文件作為該案事實和程序證據(jù)。該案中道路命名分為兩個程序：一是確定“吳家灣路”擴建成為公共道路的行政規(guī)劃決定程序；二是行政規(guī)劃確定后，為“吳家灣路”命名的程序。

以下筆者將詳細列舉本案所經(jīng)歷的具有復(fù)雜性和多階段性的行政程序。其中，前兩個步驟屬于第一階段的行政規(guī)劃程序，后四個步驟屬于第二階段的道路命名程序：（1）上海市虹口區(qū)建設(shè)和交通委員會于2008年7月11日核發(fā)了虹建委[2008]116號《關(guān)于實施汶水東路141弄道路改建工程的批復(fù)》；（2）上海市虹口區(qū)發(fā)展和改革委員會于2008年7月28日核發(fā)了虹發(fā)改授[2008]50號《關(guān)于汶水東路141弄道路改建工程項目建議書的批復(fù)》；（3）2010年4月，上海市虹口區(qū)江灣鎮(zhèn)街道召開“汶水東路141弄至紀念路”路名聽證會聽取居民意見；（4）2010年5月20日，上海市虹口區(qū)市政和水務(wù)管理署向虹口區(qū)地名辦提出申請，并于同年6月1日填寫《地名命名、更名申請表》，申請將原“汶水東路141弄、紀念路494弄”命名為“吳家灣路”；（5）虹口區(qū)地名辦于2010年6月3日收到材料后經(jīng)審核，于2010年6月17日向被告上海市地名辦提交虹規(guī)土請示字（2010）第001號《關(guān)于“汶水東路141弄、紀念路494弄”更名為“吳家灣路”的請示》；（6）市地名辦于同年6月23日作出滬地名批示[2010]58號《關(guān)于批準命名吳家灣路的通知》（以下簡稱：《通知》），批準命名吳家灣路（Wujiawan Lu），起訖為南起汶水東路、北訖紀念路。

可以清晰地看到，2008年政府部門決定“改建道路”后，街道辦等部門“拆除了路障”并“翻修了道路”，2010年經(jīng)過“路名聽證會”征求居民意見，由主管道路的虹口區(qū)市政部門向主管地名的虹口區(qū)地名辦申請道路更名，進而虹口區(qū)地名辦向上海市地名辦請示“更名”，最后市地名辦作出批準“命名”《通知》及命名道路示意圖?？傔^程詳見圖1。

（三）法院的審理思路

道路命名行為作為政府設(shè)立公物的行政行為，其合法性應(yīng)建立在實體合法和程序正義的基礎(chǔ)上。審查范圍可以概括為實體與程序兩個方面，也就是說，行政行為必須同時具備實體合法性和程序合法性，其合法效力才能認可。

1.實體合法性審查

公物的設(shè)立本身就是一種公共權(quán)力的行使，行使這種權(quán)力內(nèi)在地要求行政主體適格，法律依據(jù)完備，設(shè)置程序正當以及充分協(xié)調(diào)各方利益。我國行政訴訟法規(guī)定的審查方式是對被訴具體行政行為進行合法性審查，審查對象包括行為主體適格性、有無職權(quán)依據(jù)，事實認定與法律適用的準確性以及是否履行法定程序。一審法院經(jīng)過舉證、質(zhì)證認定了基本案件事實，認可了地方性法規(guī)《條例》作為被告的職權(quán)來源和法律依據(jù)。判決書中的“本院認為”部分是最關(guān)鍵的判決理由，法院認為“被告市地名辦在受理之日起三十日內(nèi)作出命名吳家灣路的審批決定，符合《條例》第二十四條第一款的審批時限規(guī)定”，即被告行為程序合法，而且“被訴命名新道路的具體行政行為遵循《條例》第七條的地名命名原則，體現(xiàn)了當?shù)氐臍v史地理特征”，即被告行為實體合法，因此肯定了被訴行政行為總體合法性。而對諸如道路命名中的行政判斷等其他實體問題，判決書并未提及，可見，司法權(quán)尊重了行政機關(guān)的裁量權(quán)。

2.程序合法性審查：“公告”延遲的法律性質(zhì)和后果辨析

值得注意的是，該案一審法院就在審理中發(fā)現(xiàn)了被告行政行為的重要瑕疵，并作出了批評。根據(jù)《條例》第二十六條（公告程序），“……依法批準命名的地名，市或者區(qū)、縣地名辦應(yīng)當自批準之日起三個月內(nèi)通過報紙向社會公布……”。法院在審理中發(fā)現(xiàn)“公告”程序存在遲延問題，被告市地名辦在2010年6月23日就已作成批準地名命名的《通知》，卻直到11月29日才通過《文匯報》、《解放日報》發(fā)布（2010）第8號《公告》。由此，法院認為作出《通知》后“公告”時間超過三個月的法定期限屬于行政瑕疵。法院認為，“批準命名吳家灣路后，被告超過《條例》第二十六條規(guī)定的三個月期限方通過報紙向社會公布；……屬于行政瑕疵”，“雖不影響被訴具體行政行為的合法性，被告應(yīng)在今后工作中加以改進”。盡管司法權(quán)對行政權(quán)的實體判斷過程無法過度干涉，但對于行政權(quán)的行使方式和程序卻可以充分審查，因為法律對行政程序的規(guī)定一目了然，程序?qū)彶榉奖憧尚?。雖然被告的舉證中并沒有提到《公告》材料，但法院仍對行政行為進行了全面審查，發(fā)現(xiàn)了被告未舉證的重要事實并指出了“瑕疵”。

遲延“公告”行為是程序違法還是行政瑕疵？何為行政瑕疵？行政瑕疵既非嚴格的法律概念，也沒有學(xué)理的統(tǒng)一解釋，然而卻時常出現(xiàn)在司法判決中。筆者認為，這一模棱兩可的表達顯示了行政行為處于“黃燈地帶”，顯然在法院眼中，瑕疵不等于違法，且嚴重性和危害性明顯小于違法，判決書中甚至為了排除歧義，以“不影響行政行為合法性”的措詞來表明立場。因此，行政瑕疵的后果也遠輕于違法后果，違法行為的后果可能招致“撤銷”或“確認違法”，但此處的行政瑕疵后果僅為“加以改進”。

該案中，《條例》的性質(zhì)屬于地方性法規(guī)，按照學(xué)界一般理解屬于法定程序中“法”的范疇，在大量判決中反映出法院亦承認《條例》作為法的地位。但公告延遲的行為是否屬于“違法”或“明顯瑕疵”，于此存在法院裁量的空間。一審判決認為公告遲延屬于“行政瑕疵”，大致原因是在地名批準行為中，公告不是核心行為，而是行政行為的尾聲。被訴的是《通知》行為，那么“公告”行為的程序違法自然不是審查重點。但行政行為要發(fā)生對外效力，公布是行政行為產(chǎn)生外部效果的必要條件，既然有法定時限要求，而且因為公布才能生效，法院卻放任這種恣意擱置不遵行的后果，恐怕并不恰當。

關(guān)于行政程序違法的法律責(zé)任，我國行政法學(xué)界已有大量研究，主要有“程序違法則行政行為無效”、“區(qū)分重大違法和程序瑕疵”、“程序違法且損害相對人合法權(quán)益才無效”等觀點。⑥更多討論內(nèi)容詳見楊海坤、章志遠：《違反行政程序法責(zé)任比較研究》，《法學(xué)評論》1995年第5期；章劍生：《行政程序違法及司法審查》，《行政法學(xué)研究》1996年第1期；魏建良：《論違反行政程序的法律后果》，《浙江大學(xué)學(xué)報》（人文社會科學(xué)版）2001年3月；章劍生：《對違反法定程序的司法審查——以最高人民法院公布的典型案件（1985-2008）為例》，《法學(xué)研究》2009年第2期；宋雅芳：《行政程序法專題研究》，法律出版社2006年版，第230-258頁。應(yīng)松年教授認為，在討論違反法定程序的法律后果時，不應(yīng)當疊加考慮“對當事人是否造成影響”，否則，如果違反法定程序但“不造成實質(zhì)影響”就可以免于承擔(dān)違法責(zé)任，則法定程序的法律規(guī)定將形同虛設(shè)，而且，行政行為違法仍用各種理由予以維持是行政程序法律責(zé)任不獨立的表現(xiàn)。⑦參見石紅心：《行政機關(guān)違反法定程序的責(zé)任》，《行政法制》1995年第1期。筆者認為，本案中法律關(guān)于公告程序的規(guī)定兼具程序正義和行政公開的獨立價值，目的是保障公民知情權(quán)的充分及時實現(xiàn)，程序規(guī)則和實體規(guī)則一樣應(yīng)當?shù)玫絿栏褡袷?，這樣才能真正保障依法行政的實現(xiàn)。

3.駁回原告訴訟請求判決動因：含蓄的不支持

該案一審判決結(jié)果是：“綜上所述，被訴具體行政行為認定事實清楚，適用法律正確，依照《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱：《若干解釋》）第五十六條第（四）項之規(guī)定，判決如下：駁回原告施永週的訴訟請求。”對于原告關(guān)于已有門弄號的地名不能命名新道路、被訴行政行為程序違法、適用法律錯誤等意見，一審法院認為沒有相關(guān)依據(jù)而不予支持。

分析本案判決的關(guān)鍵，在于行政行為違反法定程序，法院如何認定和適用法律，以及遲延“公告”的法律后果與駁回訴訟請求判決的關(guān)系問題。《若干解釋》第五十六條是關(guān)于人民法院適用駁回原告訴訟請求的情形，其中第四項“其他應(yīng)當判決駁回訴訟請求的情形”為本條的兜底條款。如何判斷是否屬于本項規(guī)定是法院的裁量范圍，但這里的“其他”應(yīng)當是前三項中都不包含，卻同樣能達到“駁回”判決的情況。本條其他三項分別是：起訴被告不作為理由不能成立的；被訴具體行政行為合法但存在合理性問題的；被訴具體行政行為合法但因法律、政策變化需要變更或者廢止的。該案中的道路命名行為顯然不屬于第一項和第三項，那么為何不直接使用第二項即“合法但不合理”呢？可以推知，在法院看來，該案中行政行為違反法定程序已不屬于“合法”，因此存在的問題也就大于“合理性問題”了。

無論判決“維持”或“撤銷”都是對被告行為的評價，而“駁回”則是對原告訴求的否定。法院對公告延遲的態(tài)度停留在“批評教育”，并未對行政行為作出違法性宣判。其可能的原因是，決定公告雖然延遲，但終歸已經(jīng)作出，即使判決重作也因內(nèi)容相同而無實際意義，由此自我弱化對程序違法的監(jiān)督。然而，本案中法院并不完全肯定和認可被告的行為，“駁回原告訴訟請求”判決方式實際回避了對具體行政行為評判，所體現(xiàn)的態(tài)度是對合法性持保留意見。⑧參見章劍生：《咨詢會可以視為聽證會嗎？——喬占祥訴中華人民共和國鐵道部案評析》一文中對法院“駁回原告訴訟請求”判決方式所體現(xiàn)的對被訴行為保留態(tài)度的分析。該文載黃卉主編：《福鼎法律評論》，法律出版社2012年版，第174頁。程序違法卻沒有被“撤銷”或“確認違法”，但法院也不甘心簡單地維持，而是轉(zhuǎn)換角度，以不支持原告訴訟請求的方式作出裁判，既含蓄地向行政機關(guān)提供了可下的“臺階”，也謹慎表達了對行政行為的不滿。

三、焦點提煉：本案的幾個關(guān)鍵問題辨析

（一）被訴《通知》是否屬于行政訴訟法受案范圍

行政訴訟合法性審查的對象是被訴行政行為，被訴行為是否屬于行政訴訟法規(guī)定的受案范圍是討論的前提。該案作為我國行政訴訟實務(wù)中對公物設(shè)立行政行為進行司法審查的第一案，對于確立受理標準和審理思路有重要意義。盡管該案一審法院在判斷被訴《通知》可訴性的問題上態(tài)度明確，開宗明義地指出：“原告施永週不服被告上海市地名辦批準命名吳家灣路的具體行政行為，向本院提起行政訴訟?！雹崛~俊榮：《行政法案例分析與研究方法》，臺北三民書局2000年版，第5頁。但掩卷思考，這一問題值得進一步追問。

首先需要追問的是，法院受理該案的動因是什么？最高人民法院在《關(guān)于依法保護行政訴訟當事人訴權(quán)的意見》的通知（法發(fā)〔2009〕54號）中規(guī)定“各級法院應(yīng)當依法積極受理新類型行政案件”，表達了支持法院受理新類型案件的積極態(tài)度。⑩詳見《關(guān)于依法保護行政訴訟當事人訴權(quán)的意見》的通知（法發(fā)〔2009〕54號），載《行政案件裁判依據(jù)與規(guī)制適用》，中國法制出版社2010年版，第149頁。從保護公民訴權(quán)的角度看，該案受理法院從積極的受理態(tài)度和保護公民訴權(quán)的良好愿望出發(fā)，成功受理和審理該案，是具有開拓性的意義的。

若繼續(xù)追問下去，該案中市地名辦做出《通知》的行為是否是《行政訴訟法》規(guī)定的具體行政行為，如果是，應(yīng)歸屬于《行政訴訟法》列舉的哪種具體行政行為？須注意的是，這里的討論語境是該案判決中對道路命名行為“具體行政行為”的判斷，實際上，最高人民法院2000年發(fā)布的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》已將受案范圍標準從“具體行政行為”簡化為“行政行為”，①詳見最高人民法院2000年發(fā)布的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第一條。這使得該案問題變得簡單。但和該案審理法院一樣，很多法院在審理中仍沿用“具體行政行為”標準。為何舍簡就繁？筆者亦難以探知法院作出這種取舍的原因，一種可能是由于《行政訴訟法》當時尚未修改，盡管位階較低的司法解釋進行改動，但出于法律優(yōu)位原則，原則上與《行政訴訟法》保持一致并無不妥；另一種可能是由于下級法院確實難以把握如何界分各種新型行政行為是具體還是抽象，因而對司法解釋進行保守理解和謹慎適用，自我限縮受理范圍，根據(jù)自身審判能力而為司法節(jié)制。至于個案中的具體原因，則值得進一步研究。

被訴行為是“滬地名批示[2010]58號《關(guān)于批準命名吳家灣路的通知》”，《通知》是上級地名辦“批準下級請示”，效果是使下級地名辦申請事項獲批，即一條由三段弄堂組成的通道取得“路名”。其是否屬于具體行政行為的討論，應(yīng)當在法教義學(xué)的框架下進行。我們知道，具體行政行為須具備三要件：一是有具體對象，二是一次性適用，三是向前適用。

如果是具體行政行為，那么行為的外部相對人是誰、是虹口區(qū)地名辦嗎？倘若如此，將不具外部性而陷入“行政系統(tǒng)內(nèi)部審批程序”。其外部相對人是吳家灣路嗎？那么對象顯然不是“相對人”而是物。是附近居民？很難下這樣的結(jié)論，因為將來可能使用該道路的是不確定社會公眾，不僅限于道路相鄰權(quán)人。本案中的道路命名行為直接針對的對象是物，即對“紀念路494弄、紀念路吳家灣、汶水東路141弄”組成的通路這一客體進行定性，進而間接影響到可能使用的人，包括通行的行人、車輛駕駛者和路旁居民。

2.效力向后且反復(fù)適用

如何理解其效果并非一次性而是向后反復(fù)適用，這一問題是深刻的，因為按照傳統(tǒng)行政法理論，行政行為是對已發(fā)生的法律事實進行處分，其效力向前而且一次適用。對道路命名的行為并不產(chǎn)生直接針對某一特定相對人的效果，而是對一條路的使用用途進行了規(guī)定，即確定了三段弄堂組成的“吳家灣路”成為市政公共道路的公物屬性。因此，必須首先認清被訴行為性質(zhì)。命名行為的后果包括公共交通通行、設(shè)立“路牌”等交通標志、以及改變沿路居民地址和門牌號等，因而存在一個較大的影響范圍和較長的影響期限，但這些都是在道路命名行為作出后受到影響的。

3.道路命名行為性質(zhì)：對物一般處分

道路命名行為首先是無具體相對人的對物行政行為，其次是介于具體和抽象之間的“一般處分”，因此屬于對物一般處分。所謂一般處分，本質(zhì)為行政處分，只是相對人并非某一個特定人，而是“特定范圍之多數(shù)人”，或者至少多數(shù)人的范圍有確定的可能，有關(guān)物之公法性質(zhì)或供公眾使用之物的行政處分，亦為一般處分。并且，這類處分多是對公物的多元用途沖突所作的處理決定，因這些行為引起的對物行政訴訟也具有特殊性。而我國行政法上并無這一介于具體和抽象之間的“中間概念”。

行政行為的分類應(yīng)當面向司法實踐，使理論研究與實踐應(yīng)用相統(tǒng)一。②李大勇：《行政行為分類的邏輯考量》，《法律科學(xué)》2013年第5期。而我國目前的行政行為理論內(nèi)涵過于狹窄，其“具體”與“抽象”的嚴格兩分和“相對人”的要求嚴重制約了司法實踐的發(fā)展。實際上，公物管理中的行政行為大多屬于“對物的一般處分”，不存在直接相對人，是針對物作用進而間接產(chǎn)生對人的約束力，并且這類處分多是對公物的多元用途沖突所作的處理決定，因這些行為引起的對物行政訴訟也具有特殊性。③同前注③，肖澤晟書，第331頁。當然，對公物命名，除了個別“命名”的具體行政行為的方式，也可以采用抽象行政行為甚至法律法規(guī)的方式，例如我國《公路法》對國道命名和編號作出了統(tǒng)一規(guī)定。綜上，在該案中道路命名《通知》行為性質(zhì)系具體的法律行為，屬于行政訴訟法受案范圍。盡管并無先例可參照，該案在拓展行政訴訟受案范圍上具有開先河的積極意義。

（二）施永週是否具有原告資格

從判決文書看，法院受理、審理原告的起訴并經(jīng)兩審結(jié)案，顯然，法院認可施永週的原告資格是毫無疑問的。雖然施永週并非前述道路命名行為相對人，但他提起的訴訟獲得了法院受理。法院基于何種思路認可其原告資格？是基于相鄰權(quán)或是其他法律上的利害關(guān)系？顯然該案法院并未著重強調(diào)（甚至沒有要求）原告證明合法權(quán)益受到被訴行為損害的事實。但筆者以為，在這個問題上仍有討論的必要，因為原告起訴資格是司法審查請求權(quán)的基礎(chǔ)，在道路命名這一特殊行政行為中，施永週的法律地位、利害關(guān)系和訴求請求權(quán)基礎(chǔ)都具有特殊性。

8.1 實施規(guī)范管理的特殊要求。醫(yī)院食堂若采用承包經(jīng)營方式，醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)委托持有本市《食品經(jīng)營許可證》（含餐飲服務(wù)許可證）和《工商營業(yè)執(zhí)照》，且無食品安全不良信用記錄的單位承包經(jīng)營食堂。倡導(dǎo)采取適宜的加熱保溫措施，飯菜溫度宜維持在60℃以上；食品加工與就餐時間間隔不超過2小時。

1.原告要求“非法占道”狀態(tài)是“不當使用”而非合法權(quán)益

根據(jù)我國憲法和法律，城市土地屬于國有，原告所居住的弄堂本來就是國有土地。不同于現(xiàn)代小區(qū)的內(nèi)部封閉道路，包括施永週在內(nèi)的弄堂居民從一開始就不享有對道路的“所有權(quán)”，④《物權(quán)法》第七十三條規(guī)定：“建筑區(qū)劃內(nèi)的道路，屬于業(yè)主共有，但屬于城鎮(zhèn)公共道路的除外?！憋@然本文中弄堂道路并不同于建筑區(qū)劃內(nèi)的道路。并不存在所有權(quán)意義上的征收或征用。弄堂實際上是兩端開放的通道，本來就具有公共性，只是由于上海獨特歷史原因形成而略顯狹窄。但即便是“弄地”，原告等居民也只能根據(jù)實際需要，在“弄地”功能范圍內(nèi)正常使用該路（正常使用一般指正常通過）。而“設(shè)置路障”、“在弄堂停車放置雜物”甚至“禁止機動車通行”顯然屬于不當使用，已經(jīng)超出了“合法權(quán)益”范疇。這一狀態(tài)有學(xué)者稱之為“持續(xù)狀態(tài)的行政違法”。⑤參見關(guān)保英：《持續(xù)狀態(tài)的行政違法行為研究》，《社會科學(xué)》2011年第8期?！叭魏稳瞬粦?yīng)當從違法行為中獲利”，設(shè)置路障本身是違法的，因此街道辦作為基層政府派出機構(gòu)，以行政主體的身份拆除了隔離路障。拆除行為是對違法狀態(tài)的中止，所以拆除路障不需要補償違法設(shè)置者。道路命名后，“居民被禁止在弄堂內(nèi)停車，外來機動車量被允許通行”，這只是制止部分居民“非法占道”的“不當使用”狀態(tài)。在主管機關(guān)發(fā)現(xiàn)并更正之前，違法狀態(tài)一直持續(xù)，那么這種狀態(tài)所帶來的利益就不是法律上保護的“合法利益”，而恰恰是一種從“違法狀態(tài)”獲得的“違法利益”。

2.法院以“相鄰權(quán)”的形式外衣受理案件

我國法律規(guī)定的行政訴訟原告資格是具備“法律上的利害關(guān)系”，而且明確具有“相鄰權(quán)”是原告資格的一種法定形式。⑥《關(guān)于依法保護行政訴訟當事人訴權(quán)的意見》的通知（法發(fā)〔2009〕54號）第十二條及第十三條第一款，載《行政案件裁判依據(jù)與規(guī)制適用》，中國法制出版社2010年版，第149頁。這大概也是法院并未糾纏于原告資格問題的原因。前文中“原告認為該行政行為嚴重影響了原告及周邊居民的生活”似乎也是相鄰權(quán)被侵犯的反映。道路命名行為對原告等居民產(chǎn)生的是一種附隨效果，而非直接效果。從行政法的角度來看，根據(jù)大陸法系的“特別犧牲”和“實質(zhì)征收理論”，⑦[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第663頁。雖然前述獨占狀態(tài)是違法的，但鄰路居民享有安靜、清潔生活的利益是合法的。道路命名行為產(chǎn)生了對物的公共地役權(quán)，排斥公物上的私人權(quán)利，我國臺灣地區(qū)稱之為“容忍義務(wù)”，義務(wù)對應(yīng)的是權(quán)利，相鄰關(guān)系人因此獲得訴權(quán)。道路命名行為可能對全路沿線居民都造成影響，但“每個人僅得就計劃確定決議涉及自身權(quán)利的部分提起訴訟”，⑧[德]平特納：《德國普通行政法》，朱林譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第161頁。即“法律上的利害關(guān)系”需要的是不能被一般公共利益所吸收的個別具體的利益。⑨參見凌維慈：《城鄉(xiāng)規(guī)劃爭議中的原告資格——日本法上的啟示》，《行政法學(xué)研究》2010年第3期。因此本案法院應(yīng)當是基于相鄰權(quán)受損的不利益狀態(tài)而認可原告資格的。

（三）本案行政程序的多階段性

雖然案件事實較為簡單，但該案中的行政程序具有特殊的復(fù)雜性。該案中的行政程序分為內(nèi)部程序和外部程序，內(nèi)外程序包括了從道路規(guī)劃、建設(shè)、命名和批準的整個行政過程，涉及多個相關(guān)行政主體；外部程序包括聽證會形式的公眾參與問題，以及行政行為通過報紙向外公告的程序。

1.從行政過程視角看行政內(nèi)部程序

該案涉及的關(guān)系十分復(fù)雜，行政程序呈現(xiàn)出多層交叉的現(xiàn)象。有學(xué)者認為，傳統(tǒng)行政行為理論是針對單一行政主體的具體行政行為，而對行政過程的連貫性和多面向的行政法律關(guān)系缺乏回應(yīng)。⑩參見朱新力、唐明良：《現(xiàn)代行政活動方式的開發(fā)性研究》，《中國法學(xué)》2007年第2期。該案中被告為證明被訴行為的背景和前因后果，將有關(guān)行政程序悉數(shù)羅列，而法院并未就事論事審查被訴行為，而是從整個行政過程角度審視被訴行為，是對復(fù)雜行政過程的系統(tǒng)回應(yīng)。

我國行政管理實踐中存在多部門職權(quán)交叉和多階段行政行為現(xiàn)象，因此該案中大量出現(xiàn)機關(guān)間的“請示-批準”行為。在《通知》作出之前，其他機關(guān)一系列的行為環(huán)環(huán)相扣，對被訴行為產(chǎn)生重要影響。就該案而言，不談虹口區(qū)地名辦的“更名請示”，就無法單獨討論市地名辦的“批準”行為，而虹口區(qū)地名辦的“請示”又來自于虹口區(qū)市政部門的“請示”，這是與該案行政行為最接近的三層關(guān)系。而這一系列的“申請”和“批準”本身就已經(jīng)是一個實體行政決策即發(fā)改委、建交委對道路的規(guī)劃、改建的尾聲。在上述擁有交通規(guī)劃權(quán)的部門已經(jīng)決定之后，市政部門僅僅負責(zé)后續(xù)管理，而地名管理機關(guān)只是形式上為成立公共道路的決定“背書”。

2.道路命名使行政程序“成熟”和外部化

根據(jù)行政訴訟理論中的“成熟原則”（Ripeness），①[美]恩斯特·蓋爾霍恩：《行政法》，法律出版社2001年版，第379頁。在《通知》最終以《公告》形式登報以及“吳家灣路”路牌樹立起來之前，內(nèi)部行政程序不為外部所知，僅當內(nèi)部程序一步步進展到發(fā)生外部效力，對外部公民、法人或其他組織產(chǎn)生拘束力的法律效果時，才進入訴訟救濟的階段。而在之前的各個報批程序，效力還沒有最終確定，尚未對公民權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實質(zhì)影響。日本學(xué)者大橋洋一專門討論了“處在復(fù)合性行政過程中的公用開始行為”，特別是道路需要在整個交通網(wǎng)的關(guān)系中研究其必要性，在實施公用開始行為前需要制定眾多的規(guī)劃和較長時間的決策。②[日]大橋洋一：《行政法學(xué)的結(jié)構(gòu)性變革》，呂艷濱譯，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第226頁。在我國亦然，我國公物設(shè)置的基本程序大致遵循兩部分，一是意圖設(shè)立的機關(guān)制定計劃，二是報上級主管部門或有關(guān)行政機關(guān)批準。③同前注③，肖澤晟書，第44-52頁。實質(zhì)上這兩個步驟均為內(nèi)部程序。道路行政從內(nèi)部設(shè)計到逐級報批，從行政裁斷到公眾參與，最后作成行為并公告于社會，經(jīng)歷了一個由內(nèi)部到外部，由初步到成熟的行為過程。

（四）公眾參與階段滯后：應(yīng)當聽證的是“起路名”還是道路規(guī)劃

公物設(shè)置程序具有典型的多階段性，與其利害相關(guān)的公眾參與應(yīng)當在何階段進行才能真正有效？根據(jù)《條例》，聽證是地名命名環(huán)節(jié)的必經(jīng)程序。該案被告提交了有關(guān)舉行聽證會的證據(jù)，證明被告聽取了居民意見。盡管《條例》未規(guī)定具體操作程序，被告已經(jīng)出示了大量相關(guān)證據(jù)，包括紀念居民黨支部召開聽證會情況、會議記錄、聽證會照片，證明被告聽取居民意見情況。也就是說，該案被訴程序已經(jīng)經(jīng)過聽證，為何原告仍不滿意？原告認為聽證會僅為“確定路名”而征求意見，而不是就“是否開辟吳家灣路”征求意見，可見，無論這條路取什么名稱，開辟新路的行政決定已成定局，因而對“起路名”的聽證會并不認可。

問題的核心是，在道路命名行政中哪些階段，政府有行政義務(wù)保障相鄰權(quán)人的參與權(quán)，這種保障應(yīng)當達到什么程度。前有建交委、發(fā)改委對道路的改建決定，后有地名辦的道路命名，都是對相鄰居民產(chǎn)生實質(zhì)影響的行政行為，應(yīng)當在哪個階段參與？本案中道路規(guī)劃、改建階段都在政府內(nèi)部以“請示-審批”的方式進行，道路相鄰居民根本無從知曉，參與更是無從談起。如果對道路規(guī)劃沒有發(fā)言權(quán)，參與給道路“起名”有何意義？參與階段的“滯后”實質(zhì)剝奪了有關(guān)居民的參與權(quán)。參與的前提是知情權(quán)，理論上講，舉行聽證程序應(yīng)當由擬定計劃的機關(guān)在合理期限內(nèi)將計劃對外公布，使附近居民充分知悉，并且對計劃實施的可行性、必要性和方式進行充分解釋，目的是確保權(quán)利可能受到影響的人的事先知情權(quán)得到滿足，并且參與者可以在規(guī)定的合理期限內(nèi)向行政機關(guān)提出異議，以便盡早保護自身的權(quán)利和利益。

四、公物設(shè)立程序法治化進路

（一）在《行政程序法》中確立公物設(shè)立程序

本文討論的案例系爭對象為交通標志，是用于管制交通，規(guī)制內(nèi)容固定，位置形態(tài)不能變換，涉及特定地點、多數(shù)人及長期時間，其法律性質(zhì)屬于對物之一般處分，④我國臺灣地區(qū)“法務(wù)部法律事務(wù)司”編：《行政程序法裁判要旨匯編（六）》，臺北三民書局2000年版，第288-289頁。用祖國大陸法學(xué)界的術(shù)語來說，就是對物行政行為，⑤敖雙紅：《交通標識的法律性質(zhì)及其救濟》，《法學(xué)雜志》2013年第5期。而且會對多數(shù)人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生長期的實際影響。根據(jù)我國臺灣地區(qū)“最高行政法院”98年度判字第1138號“巷道爭議事件”判決，判決要旨是“國家”或“行政主體”作成設(shè)定公用之行政處分或設(shè)定公用地役關(guān)系之行政處分，所謂公用地役關(guān)系，系指司法上所有權(quán)人之所有物在“國家”或“行政主體”所設(shè)定的公共目的范圍內(nèi)負有公法上的供役性，⑥我國臺灣地區(qū)“法務(wù)部法律事務(wù)司”編：《行政程序法裁判要旨匯編（八）》，臺北三民書局2010年版，第282頁。也就是說，享有所有權(quán)的私人主體要對公共使用負擔(dān)容忍的義務(wù)。因此，可以很清晰的看到，本文討論案件中涉及交通標志問題，即“吳家灣路”道路命名的行為，實際上是公物設(shè)立的行政行為，換言之，是設(shè)定吳家灣路作為城市公共路網(wǎng)的一部分，進而允許為全社會所廣泛使用的政府行為。今后類似案件的司法審查，不妨借鑒我國臺灣地區(qū)“判例”中的審查思路及方式。

“行政程序法應(yīng)是最低限度之程序保障規(guī)范”，⑦翁岳生：《行政法》，中國法制出版社2002年版，第815頁。公物設(shè)立涉及多方利益，規(guī)范其設(shè)立程序是十分重要的。公物設(shè)立程序通常由各國行政程序法加以規(guī)定，有著嚴格的程序要求。特別是不動產(chǎn)公物的設(shè)立，由于牽涉重大公共財產(chǎn)，需要國家財政資金大量投入和社會的協(xié)力支持，為保障行政行為的科學(xué)性和民主性，往往需要經(jīng)過更加復(fù)雜的程序，比如前瞻性的預(yù)測分析，由主管部門提出綜合性計劃，向涉及該計劃的多個有權(quán)部門報批，經(jīng)過行政機關(guān)集體審議，以及召開面向社會的公開聽證會等聽取意見程序。

在大陸法系國家，對物一般處分早有研究。德國已形成學(xué)理共識和司法判例。日本學(xué)者大橋洋一對公物法作了較為詳盡的日德比較研究，其中尤為重要和具有參考價值的是關(guān)于公用開始行為（die Widmung）的法律性質(zhì)的闡述，特別是在道路法領(lǐng)域，道路開始公用往往是通過行政行為特別是對物行政行為實現(xiàn)的，而且“道路公用開始行為必須予以公示”。⑧同前注②，大橋洋一書，第227頁。有學(xué)者認為應(yīng)健全公物管理及利用制度、健全程序公正及參與機制以及運用綜合救濟機制保障公民權(quán)利不受侵害。⑨參見侯宇：《行政法視野里的公物利用研究》，清華大學(xué)出版社2012年版，第303-306頁。而我國公物法律制度欠缺，本案中行政機關(guān)僅憑地方性法規(guī)設(shè)立公物，效力層級較低且存在諸多弊端，這也是大量類似案件游離于司法審查之外的重要原因。筆者認為，已經(jīng)進入立法規(guī)劃的我國《行政程序法》應(yīng)當對公物設(shè)立程序進行專門規(guī)定。

（二）優(yōu)化公物設(shè)立中的公眾參與程序

程序法治化是規(guī)劃法治化的核心，決定了有關(guān)規(guī)劃的行政訴訟中應(yīng)當以利害關(guān)系人的程序權(quán)利救濟為核心，以平衡規(guī)劃裁量與規(guī)劃合法為裁判的基點。⑩參見李昕：《論行政規(guī)劃的定性分析與規(guī)制、救濟》，《法學(xué)雜志》2013年第11期。多年來，對行政行為的司法審查集中圍繞合法性問題展開，即使行政機關(guān)擁有道路命名的法定職權(quán)，依然應(yīng)從兩方面對行政裁量施加控制：其一，是否合理平衡了行政行為所涉及的公共利益與私人利益關(guān)系；其二，是否合理考慮了相關(guān)因素而設(shè)置對相鄰權(quán)人的安全保護措施和噪聲防護措施。

現(xiàn)代行政規(guī)則為了實現(xiàn)“行政的可接受度”，對相對人及可能受影響的社會公眾參與性要求日益提高，在規(guī)劃法中特別規(guī)定了征求利害關(guān)系人意見程序。①參見劉飛：《城鄉(xiāng)規(guī)劃的法律性質(zhì)分析》，《國家行政學(xué)院學(xué)報》2009年第2期。公眾參與的前提是決策信息公開，通過公開、民主等程序規(guī)范，保障各利害關(guān)系人平等的參與權(quán)。聽證制度的核心在于，利益訴求不同的各方都有自己的利益代表參與其中，使不同的意見充分表達。在美國行政法中現(xiàn)已發(fā)展出一整套完備的利益代表模式理論。②[美]理查德·B.斯特爾特：《美國行政法的重構(gòu)》，沈巋譯，商務(wù)印書館2002年版，第65至75頁。在國家治理現(xiàn)代化和法治化的語境中，善治（good governance）的公共治理模式正在崛起，要求確立一種因認同而遵從的行政法治理邏輯，重塑公私交融的行政法利益基礎(chǔ)，通過協(xié)商參與尋求行政法效力的普遍認同，③參見羅豪才、宋功德：《行政法的治理邏輯》，《中國法學(xué)》2011年第2期。即“合法性”和“最佳性”兩方面相結(jié)合。④參見朱新力、唐明良：《行政法總論與各論的“分”與“合”》，《當代法學(xué)》2011年第1期。作為一種行政方式，行政規(guī)劃的存在反映了社會發(fā)展的自由與行政干預(yù)之間的沖突與協(xié)調(diào)。規(guī)劃手段若要科學(xué)地選擇、合理地分配可以利用的資源，以實現(xiàn)一定的行政目標，就必須通過周密的協(xié)商程序（其中最重要的是參與程序），以其調(diào)整不同利益主體之間的利益訴求，使各方達到協(xié)調(diào)一致。

（責(zé)任編輯：姚魏）

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1005-9512（2015）01-0147-10

賈茵，中國政法大學(xué)憲法學(xué)與行政法學(xué)專業(yè)博士研究生。

*本文為應(yīng)松年教授主持的中國法學(xué)會重大課題“法治中國的理論與實踐研究”（項目編號：CLS(2013)A 01）的階段性研究成果。