陳明濤

演繹作品的作者身份確認(rèn)分析
——以美國(guó)相關(guān)司法判例為依據(jù)

陳明濤

內(nèi)容提要：演繹作品的作者身份確認(rèn)，涉及演繹作品的創(chuàng)作意圖、創(chuàng)作貢獻(xiàn)、原創(chuàng)性三個(gè)要件的判斷。就演繹作品的創(chuàng)作意圖而言，作者要在已有作品或者素材基礎(chǔ)之上，體現(xiàn)自身人格及主觀內(nèi)容的意圖，同時(shí)不同于合作作品意圖；就演繹作品的創(chuàng)作貢獻(xiàn)而言，涉及到與思想表達(dá)二分法、實(shí)質(zhì)性相似、合理使用三者的關(guān)系；就演繹作品的原創(chuàng)性要件而言，分為可區(qū)別性改變標(biāo)準(zhǔn)與實(shí)質(zhì)性改變標(biāo)準(zhǔn)，兩者關(guān)注的只是視角不同，沒有本質(zhì)性差別。適用兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)時(shí)又涉及功能性因素、新介質(zhì)轉(zhuǎn)化、高度藝術(shù)技巧和復(fù)雜勞動(dòng)三個(gè)因素的考慮。

演繹作品 作者身份確認(rèn) 創(chuàng)作意圖 創(chuàng)作貢獻(xiàn) 原創(chuàng)性

引 言

所謂演繹作品，也稱派生作品或衍生作品，是指改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產(chǎn)生的作品。①臺(tái)灣地區(qū)“著作權(quán)法”稱之為“衍生作品”，日本《著作權(quán)法》稱之為“二次作品”，參見吳漢東主編：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2009年2月第3版，第65頁(yè)?，F(xiàn)行《著作權(quán)法》第12條規(guī)定：“改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產(chǎn)生的作品，其著作權(quán)由改編、翻譯、注釋、整理人享有，但行使著作權(quán)時(shí)不得侵犯原作品的著作權(quán)。”

當(dāng)前，涉及演繹作品的糾紛數(shù)量很多。然而，司法實(shí)踐過(guò)程形成的諸多問(wèn)題，特別是近期一些熱點(diǎn)案件，對(duì)演繹作品理論提出了新挑戰(zhàn)。比如，馬寧訴四川廣播電視臺(tái)一案，涉及演繹創(chuàng)作意圖的判斷；陳喆（瓊瑤）訴余征（于正）一案，涉及演繹作品與已有作品的關(guān)系；《我是歌手》字體侵權(quán)，②劉仁：《〈我是歌手〉就字體侵權(quán)致歉》，載中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)報(bào)資訊網(wǎng)，http://www.cipnews.com.cn/showArticle. asp?Articleid=34771，最后訪問(wèn)日期：2015年2月14日。引發(fā)計(jì)算機(jī)字庫(kù)單字作品的保護(hù)爭(zhēng)論，涉及演繹作品原創(chuàng)性要件分析。

產(chǎn)生這些問(wèn)題的根本原因在于，我們對(duì)演繹作品缺乏系統(tǒng)性、全面性、精細(xì)化的理論認(rèn)識(shí)，造成司法審判頻頻出現(xiàn)偏差。在此，本文以美國(guó)的相關(guān)司法實(shí)踐判例為參照，以演繹作品的作者身份確認(rèn)為主線，以理論系統(tǒng)化的視角，試圖探討作者身份確認(rèn)過(guò)程中的三大要件，即演繹作品作者必須要有演繹創(chuàng)作的意圖、演繹作品作者對(duì)作品要有創(chuàng)作貢獻(xiàn)、演繹作品本身還要具有原創(chuàng)性，力圖糾正演繹糾紛權(quán)屬案件中的某些誤區(qū)。

一、演繹創(chuàng)作的意圖要件分析

演繹作品作者的創(chuàng)作意圖，既包括作品原創(chuàng)性的意圖要件，也包括成為演繹作品作者的意圖要件，并且，還要與合作作品的創(chuàng)作意圖相區(qū)分。

（一）演繹作品要有作品創(chuàng)作意圖之一：原創(chuàng)性

傳統(tǒng)人格權(quán)學(xué)說(shuō)認(rèn)為，作品不是一般的商品，從某種意義上講，是一個(gè)人，即作者的延伸，作品是人格的反映。③參見吳漢東著：《無(wú)形財(cái)產(chǎn)權(quán)基本問(wèn)題研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2013年9月第3版，第245頁(yè)。對(duì)這一學(xué)說(shuō)的經(jīng)典表述為：一位作者的某個(gè)作品屬于該作者的勢(shì)力范圍，著作權(quán)保障了作者對(duì)這部分人格領(lǐng)域的主宰。④［德］M·雷炳德著：《著作權(quán)法》，法律出版社2005年1月第1版，張恩民譯，第24頁(yè)。演繹作品的創(chuàng)作不同于一般作品，以利用已有作品為前提。因此，要具備創(chuàng)作意圖，意味著作者要在已有作品或者素材基礎(chǔ)之上，具有體現(xiàn)自身人格及主觀內(nèi)容的意圖。

著名的死海卷宗一案就解釋了這一問(wèn)題。1947年， 在死海附近的幾個(gè)隱藏洞穴里發(fā)現(xiàn)了許多以斷片形式存在的卷宗，其內(nèi)容包含希伯來(lái)人圣經(jīng)大部分的最古老版本和其他早期用幾種古老語(yǔ)言寫成的猶太文本。以色列圣經(jīng)學(xué)者以利沙·齊蒙（Elisha Qimron）對(duì)其中一個(gè)洞穴中一封信的斷片進(jìn)行研究，重建了卷宗文本。1991年，美國(guó)人赫希爾·?？扑乖谖唇?jīng)以利沙·齊蒙許可的情況下，出版了經(jīng)重建的書信的實(shí)質(zhì)性部分。以利沙·齊蒙在一個(gè)耶路撒冷地方法院起訴版權(quán)侵權(quán)，1993年獲得勝訴。被告桑科斯和作為《圣經(jīng)考古評(píng)論》編輯的兩位學(xué)者上訴到以色列最高法院，最高法院在2000年8月作出判決，支持地方法院的判決。⑤該案案情介紹參見盧海君：《評(píng)〈死海卷宗案〉》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2008年第5期。該案的關(guān)鍵是以利沙·齊蒙作為重建死海卷宗遠(yuǎn)古書信學(xué)者，對(duì)于其重建的文本是否享有版權(quán)。對(duì)此，Nimmer教授就認(rèn)為，意圖的推定是解釋重建是否具有版權(quán)性關(guān)鍵因素，以利沙·齊蒙的作品不具有版權(quán)性，是因?yàn)樗鈭D重建的文本已經(jīng)是存在的，其意圖重新創(chuàng)作的文本幾個(gè)世紀(jì)內(nèi)已經(jīng)進(jìn)入了公共領(lǐng)域。因此他指出，要具備原創(chuàng)性，作者必須具有產(chǎn)生某些個(gè)性和主觀東西的意圖。⑥See Russ VerSteeg, Intent, Originality, Creativity and Joint Authorship, 68 Brooklyn L. Rev. 125; David Nimmer, Copyright in the Dead Sea Scrolls:authorship and originality 110-159 HOUS. L. REV. 1 (2001).

（二）演繹作品作者的創(chuàng)作意圖之二：成為作者

成為演繹作者的意圖，主要體現(xiàn)為與合作作者創(chuàng)作意圖的區(qū)別。所謂合作作者的創(chuàng)作意圖，不僅僅是自己貢獻(xiàn)被合并（merge）的意圖，還應(yīng)是成為合作作者的意圖，這一意圖應(yīng)當(dāng)在作品創(chuàng)作時(shí)展示出來(lái)，不是之后某個(gè)時(shí)間。⑦See 1 Nimmer § 6.03,at 6-7.演繹作品的創(chuàng)作意圖則不同，其創(chuàng)作意圖發(fā)生在已有作品的創(chuàng)作完成之后，是作者面對(duì)已有作品產(chǎn)生創(chuàng)作的意圖，不希望自己的貢獻(xiàn)合并到已有作品成為一個(gè)單一作品。

比如，Weissmann v. Freeman一案涉及教授與助手關(guān)系，作品創(chuàng)作意圖認(rèn)定的典型案件。原告Weissmann與被告Freeman都是核醫(yī)學(xué)領(lǐng)域有成就的科學(xué)家。1980年代初期，因共同工作關(guān)系，雙方合作發(fā)表了一些學(xué)術(shù)論文，涉及IDA 圖像領(lǐng)域。原告承認(rèn)，涉案作品的創(chuàng)作來(lái)源于與被告合作的已有作品。雖然涉案作品重述了先前作品的核心命題，但是原告增加了一些新的內(nèi)容。因被告Freeman被邀請(qǐng)做了一個(gè)核醫(yī)學(xué)的評(píng)論課程，使用了涉案作品，把原告的名字替換成自己，并給標(biāo)題增加了三個(gè)單詞，因此，原告向被告聲明權(quán)利，并提起版權(quán)侵權(quán)訴訟。⑧See Weissmann v. Freeman, 868 F.2d 1313,1315 (2d Cir. N.Y. 1989).

審理該案的地區(qū)法院認(rèn)為，合作作品的兩個(gè)或多個(gè)作者應(yīng)具有共同創(chuàng)作意圖，這種意圖是將他們的貢獻(xiàn)合并到一個(gè)統(tǒng)一的整體，成為不可分離或相互依賴的部分。但是在已有作品的合作關(guān)系中，盡管被告自己都承認(rèn)沒有插手涉案作品，但被告可以自動(dòng)成為涉案作品的作者。即使在作品創(chuàng)作時(shí)作者沒有意圖貢獻(xiàn)給合作作者，在之后是第一季通常延續(xù)，作者在創(chuàng)作時(shí)，容易預(yù)見到未來(lái)第二季的創(chuàng)作，即由此推斷出原告和被告創(chuàng)作時(shí)，是具有合作創(chuàng)作意圖，還是演繹創(chuàng)作的意圖，就顯得至為重要。遺憾的是，審理法院沒有引起足夠重視，而是直接認(rèn)定為演繹作品，認(rèn)為續(xù)集創(chuàng)作不需要許可。

二、演繹作品創(chuàng)作貢獻(xiàn)要件分析

任何時(shí)間，作者或者他的后續(xù)者持有及實(shí)施了這一意圖，都能成為合作作者。⑨實(shí)際上，地區(qū)法院在判決書中引用了Shapiro, Bernstein & Co. v. Jerry Vogel Music Co.一案，即著名的“12th Street Rag”的觀點(diǎn)，但是也承認(rèn)這一觀點(diǎn)并不為后來(lái)法院所采納。在該案中，Euday L. Bowman 于1914年創(chuàng)作了一篇鋼琴獨(dú)奏。隨后將要權(quán)利轉(zhuǎn)讓給J. W. Jenkins音樂公司。1918年，J. W. Jenkins音樂公司雇傭了James S. Sumner 為這首曲子作詞。原告后來(lái)從J. W. Jenkins音樂公司那里獲得所有權(quán)利。1947年，Sumner 將涉案作品的權(quán)利委托給被告Vogel Company 公司，被告發(fā)行Bowman創(chuàng)作的曲和Sumner 創(chuàng)作的詞。被告主張雖然詞是后來(lái)創(chuàng)作，但應(yīng)與曲構(gòu)成合作作品。See, Weissmann v. Freeman, 684 F. Supp. 1248,1260 (S.D.N.Y. 1988); Shapiro, Bernstein & Co. v. Jerry Vogel Music Co., 223 F.2d 252 (2d Cir. N.Y. 1955).

案件之后上訴到第二巡回法院，法院認(rèn)定涉案作品不是合作作品，而是演繹作品。其認(rèn)為，意圖創(chuàng)作合作作品的作者必須清楚地展示他的意圖，雖然這種意圖可能因創(chuàng)作時(shí)情勢(shì)所干擾，無(wú)法明確表示。即合作作者要求每個(gè)作者意圖貢獻(xiàn)變成整個(gè)作品的部分，應(yīng)當(dāng)是在作品創(chuàng)作時(shí)，但是沒有必要互相認(rèn)識(shí)對(duì)方，或者必須在一起工作。為了論證這一點(diǎn)，法院引用了1944年的Edward B. Marks Music Corp. v. Jerry Vogel Music Co.一案的觀點(diǎn)，該案涉及一首叫《十二月與五月》（December and May）的歌，Edward B. Marks是詞作者，Loraine是曲作者，兩人不認(rèn)識(shí)，也沒有一起工作，但彼此知道各自所做詞曲會(huì)形成一作品。⑩Edward B. Marks Music Corp. v. Jerry Vogel Music Co., 140 F.2d 266,267 (2d Cir. N.Y. 1944).審理該案的法院認(rèn)為，判定作品是合作作品，不需要他們一起工作，或彼此認(rèn)識(shí)，只需他們意識(shí)到各自的貢獻(xiàn)整合到單一作品即可。①同注釋⑩ 。

然而，對(duì)此問(wèn)題，我國(guó)法院沒有引起足夠的重視。比如，馬寧訴四川廣播電視臺(tái)一案就涉及演繹創(chuàng)作意圖判斷。2006年，四川廣播電視臺(tái)組織拍攝了20集方言短劇《幸福耙耳朵》（第一季），委托原告馬寧及電視臺(tái)的其他工作人員參與創(chuàng)作。從2007年2月開始，被告又組織拍攝并播放了《幸福耙耳朵》第二季，至原告起訴時(shí)已拍攝到了301集，續(xù)集沿用了第一季中的故事背景、人物性格、人物關(guān)系等基本設(shè)定，但是均為被告獨(dú)立創(chuàng)作。②馬寧訴四川廣播電視臺(tái)著作權(quán)權(quán)屬及侵權(quán)糾紛，四川高級(jí)人民法院民事判決書（2013）川民終字658號(hào)。審理法院認(rèn)為，被告沿用以前的基本設(shè)定創(chuàng)作新的劇本，不會(huì)侵害原告的合法權(quán)益，據(jù)此拍攝成電視劇并加以播放，也不構(gòu)成對(duì)涉案作品著作權(quán)的侵害。③同注釋。在本案中，法院認(rèn)為基于《幸福耙耳朵》第一季，第二季構(gòu)成了演繹作品。然而，在委托創(chuàng)作關(guān)系中，第二季

與一般作品的創(chuàng)作貢獻(xiàn)不同，演繹作品的創(chuàng)作貢獻(xiàn)依賴于已有作品。但問(wèn)題在于，應(yīng)如何判定演繹創(chuàng)作依賴于已有作品，即利用作品到何種程度才算“利用”？這就涉及三個(gè)方面的問(wèn)題：一是與思達(dá)表達(dá)二分原則的關(guān)系，即利用已有作品的是思想還是表達(dá)；二是利用的表達(dá)是否與已有作品構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似；三是與合理使用的關(guān)系，即利用已有作品的方式是否構(gòu)成合理使用。

（一）與思想表達(dá)二分原則的關(guān)系

思想表達(dá)二分原則是版權(quán)法的核心原則，是指僅僅思想的表達(dá)，而不是思想本身具有版權(quán)性。具體到演繹作品作者創(chuàng)作貢獻(xiàn)要件分析，思想表達(dá)二分原則是對(duì)已有作品作者權(quán)利的限制，如果利用的是已有作品的思想，不是表達(dá)，不構(gòu)成演繹作品作者，而構(gòu)成原創(chuàng)作品作者。

問(wèn)題的關(guān)鍵在于應(yīng)如何區(qū)分思想與表達(dá)。區(qū)分？對(duì)此，最著名的是漢德法官在Nichols v. Universal Pictures Corp.一案（以下簡(jiǎn)稱Nichols案）所確立的抽象標(biāo)準(zhǔn)（abstraction test）：“對(duì)于任何文學(xué)產(chǎn)權(quán)來(lái)講，權(quán)利不能嚴(yán)格限于文本，否則抄襲者可能通過(guò)非實(shí)質(zhì)性的改變來(lái)逃避責(zé)任……問(wèn)題的關(guān)鍵點(diǎn)在于被告所拿走的是不是實(shí)質(zhì)部分，當(dāng)剽竊者拿走的不是文字性部分，而是整個(gè)作品的抽象，判決會(huì)更加麻煩。對(duì)于任何作品，尤其是戲劇作品來(lái)說(shuō)，當(dāng)越來(lái)越多的特定情形被抽出后，會(huì)產(chǎn)生越來(lái)越具有普遍性的模式……但是，在一系列抽象的過(guò)程中，會(huì)這樣一點(diǎn)，經(jīng)過(guò)這個(gè)臨界點(diǎn)，版權(quán)將不再保護(hù)?！雹貼ichols v. Universal Pictures Corp., 45 F.2d 119,121 (2d Cir. N.Y. 1930).

抽象標(biāo)準(zhǔn)并沒有告訴思想與表達(dá)的具體界限，更多依賴于法官的直覺。但是，普遍認(rèn)為，漢德提供的解決方案是目前為止最為合適的。②See Alfred C. Yen , A First Amendment Perspective on The Idea/Expression Dichotomy and Copyright in a Work's "Total Concept and Feel", 38 Emory L.J. 393,405(1989).

我國(guó)當(dāng)前司法實(shí)踐對(duì)思想與表達(dá)的區(qū)分借鑒了抽象區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，但有法院嘗試確立新的標(biāo)準(zhǔn)。比如，在陳喆（瓊瑤）訴余征（于正）一案中，原告瓊瑤認(rèn)為其享有電視劇及同名小說(shuō)《梅花烙》的著作權(quán)，被告未經(jīng)許可，擅自采用原告作品核心情節(jié)進(jìn)行改編，創(chuàng)作電視劇本《宮鎖連城》。由于案件焦點(diǎn)在于被告是在原告作品基礎(chǔ)之上產(chǎn)生的演繹作品，審理法院對(duì)思想表達(dá)二分原則區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了分析，其指出，文學(xué)作品中的情節(jié)，既可以被總結(jié)為相對(duì)抽象的情節(jié)概括，也可以從中梳理出相對(duì)具體的情節(jié)展現(xiàn)。因此，就情節(jié)本身而言，仍然存在思想與表達(dá)的分界。區(qū)分思想與表達(dá)要看這些情節(jié)和情節(jié)整體僅屬于概括的、一般性的敘事模式，還是具體到了一定程度足以產(chǎn)生感知特定作品來(lái)源的特有欣賞體驗(yàn)。如果具體到了這一程度，足以到達(dá)思想與表達(dá)的臨界點(diǎn)之下，則可以作為表達(dá)。③參見陳喆訴余征、湖南經(jīng)視文化傳播有限公司、東陽(yáng)歡娛影視文化有限公司、萬(wàn)達(dá)影視傳媒有限公司、東陽(yáng)星瑞影視文化傳煤有限公司著作權(quán)侵權(quán)案，北京市第三中級(jí)人民法院（2014）三中民初字第07916號(hào)民事判決書。

可見，審理法院意圖建立“感知特定作品來(lái)源的特有欣賞體驗(yàn)”標(biāo)準(zhǔn)，以此區(qū)分思想與表達(dá)。然而，為何要采用這樣的標(biāo)準(zhǔn)，則語(yǔ)焉不詳。本文認(rèn)為，對(duì)于思想與表達(dá)的界定，很難形成統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，需要法官個(gè)案認(rèn)定，具體情況具體分析，在個(gè)案中尋求作者權(quán)利與公共領(lǐng)域的利益平衡。正如Hand法官所斷言，“未曾有人能夠，并且永遠(yuǎn)不會(huì)有人能夠劃出那條界線”。④同注釋。所謂的“感知特定作品來(lái)源的特有欣賞體驗(yàn)”，其本身就是一個(gè)不確定標(biāo)準(zhǔn)，更像是一種原創(chuàng)性貢獻(xiàn)的判斷方式。因此，要正確界定演繹作品的作者身份，分析創(chuàng)作貢獻(xiàn)要件，應(yīng)清醒認(rèn)識(shí)思想與表達(dá)的界定標(biāo)準(zhǔn)。

（二）與實(shí)質(zhì)性相似判斷的關(guān)系

明確了已有作品思想與表達(dá)的區(qū)分，需要進(jìn)一步探討的是，演繹作品利用部分與已有作品是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。目前而言，實(shí)質(zhì)性相似的判斷相當(dāng)復(fù)雜，不存在統(tǒng)一的、明確的標(biāo)準(zhǔn)。在分析實(shí)質(zhì)性相似時(shí)，法院通常采用兩種分析路徑：一是整體概念和感覺方法（the total concept and feel test）；二是部分分析方法。

1.整體概念和感覺分析法

整體概念與感覺分析法首次在Roth Greeting Cards v. United Card Co.一案被美國(guó)第九巡回法院采用。該案中，原告Roth生產(chǎn)了擁有版權(quán)的賀卡，被告United Card公司出售相似的卡片。法院認(rèn)為，可以明確的是，被告作品與原告作品的每個(gè)卡片都存在不同，然而，侵權(quán)標(biāo)準(zhǔn)是就一個(gè)普通觀察者（ordinary observer）視角來(lái)看，涉案作品是否來(lái)源于已有作品，而被控侵權(quán)作品與版權(quán)作品在整體概念和感覺上是一致的。⑤See Roth Greeting Cards v. United Card Co., 429 F.2d 1106, 1110 (9th Cir. 1970).

隨后，第二巡回法院在Reyher v. Children's Television Workshop一案中進(jìn)一步運(yùn)用了該分析法。原告是涉案作品兒童圖書的作者和插圖畫家，被告未經(jīng)同意出版了與之相似的插圖故事作品。審理該案的法官認(rèn)為，兩部作品存在相似之處都是非版權(quán)性材料，更重要是，兩部作品在“整體感覺”（total feel）上是不同的。由于相對(duì)于其他作品需要類型分析，兒童故事作品是不復(fù)雜的，因此采用“整體概念和感覺分析法”是更加正確的方法。⑥Reyher v. Children's Television Workshop, 533 F.2d 87, 91 (2d Cir. 1976).

在Sid & Marty Krofft Television Productions，Inc. v. McDonald's Corp.一案中，第九巡回法院全面適用了整體概念與感覺分析法，并發(fā)展為外部/內(nèi)部測(cè)試標(biāo)準(zhǔn)（the extrinsic/intrinsic test），即第一步是所謂的外部測(cè)試法，確定版權(quán)作品與被控侵權(quán)作品是否共享了相似思想，這時(shí)，可能會(huì)用到分解剖析（analytic dissection）和專家證言。⑦Sid & Marty Krofft Television Productions, Inc. v. McDonald's Corp., 562 F.2d 1157, 1164 (9th Cir. Cal. 1977).第二步是內(nèi)部測(cè)試法，如果思想相似測(cè)試通過(guò)，則進(jìn)行表達(dá)實(shí)質(zhì)性相似的本質(zhì)測(cè)試，以普通觀察者視角通過(guò)整體概念和感覺看待。①同注釋。

然而，整體概念和感覺分析法受到了學(xué)者們的嚴(yán)厲批評(píng)，認(rèn)為“整體概念與感覺”可以應(yīng)用到賀卡、游戲、或卡通片之類的簡(jiǎn)單作品，如果過(guò)分適用，將會(huì)威脅到整個(gè)版權(quán)法的基石——從不受保護(hù)的思想分解出受保護(hù)的表達(dá)。思想本身不受任何保護(hù)，而把“感覺”這個(gè)模棱兩可的概念引入司法認(rèn)定中，就等于放棄了分析。②See 4 Nimmer, supra note 13, □ 13.03[A][1][c] at 13-39.

實(shí)際上，對(duì)于整體概念和感覺分析法，美國(guó)的司法實(shí)踐已經(jīng)進(jìn)行了限制。如在Apple Computer v. Microsoft Corp.一案中，法院就指出，創(chuàng)立該測(cè)試法的第九巡回法院已經(jīng)對(duì)整體概念和感覺測(cè)試法進(jìn)行了限制，隨著標(biāo)準(zhǔn)的發(fā)展，外部測(cè)試法在思想和表達(dá)兩方面都要加以客觀看待，內(nèi)部測(cè)試法繼續(xù)主觀性審查表達(dá)。③Apple Computer v. Microsoft Corp., 35 F.3d 1435 (9th Cir. Cal. 1994).在Cooling Systems & Flexibles， Inc. v. Stuart Radiator，Inc.一案中，第九巡回法院就進(jìn)一步指出，簡(jiǎn)單地比較爭(zhēng)議作品的“整體概念和感受”是不足的，因?yàn)槿绻@樣做的話，事實(shí)的判斷者會(huì)比較“思想”和“其他不受保護(hù)要素”，不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)張權(quán)利范圍。在適用實(shí)質(zhì)性相似標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，重要的不是整體概念和感覺，而是著作的受保護(hù)的表達(dá)與被控侵權(quán)作品是否實(shí)質(zhì)相似。④Cooling Systems & Flexibles, Inc. v. Stuart Radiator, Inc., 777 F.2d 485, 493 (1987).第二巡回法院在Tufenkian Import/Export Ventures， Inc. v. Einstein Moomjy， Inc.一案中更指出，判例法實(shí)際上是很謹(jǐn)慎的，采用“整體概念與感覺”標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，一般會(huì)注意確定特定審美成分（被告從原告那里抄襲的原創(chuàng)成分），使得兩部作品之間有一種整體上的相似性。⑤Tufenkian Import/Export Ventures, Inc. v. Einstein Moomjy, Inc., 338 F.3d 127,134 (2d Cir. N.Y. 2003).

2.部分分析方法

對(duì)于部分分析方法，又分為很多個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，比如抽象測(cè)試標(biāo)準(zhǔn)、模式測(cè)試標(biāo)準(zhǔn)（pattern test）、分解標(biāo)準(zhǔn)（dissection test）及抽象—過(guò)濾—對(duì)比標(biāo)準(zhǔn)。

如前所述，Nichols案確定了抽象測(cè)試標(biāo)準(zhǔn)，本身就屬于部分分析方法。對(duì)于模式測(cè)試法，事實(shí)判定者從版權(quán)作品中抽取顯著性的角色和事件，將其分解成作品的“模式”（pattern），然后將模式與被控侵權(quán)作品進(jìn)行比較，判斷是否屬于同一模式，從而做出實(shí)質(zhì)性相似與否的結(jié)論。⑥See 4 Nimmer, supra note 176, □ 13.03[A][1][b].分解標(biāo)準(zhǔn)則來(lái)自于美國(guó)第一巡回法院的Concrete Machinery Co. v. Classic Lawn Ornaments，Inc.一案，法院認(rèn)為，作為版權(quán)侵權(quán)前提要件，法院能夠“分解”版權(quán)作品，從而識(shí)別那些表達(dá)不為思想所具體化。就這點(diǎn)來(lái)講，法院將關(guān)注思想是否及在多大程度上構(gòu)成表達(dá)的多種形式。通過(guò)分解被控作品及識(shí)別版權(quán)作品中受保護(hù)的地方，法院就可以判斷前者是否抄襲了后者受保護(hù)的地方，即以一個(gè)普通觀察者標(biāo)準(zhǔn)來(lái)看兩個(gè)作品是否存在實(shí)質(zhì)性相似。⑦Concrete Machinery Co. v. Classic Lawn Ornaments, Inc., 843 F.2d 600,608(1988).與抽象標(biāo)準(zhǔn)不同之處在于，分解標(biāo)準(zhǔn)在“分解”過(guò)程重視思想所產(chǎn)生的受保護(hù)表達(dá)。

隨著計(jì)算機(jī)軟件作品的出現(xiàn)，對(duì)非文字要素部分的實(shí)質(zhì)性相似比對(duì)提出新要求。在Computer Associates International， Inc. v. Altai， Inc.一案中，第二巡回法院發(fā)展出三步測(cè)試法，即抽象—過(guò)濾—對(duì)比方法。該案中，原告認(rèn)為，被控侵權(quán)程序在結(jié)構(gòu)、組織等方面與其程序相同，指控該程序?qū)儆谇謾?quán)產(chǎn)品。地區(qū)法院一審判決認(rèn)為：兩個(gè)程序相同的結(jié)構(gòu)和組織不屬于著作權(quán)保護(hù)范圍，采用三個(gè)步驟進(jìn)行對(duì)比：第一步抽象，先將涉案作品中不受保護(hù)的思想抽象出來(lái)，即使兩部作品只是創(chuàng)作或設(shè)計(jì)思想本身相同，也不構(gòu)成侵權(quán)；第二步過(guò)濾，再將爭(zhēng)議作品中屬于公有領(lǐng)域，但相同或相似的表達(dá)過(guò)濾，排除不被保護(hù)的部分，從而限定保護(hù)范圍；第三步比較，將剩余的爭(zhēng)議作品中部分進(jìn)行對(duì)比，判斷是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，即“抽象—過(guò)濾—對(duì)比”標(biāo)準(zhǔn)。⑧Computer Assocs. Int'l v. Altai, 982 F.2d 693,706-711 (2d Cir. N.Y. 1992).

然而，部分分析方法同樣有其不可避免的缺陷，就是容易忽略公共領(lǐng)域素材的編排、組合及順序產(chǎn)生的原創(chuàng)性。比如匯編作品，原創(chuàng)性往往來(lái)自于公共領(lǐng)域，采用部分分析方法可以導(dǎo)致不構(gòu)成侵權(quán)，反而過(guò)分限制了作者權(quán)利。

之所以會(huì)出現(xiàn)如此多的分析方法，實(shí)質(zhì)原因是作品類型的多樣化。例如，對(duì)于視覺藝術(shù)作品、兒童作品、音樂作品，簡(jiǎn)單元素就可以構(gòu)成很強(qiáng)的創(chuàng)新性，整體概念和感覺方法比較適用；而對(duì)于小說(shuō)等文字作品、計(jì)算機(jī)作品，成分復(fù)雜度高，更適用于部分分析方法。①No Justice for Johnson? A Proposal for Determining Substantial Similarity in Pop Music, 16 DePaul-LCA J. Art & Ent. L. 261(2006).

在我國(guó)司法實(shí)踐中，法院還沒有針對(duì)不同作品類型適用不同標(biāo)準(zhǔn)，更傾向于整體概念和感覺比對(duì)法。比如，在莊羽訴郭敬明一案中，二審法院認(rèn)為，“對(duì)被控侵權(quán)的上述情節(jié)和語(yǔ)句是否構(gòu)成抄襲，應(yīng)進(jìn)行整體認(rèn)定和綜合判斷。對(duì)于一些不是明顯相似或者來(lái)源于生活中的一些素材，如果分別獨(dú)立進(jìn)行對(duì)比很難直接得出準(zhǔn)確結(jié)論，但將這些情節(jié)和語(yǔ)句作為整體進(jìn)行對(duì)比就會(huì)發(fā)現(xiàn)，具體情節(jié)和語(yǔ)句的相同或近似是整體抄襲的體現(xiàn)，具體情節(jié)和語(yǔ)句的抄襲可以相互之間得到印證?！雹趨⒁娗f羽訴郭敬明、春風(fēng)文藝出版社著作權(quán)侵權(quán)案，北京市高級(jí)人民法院（2005）高民終字第00539號(hào)民事判決書。

顯然，我國(guó)法院應(yīng)針對(duì)不同作品類型，選擇合適的分析方法。對(duì)于復(fù)雜的文字作品，適用整體概念和感覺比對(duì)法時(shí)，要采取非常謹(jǐn)慎的態(tài)度。因?yàn)?，即使是公知領(lǐng)域的素材，創(chuàng)編形成情節(jié)編排，到底是普遍性情景模式，還是獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，仍然值得法院進(jìn)一步審查。在某些情況下，合并原則或者情景模式③同所謂合并原則，也稱有限表達(dá)，只存在于特定的表達(dá)形式中,即表達(dá)與思想難以區(qū)分,甚至必須被認(rèn)為混合在思想中,盡管在理論上將其從思想中區(qū)分是可能的，在這種情況下,即令表達(dá)具有獨(dú)創(chuàng)性,該作品也不能受到著作權(quán)法保護(hù)。而情景原則則是指，對(duì)于處理一個(gè)特定題目而言，存在實(shí)際上不可或缺或至少是做為標(biāo)準(zhǔn)性的事物、人物或場(chǎng)景，對(duì)此類要素使用不構(gòu)成侵權(quán)。，也構(gòu)成對(duì)實(shí)質(zhì)性相似的限制。

（三）與合理使用之間的關(guān)系

合理使用是指在特定的條件下，法律允許他人自由使用享有著作權(quán)的作品，不必征得權(quán)利人許可，不向其支付報(bào)酬的合法行為。④同注釋① ，第96頁(yè)。對(duì)演繹作品作者來(lái)講，對(duì)已有作品的使用，必須經(jīng)過(guò)已有作品作者許可同意。因此，合理使用是演繹作品作者的“門檻”，如果已有作品利用構(gòu)成合理使用，就不必經(jīng)過(guò)已有作品作者同意，作品就被歸類為原創(chuàng)作品，該作者也就不成為演繹作品作者。

同樣，問(wèn)題的關(guān)鍵在于，如何判斷是否構(gòu)成合理使用？當(dāng)前，我國(guó)《著作權(quán)法》第22條列舉了合理使用的十二種情形。⑤參見《著作權(quán)法》第22條。然而，這種列舉主義方式?jīng)]有形成統(tǒng)一的判斷標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)際上，對(duì)于合理使用的判斷標(biāo)準(zhǔn)，美國(guó)司法提供了最為重要的借鑒意義，對(duì)我國(guó)司法實(shí)踐產(chǎn)生了重要影響。美國(guó)《版權(quán)法》第107條規(guī)定了構(gòu)成合理使用的四要素：（1）使用的目的和性質(zhì)，包括這種使用是商業(yè)性質(zhì)還是非營(yíng)利使用；（2）使用版權(quán)作品的性質(zhì)；（3）同整個(gè)版權(quán)作品相比，使用的數(shù)量及內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性；（4）使用版權(quán)作品潛在市場(chǎng)或價(jià)值的影響。除此之外，法條還提供了特定使用情形，以有利于合理使用防御的實(shí)現(xiàn)，包括“批評(píng)、評(píng)論、新聞報(bào)道、教學(xué)、學(xué)術(shù)或者研究”。⑥同注釋，第13頁(yè)。以下結(jié)合四要素，對(duì)演繹作品作者合理使用已有作品具體分析之：

1.使用的目的和性質(zhì)

1990年，Pierre N.Leval法官發(fā)表了著名的《合理使用之判斷標(biāo)準(zhǔn)》（“Toward a Fair Use Standard”） 一文，該文將使用的目的和性質(zhì)定義為“轉(zhuǎn)化性使用”（transformative use），成為適用合理使用的前提和靈魂。他認(rèn)為，真正的轉(zhuǎn)化性使用要符合著作權(quán)法的原本目的，也就是促進(jìn)社會(huì)發(fā)展與進(jìn)步。⑦Pierre N. Leval , Toward a Fair Use Standard, 103 Harv. L. Rev. 1105,1111(1990).這深刻影響了此后的司法實(shí)踐。比如，在Campbell v. Acuff-Rose Music，Inc.一案中，2 Live Crew樂隊(duì)意圖改編創(chuàng)作了“Oh， Pretty Woman”的歌曲，在未得到權(quán)利人許可的情況下，仍然創(chuàng)作了歌曲。⑧See Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S. 569,572(1994).美國(guó)最高法院認(rèn)為，改作是一種滑稽模仿，可以主張合理使用，理由是這樣使用構(gòu)成了“轉(zhuǎn)換性使用”，并且，通過(guò)對(duì)已有作品的利用，創(chuàng)作了新的作品，增加了社會(huì)福祉。①同注釋，第579頁(yè)。

2.使用作品的性質(zhì)

在演繹作品的情境下，使用作品的性質(zhì)應(yīng)屬于受保護(hù)的作品，而非公共領(lǐng)域的作品，否則無(wú)法構(gòu)成演繹創(chuàng)作。然而，即使是受著作權(quán)法保護(hù)的作品，仍然要從促進(jìn)公共利益角度，區(qū)分不同的作品性質(zhì)。例如，原創(chuàng)性較高的作品應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格解釋合理使用，如僅作為私人使用情況，或是未出版的作品，理論上不受著作權(quán)法保護(hù)，關(guān)鍵在于作者決定何時(shí)或何種方式對(duì)外發(fā)表。②Pierre N. Leval , Toward a Fair Use Standard, 103 Harv. L. Rev. 1105,1111(1990).在Harper & Row， Publrs. v. Nation Enters.一案（以下簡(jiǎn)稱Harper案）中，被告在未經(jīng)授權(quán)的情況下，發(fā)表了原告未出版的《福特回憶錄》的精華部分，雖然只引用了很小比例，美國(guó)最高法院仍然認(rèn)為不構(gòu)成合理使用，原因在于受保護(hù)作品是即將要出版的作品，與未打算出版作品不同。③Harper & Row, Publrs. v. Nation Enters., 471 U.S. 539, (U.S. 1985)

3.使用作品的程度

對(duì)作品的使用程度，要從量和質(zhì)兩方面考慮。對(duì)作品的引用，原則上適量摘用，有限復(fù)制。但是，如果引用的部分是作品實(shí)質(zhì)性部分，即使引用的量很少，仍然不構(gòu)成合理使用。④吳漢東著：《著作權(quán)合理使用制度研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2013年版，第181頁(yè)。如在Harper案中，引用的原作品不超過(guò)1/20，僅有300～400字，卻仍然不認(rèn)為是合理的引用。

4.對(duì)潛在市場(chǎng)的影響

該因素是從著作權(quán)法經(jīng)濟(jì)誘因的角度考慮，即具有激勵(lì)作者創(chuàng)作，促進(jìn)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的作用。具體到演繹作品，Glynn S. Lunney， Jr.教授就指出，應(yīng)堅(jiān)持補(bǔ)充作品與替代作品區(qū)分原則，即對(duì)作品市場(chǎng)而言，演繹作品如果是補(bǔ)充作品，或者進(jìn)入超過(guò)已有作品作者控制的競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是一種合理使用。⑤Glynn S. Lunney, Jr., Copyright, Derivative Works, and The Economics of Complements, 12 Vand. J. Ent. & Tech. L. 779,816(2010).⑥Feist Publications, Inc. v. Rural Tel. Serv. Co., 499 U.S. 340,358(1991).

三、演繹作品的原創(chuàng)性要件分析

作品要有原創(chuàng)性，既是獲得版權(quán)保護(hù)的前提條件，也是確認(rèn)作者身份的要素之一。從早期的“額頭出汗”標(biāo)準(zhǔn)，到著名的Feist Publications v. Rural Telephone Service Co.一案中美國(guó)最高法院確立了“獨(dú)立創(chuàng)作和最低限度創(chuàng)新性”標(biāo)準(zhǔn)，⑥原創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)處于不斷的發(fā)展之中。具體到演繹作品，原創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)不是針對(duì)作者創(chuàng)作行為，而是與已有作品從比較的角度判斷，又分為兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，即可區(qū)別性改變標(biāo)準(zhǔn)（Distinguishable Variation Test）和實(shí)質(zhì)性改變標(biāo)準(zhǔn)（Substantial Variation Test）。

（一）可區(qū)別性改變標(biāo)準(zhǔn)

可區(qū)別性改變標(biāo)準(zhǔn)又叫超過(guò)微小變化標(biāo)準(zhǔn)，Alfred Bell v. Catalda Fine Arts， Inc.案（以下簡(jiǎn)稱Alfred案）第一次闡述了超過(guò)微小變化的原創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)。該案焦點(diǎn)是關(guān)于金屬銅版畫的版權(quán)性問(wèn)題，原告擁有8個(gè)金屬銅版畫的版權(quán)，這些作品來(lái)自于已經(jīng)處于公共領(lǐng)域早期大師們的畫作，被告生產(chǎn)了原告金屬銅版畫的平版印刷品。⑦Alfred Bell & Co. v. Catalda Fine Arts, Inc., 86 F. Supp. 399,402-403(1949).審理法院認(rèn)為，原創(chuàng)性要不同于實(shí)際復(fù)制，只要其具有可區(qū)別性的變化（Distinguishable Variation），就可以具有版權(quán)性。⑧同注釋，第103頁(yè)。

之后，L. Batlin & Son， Inc. v. Snyder一案系統(tǒng)闡述了可區(qū)分性改變標(biāo)準(zhǔn)。該案涉及一個(gè)塑料玩具儲(chǔ)蓄罐作品，是在原作品鐵制玩具儲(chǔ)蓄罐基礎(chǔ)上制作。法院引用了Alfred案的原創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為原創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)是低門檻的，只需要作者貢獻(xiàn)超過(guò)微小變化。并進(jìn)一步指出，一個(gè)已有作品的演繹要獲得版權(quán)法保護(hù)，新作品必須“包含實(shí)質(zhì)的，不僅僅微不足道（trivial）的原創(chuàng)性”。⑨L. Batlin & Son, Inc. v. Snyder, 536 F.2d 486, 490-491(1976).

（二）實(shí)質(zhì)性改變標(biāo)準(zhǔn)

實(shí)質(zhì)性改變標(biāo)準(zhǔn)最早在Gracen v. Bradford Exchange一案（以下簡(jiǎn)稱Gracen案）中確立。1934年，美高梅公司（MGM）生產(chǎn)了電影作品“The Wizard of Oz.”。其后，美高梅公司許可Bradford Exchange公司在供收藏的盤子中使用電影中的角色和場(chǎng)景。⑩Gracen v. Bradford Exchange, 698 F.2d 300,301 (7th Cir. 1983).Bradford Exchangew公司邀請(qǐng)一些藝術(shù)家提供電影角色“Dorothy”的繪圖，并與繪畫最好的藝術(shù)家簽訂合同。原告Jorie Gracen 被認(rèn)為是最好的作品，但是其拒絕簽署合同。Bradford Exchange公司另行聘請(qǐng)了James Auckland，并把原告作品提供給其參照。原告在獲得版權(quán)登記后，對(duì)美高梅公司、Bradford Exchange公司、Auckland及盤子的生產(chǎn)者提起訴訟。①同注釋。

地方法院認(rèn)為，原告作品不具有原創(chuàng)性，從而同意了被告的簡(jiǎn)易判決。案件隨后提交給第七巡回法院，著名的波斯納（Posner）法官認(rèn)為，案件焦點(diǎn)在于演繹作品與已有作品之間是否存在實(shí)質(zhì)性區(qū)別。為此，他專門舉了一個(gè)例子：“假設(shè)A針對(duì)蒙娜莉莎的原作進(jìn)行輕微改作，取得作品著作權(quán)，而B復(fù)制了蒙娜莉莎的原作。在此情況下，A訴B侵權(quán)。然而，A的演繹作品要求越低，則A的演繹、原作與B的復(fù)制品就越難彼此區(qū)分，很難認(rèn)定B復(fù)制的是A的作品還是原作，從而造成是否侵權(quán)之認(rèn)定困難。”②同注釋，第304頁(yè)。因此，他最終主張，演繹作品要有版權(quán)性，必須與已有作品存在實(shí)質(zhì)性的區(qū)別（substantially different），早期過(guò)于寬松的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)被拋棄。③同注釋，第301頁(yè)。

然而，2009年，第七巡回法院在Schrock v. Learning Curve International Inc.一案（以下簡(jiǎn)稱Schrockp案）中，認(rèn)為演繹作品并沒有比其他作品更高的原創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)。該案的原告Schrock是一名職業(yè)攝影師，曾為被告Learning Curve公司雇傭，創(chuàng)作產(chǎn)品照片（product photographs）。雇傭合同解除后，原告要求被告支付許可費(fèi)，但是被告拒絕，從而引起訴訟。被告認(rèn)為產(chǎn)品照片不具有獨(dú)創(chuàng)性。④Schrock V. Learning Curve Int'l, Inc., 586 F.3d 513,516-17 (7th Cir. 2009) .然而，審理的第七巡回法院明確拒絕采納Gracen一案的實(shí)質(zhì)性區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)。其認(rèn)為，對(duì)于演繹作品的原創(chuàng)性，不應(yīng)當(dāng)采用加重的標(biāo)準(zhǔn)，僅需要新作品相對(duì)公共領(lǐng)域或者已有作品充分表現(xiàn)出改變，從而使新作品更容易區(qū)別于已有作品，因此涉案作品具有獨(dú)創(chuàng)性。⑤同注釋，第516頁(yè)。

從以上分析可以看出，演繹作品的原創(chuàng)性判斷經(jīng)歷了一個(gè)演化認(rèn)識(shí)的過(guò)程。超過(guò)實(shí)質(zhì)性區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)從演繹作品與已有作品比較角度考慮，沒有將演繹作品與一般作品的原創(chuàng)性加以“區(qū)別”，而是采取了一致的態(tài)度。實(shí)質(zhì)性改變標(biāo)準(zhǔn)則從侵權(quán)認(rèn)定角度考慮，強(qiáng)調(diào)演繹作品原創(chuàng)性要實(shí)質(zhì)性區(qū)別于已有作品。然而，正如Schrock案所解讀的，實(shí)質(zhì)性改變標(biāo)準(zhǔn)從來(lái)明確主張演繹作品的原創(chuàng)性更嚴(yán)格于一般作品。⑥同注釋，第521頁(yè)。實(shí)際上，兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)所關(guān)注的視角不同，并沒有本質(zhì)區(qū)別。為了進(jìn)一步理解演繹作品的兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，需要把握兩標(biāo)準(zhǔn)適用時(shí)的三個(gè)考量因素，即作品中功能性因素考慮、新介質(zhì)的轉(zhuǎn)化、藝術(shù)技巧和復(fù)雜勞動(dòng)的影響。

1.功能性因素考慮

所謂功能性原則是指，版權(quán)法不保護(hù)基于功能性因素決定的表達(dá)。比如，對(duì)實(shí)用藝術(shù)作品、建筑作品或者計(jì)算機(jī)作品，就要將作品中功能性因素與其他獨(dú)創(chuàng)性因素有效分離。比如在著名的Mazer v.Stein一案中，涉及的版權(quán)作品是人體舞蹈造型的小雕像構(gòu)成的臺(tái)燈的底座，雖然人體舞蹈造型臺(tái)燈底座的功能性特征不能作為版權(quán)保護(hù)，但從功能性因素（臺(tái)燈）分離出來(lái)的藝術(shù)特征，也可以作為藝術(shù)品而獨(dú)立存在。⑦See Mazer v.Stein,347U.S.201,100U.S.P.Q.325,326(1954).

2.載體改變

所謂載體改變，是指作品載體本身不受著作權(quán)法保護(hù)，當(dāng)載體形式發(fā)生改變，比如由平面美術(shù)作品轉(zhuǎn)化為立體作品，但作品表達(dá)與先前表達(dá)沒有發(fā)生實(shí)質(zhì)性變化，則不認(rèn)為構(gòu)成演繹作品。例如，在Lee v. A.R.T.一案中，原告Annie Lee用說(shuō)明卡片出版了一些藝術(shù)作品，被告ART把卡片圖畫修整，在瓷磚上粘附這些卡片。⑧See Lee v. Deck The Walls, Inc., 925 F. Supp. 576, 577 (N.D. Ill. 1996).審理法院就認(rèn)為，圖片機(jī)械式地“轉(zhuǎn)換”（translation）不涉及任何表達(dá)，被告簡(jiǎn)單的購(gòu)買和安裝了原告的已有原創(chuàng)作品，如果沒有在新形式中改變或者產(chǎn)生新的原創(chuàng)因素，不構(gòu)成演繹作品。⑨同注釋，第581頁(yè)。

3.藝術(shù)技巧和復(fù)雜勞動(dòng)的影響

通常而言，藝術(shù)技巧和復(fù)雜勞動(dòng)本身不是構(gòu)成原創(chuàng)性的理由，但個(gè)案會(huì)有例外。比如，有些作品雖然是對(duì)已有作品的復(fù)制，但這種復(fù)制需要高度的藝術(shù)技巧，對(duì)社會(huì)具有重大價(jià)值，有助于參考原創(chuàng)性判斷。①參見盧海君著：《版權(quán)客體論》（第二版），知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2014年11月第1版，第 234頁(yè)。在Alva Studios， Inc. v. Winninger.一案中，原告復(fù)制了三維藝術(shù)作品，這些原始作品來(lái)自世界各地博物館。原告認(rèn)為被告復(fù)制了他的作品，銷售包含該作品的商品。但被告認(rèn)為，銷售的商品來(lái)源于公共領(lǐng)域雕塑的公開展示。②Alva Studios v. Winninger, 177 F. Supp. 265, 266 (S.D.N.Y. 1959).法院認(rèn)為，雖然已有作品已經(jīng)在公共領(lǐng)域展示，然而，在原創(chuàng)性證明方面，原告作品包含創(chuàng)新性，這一創(chuàng)新性來(lái)自于他的技藝和創(chuàng)作對(duì)已有作品精確尺寸的復(fù)制。在雕塑作品中，這種經(jīng)典作品尺寸縮小需要高度的技術(shù)和創(chuàng)造性。③同注釋，第267頁(yè)。因此，原告的作品理應(yīng)受到保護(hù)。

在我國(guó)司法實(shí)踐中，原創(chuàng)性的判斷歷來(lái)被重視。同樣認(rèn)為，與已有作品相比，如僅有很少改變，不足以構(gòu)成原創(chuàng)性。④陳錦川：《演繹作品的司法保護(hù)》，載《人民司法》2009年第19期。然而，在具體法律適用過(guò)程中，仍然存在相當(dāng)大的偏差。計(jì)算機(jī)字庫(kù)單字作品的保護(hù)案件就凸顯了這一問(wèn)題。當(dāng)前，對(duì)此類案件的爭(zhēng)論，缺乏從演繹作品屬性出發(fā)的考慮。⑤當(dāng)前的司法判決非常不一致，除方正訴寶潔案外，法院大多認(rèn)為計(jì)算機(jī)字庫(kù)單字作品受著作權(quán)法保護(hù)。就創(chuàng)作過(guò)程而言，計(jì)算機(jī)字庫(kù)單字作品來(lái)源于已有作品的原始字稿，原始字稿既可能處于公共領(lǐng)域，也可能還在保護(hù)期內(nèi)，本身的原創(chuàng)性不存在爭(zhēng)議。比如，徐靜蕾創(chuàng)作的原始字稿，就具有原創(chuàng)性，處于保護(hù)期內(nèi)。在此，結(jié)合之前分析，從演繹作品原創(chuàng)性角度，從三個(gè)方面予以考慮：一是從普通人觀察視角，是否符合可區(qū)別性的標(biāo)準(zhǔn)；二是從侵權(quán)確認(rèn)角度，對(duì)計(jì)算機(jī)字庫(kù)單字作品保護(hù)，是否會(huì)造成與原始書稿的沖突，即是否符合實(shí)質(zhì)性區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)；三是產(chǎn)生的區(qū)別是否由功能性因素決定，或者只是載體轉(zhuǎn)化，還是存在高度復(fù)雜的藝術(shù)技巧及勞動(dòng)。

對(duì)此，本文認(rèn)為，不應(yīng)對(duì)計(jì)算機(jī)字庫(kù)單字作品進(jìn)行保護(hù)。原因在于：一是計(jì)算機(jī)單字作品與原始字稿相比，不具有可區(qū)別性的特征。二是如果對(duì)計(jì)算機(jī)單字進(jìn)行保護(hù)，將導(dǎo)致其與已有作品的保護(hù)發(fā)生沖突。如原始字稿未過(guò)保護(hù)期，完全可以由字稿權(quán)利人主張權(quán)利；如已過(guò)保護(hù)期，將導(dǎo)致進(jìn)入公共領(lǐng)域的字稿以載體改變形式獲得保護(hù)，損害了公共利益。三是單字作品來(lái)源于原始字稿修字，該過(guò)程基于功能性的要求，如技術(shù)參數(shù)、計(jì)算機(jī)輸入整個(gè)風(fēng)格要求，即使為了保持美感的需要，也不涉及藝術(shù)技巧和復(fù)雜勞動(dòng)。

結(jié) 語(yǔ)

演繹作品的主體身份確認(rèn)，涉及演繹作品的創(chuàng)作意圖、演繹作品創(chuàng)作貢獻(xiàn)、演繹作品原創(chuàng)性三個(gè)要件的判斷。就演繹作品的創(chuàng)作意圖而言，作者要在已有作品或者素材基礎(chǔ)之上，具有體現(xiàn)自身人性及主觀內(nèi)容的意圖，同時(shí)不同于合作作品意圖，其創(chuàng)作意圖發(fā)生在已有作品的創(chuàng)作完成之后，是作者面對(duì)已有作品產(chǎn)生創(chuàng)作的意圖，不希望自己的貢獻(xiàn)合并到已有作品成為一個(gè)單一作品。就演繹作品的創(chuàng)作貢獻(xiàn)而言，涉及與思想表達(dá)二分法、實(shí)質(zhì)性相似、合理使用三者的關(guān)系。思想表達(dá)二分原則是對(duì)已有作品作者權(quán)利的限制，如果利用的是已有作品的思想，不是表達(dá)，不構(gòu)成演繹作品作者。演繹作品利用已有作品部分的實(shí)質(zhì)性相似判斷，要結(jié)合不同作品類型，適用不同的比較方法，防止過(guò)度使用整體概念與感覺比較法。合理使用是演繹作品作者的“門檻”，如果作者對(duì)已有作品的利用屬于合理使用，則不必經(jīng)過(guò)已有作品作者的同意，因此要結(jié)合四要素綜合判斷。就演繹作品的原創(chuàng)要件而言，經(jīng)歷了一個(gè)演化認(rèn)識(shí)的過(guò)程?？蓞^(qū)別性改變標(biāo)準(zhǔn)與實(shí)質(zhì)性改變標(biāo)準(zhǔn)則所關(guān)注的只是視角不同，沒有本質(zhì)性差別，適用兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)時(shí)又涉及功能性因素、新介質(zhì)轉(zhuǎn)化、藝術(shù)技巧和復(fù)雜勞動(dòng)三個(gè)因素的考慮。

The authorship confi rmation of derivative works concerns three elements of judgment: creative intent， creative contribution and originality of the work. In term of creative intent， the author should refl ect the intent of his own human nature and subjective content rather than the intent of joint work based on the existed works or materials. Creative contribution is related to Idea/Expression Dichotomy， Substantial Similarity and Fair Use. The originality factors of derivative work could be divided into the standards of distinguishable change and substantive change. There is no essential difference between them but only different angle. The implementation of the two standards also concerns functional factors， new media transformation advanced artistic skilled and complex labor.

derivative work； authorship confi rmation； creative intent； creative contribution； originality

陳明濤，法學(xué)博士，北京交通大學(xué)法學(xué)院講師

本文為中央高?；究蒲袠I(yè)務(wù)費(fèi)專項(xiàng)資金資助項(xiàng)目的初步成果，項(xiàng)目編號(hào)：2014JBM144。