張韜略 張偉君

《商標(biāo)法》維護(hù)公共利益的路徑選擇
——兼談禁止“具有不良影響”標(biāo)志注冊(cè)條款的適用

張韜略 張偉君

維護(hù)商標(biāo)注冊(cè)制度的嚴(yán)肅性和防止公眾對(duì)商品來源的誤認(rèn)都是《商標(biāo)法》要維護(hù)的公共利益。執(zhí)法者不應(yīng)該為了維護(hù)一個(gè)公共利益而犧牲另一個(gè)公共利益。在后使用商標(biāo)與在先注冊(cè)商標(biāo)之間的沖突，應(yīng)該按照先申請(qǐng)規(guī)則處理。在后恣意使用造成的公眾“反向”誤認(rèn)應(yīng)該由在后使用者來承擔(dān)責(zé)任，而不應(yīng)歸咎于在先申請(qǐng)者。這種誤認(rèn)既不屬于《商標(biāo)法》第10條第1款第（7）項(xiàng)規(guī)定的“欺騙性”誤認(rèn)，更不構(gòu)成第（8）項(xiàng)規(guī)定的有違公序良俗的“不良影響”，其不能作為駁回商標(biāo)注冊(cè)的理由。但是，在商標(biāo)侵權(quán)糾紛案中，如果判決禁令措施有損公共利益的話，可以允許侵權(quán)者繼續(xù)使用，但應(yīng)給權(quán)利人以充分的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

公共利益 不良影響 欺騙性 在先權(quán)利 先申請(qǐng)?jiān)瓌t

2015年3月31日北京，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院作出的（2014）京知行初字第67號(hào)商標(biāo)注冊(cè)行政糾紛案判決，引起了國(guó)內(nèi)商標(biāo)業(yè)界極大的爭(zhēng)議，引發(fā)了社會(huì)公眾特別是很多知識(shí)產(chǎn)權(quán)律師對(duì)于商標(biāo)法明確的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)?jiān)谙仍瓌t是否依然適用的懷疑，也激起了人們對(duì)于商標(biāo)法是否能夠繼續(xù)對(duì)將來的商標(biāo)注冊(cè)行為提供足夠確定的規(guī)則指引的擔(dān)憂。

簡(jiǎn)單來說，這個(gè)案件中所爭(zhēng)議的焦點(diǎn)問題是：創(chuàng)博亞太科技（山東）有線公司（以下簡(jiǎn)稱創(chuàng)博亞太公司）2010年11月12日依法在先在“信息傳送、電話業(yè)務(wù)、電話通訊、移動(dòng)電話通訊等”服務(wù)類別上申請(qǐng)注冊(cè)并已經(jīng)初審公告的“微信”商標(biāo)，在申請(qǐng)注冊(cè)時(shí)，完全符合商標(biāo)注冊(cè)的各項(xiàng)法律要件，不存在任何依法不得注冊(cè)的情形（包括不存在任何“其他不良影響”），只是在該申請(qǐng)?zhí)峤粌蓚€(gè)多月后，騰訊公司對(duì)外發(fā)布名為“微信”的聊天軟件，且“微信”注冊(cè)用戶在2013年7月至少增長(zhǎng)到4億人的情況下，商標(biāo)局或商評(píng)委是否可以依據(jù)“如核準(zhǔn)被異議商標(biāo)注冊(cè)，將可能使多達(dá)4億的微信注冊(cè)用戶以及廣大公共服務(wù)微信的用戶對(duì)創(chuàng)博亞太公司提供的微信服務(wù)的性質(zhì)和內(nèi)容產(chǎn)生誤認(rèn)，從而可能對(duì)社會(huì)公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負(fù)面的影響“而認(rèn)定此被異議商標(biāo)已經(jīng)構(gòu)成《商標(biāo)法》第10條第1款第（8）項(xiàng)所禁止的“具有其他不良影響”的商標(biāo)，從而駁回該商標(biāo)的注冊(cè)。①國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局（2013）商標(biāo)異字第7726號(hào)裁定書；國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)2014年10月22日商評(píng)字［2014］第67139號(hào)關(guān)于第8840949號(hào)“微信”商標(biāo)異議復(fù)審裁定。顯然，商標(biāo)局或商評(píng)委認(rèn)為：創(chuàng)博亞太公司一旦享有合法的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)后，騰訊公司再使用“微信”名稱②這里，隱藏著商標(biāo)局或商評(píng)委的一個(gè)基本看法：騰訊公司的“微信”名稱是不能停止使用的，否則社會(huì)公眾無法接受。事實(shí)是否如此，可以商榷。但本文不去討論這個(gè)事實(shí)問題。，可能會(huì)導(dǎo)致公眾對(duì)“微信”商標(biāo)所指向的商品或服務(wù)來源的混淆和誤認(rèn)，而制止公眾對(duì)“來源”的混淆和誤認(rèn)恰恰是商標(biāo)權(quán)保護(hù)的基本目的，也是《商標(biāo)法》所要維護(hù)的基本公共利益。

然而，本文要探討的問題是：商標(biāo)侵權(quán)救濟(jì)中所進(jìn)行的公共利益考量，是否可以同樣拿來作為商標(biāo)注冊(cè)審核中進(jìn)行的公共利益考量？一個(gè)在后使用的、與在先申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)相同的“商品或服務(wù)的特有名稱”，如果其具有很高的知名度，以至于社會(huì)公眾已經(jīng)將該特殊的名稱與其提供的商品（軟件）及其相關(guān)通信服務(wù)之間建立起了事實(shí)上的對(duì)應(yīng)關(guān)系，如果在后使用的名稱對(duì)在先注冊(cè)的商標(biāo)構(gòu)成侵權(quán)（所謂的“反向混淆”的情形），在侵權(quán)救濟(jì)中，人民法院是否可以考慮公共利益和私權(quán)保護(hù)之間的平衡，比如可以不頒發(fā)禁令而僅僅處以損害賠償（即事實(shí)上的強(qiáng)制許可）？但是，商標(biāo)注冊(cè)行政機(jī)構(gòu)在商標(biāo)注冊(cè)審核中，如果在后使用商標(biāo)與在先申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)之間存在導(dǎo)致公眾誤認(rèn)的可能，是否屬于其進(jìn)行公共利益考量的事項(xiàng)并駁回商標(biāo)注冊(cè)的理由，能否以實(shí)現(xiàn)個(gè)案中避免公眾的產(chǎn)源誤認(rèn)這個(gè)公共利益為代價(jià)而否定商標(biāo)注冊(cè)在先申請(qǐng)制度所要維護(hù)的“先來后到”秩序這一公共利益？

一、商標(biāo)法中的公共利益及其實(shí)現(xiàn)途徑

注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)和其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)一樣，是私權(quán)。但是，商標(biāo)法和其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)法一樣，從不否定私權(quán)保護(hù)中的公共利益考量，無論是立法宗旨，還是具體規(guī)則，很多地方都體現(xiàn)了商標(biāo)法對(duì)公共利益維護(hù)的重視，并通過不同法律規(guī)則和制度來實(shí)現(xiàn)對(duì)各種不同的公共利益的維護(hù)。

首先，從知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的目標(biāo)和宗旨來看，商標(biāo)權(quán)保護(hù)和其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)一樣，一方面是保護(hù)私權(quán)和權(quán)利人的私利，一方面也是為了建立和維護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)的良好市場(chǎng)秩序，鼓勵(lì)通過創(chuàng)新創(chuàng)造和樹立市場(chǎng)聲譽(yù)來獲得市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，從而為社會(huì)公眾提供更多更好的物質(zhì)和精神產(chǎn)品。換句話說，保護(hù)私權(quán)和維護(hù)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序這個(gè)公共利益之間，從總體上來講應(yīng)該是一致的，而并非相互抵觸的。比如，商標(biāo)法禁止假冒他人注冊(cè)商標(biāo)，這既是在保護(hù)商標(biāo)權(quán)人的私權(quán)，也是在維護(hù)公共利益——避免公眾對(duì)商品或服務(wù)來源的混淆和誤認(rèn)，造成市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序的混亂。再比如，商標(biāo)法確立了商標(biāo)注冊(cè)的先申請(qǐng)?jiān)瓌t，既是為了保護(hù)在先申請(qǐng)人的“預(yù)訂”或“先占”③黃暉博士以“電話訂座”就餐來比喻商標(biāo)注冊(cè)的好處，非常形象和貼切。，也確立了商標(biāo)權(quán)產(chǎn)生的基本秩序，有利于避免因商標(biāo)使用時(shí)間的不確定和先后差異而導(dǎo)致權(quán)利狀態(tài)和權(quán)利歸屬的不確定和混亂?！跋葋砗蟮健钡纳虡?biāo)注冊(cè)基本規(guī)則在糾紛解決上既具有效率，也不失公允。這同樣是在維護(hù)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的正常秩序。維護(hù)這個(gè)法定的游戲規(guī)則，也是在實(shí)現(xiàn)和維護(hù)公共利益。相反，如果打著維護(hù)公共利益的旗號(hào)去損害一個(gè)完全應(yīng)該依法保護(hù)的正當(dāng)權(quán)益，企圖拿避免公眾誤認(rèn)和混淆這個(gè)公共利益去否定商標(biāo)注冊(cè)基本規(guī)則這個(gè)公共利益，這事實(shí)上是在割裂知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度在私權(quán)保護(hù)和公共利益維護(hù)之間的平衡與協(xié)調(diào)，損害的是每一個(gè)市場(chǎng)主體對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的基本信賴和尊重。

其次，知識(shí)產(chǎn)權(quán)是合法的壟斷權(quán)或獨(dú)占權(quán)，但是，為了避免這種壟斷和獨(dú)占妨礙技術(shù)和信息的傳播而有損于公共利益，知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度本身就設(shè)計(jì)了各種不同的規(guī)則來加以限制。比如，在權(quán)利產(chǎn)生的制度設(shè)計(jì)中，通過規(guī)定發(fā)明的“可專利性”和不授予專利權(quán)的對(duì)象、作品的“獨(dú)創(chuàng)性”和不受著作權(quán)保護(hù)的對(duì)象（思想等）以及商標(biāo)的“顯著性”等，避免那些屬于公共領(lǐng)域范圍內(nèi)的技術(shù)、信息以及標(biāo)志等成為知識(shí)產(chǎn)權(quán)獨(dú)占?jí)艛嗟膶?duì)象；在權(quán)利行使和救濟(jì)的制度設(shè)計(jì)中，通過規(guī)定不構(gòu)成侵權(quán)的限制和例外、合理使用、法定許可和強(qiáng)制許可等權(quán)利限制制度，避免權(quán)利的過度壟斷而造成對(duì)公共利益的損害④除了知識(shí)產(chǎn)權(quán)法本身的規(guī)定之外，還有《反壟斷法》對(duì)濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為也進(jìn)行規(guī)制，以阻止那些行使權(quán)利過程中會(huì)排除、限制市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的行為。；除此之外，在人民法院的司法實(shí)踐中，還可以通過對(duì)執(zhí)法措施的合理運(yùn)用，比如對(duì)某些侵權(quán)行為不實(shí)施禁令救濟(jì)，以避免對(duì)公共利益造成損害。⑤比如，在（2004）穗中法民三知初字第581號(hào)珠海市晶藝玻璃工程有限公司與廣州白云國(guó)際機(jī)場(chǎng)股份有限公司等專利權(quán)侵權(quán)糾紛案判決中，法院認(rèn)為：被告白云機(jī)場(chǎng)股份公司本應(yīng)停止使用被控侵權(quán)產(chǎn)品，考慮到機(jī)場(chǎng)的特殊性，停止使用不符合社會(huì)公共利益，被告可繼續(xù)使用，但應(yīng)當(dāng)適當(dāng)支付使用費(fèi)?？傊R(shí)產(chǎn)權(quán)法包括商標(biāo)法所要維護(hù)的公共利益的內(nèi)容是多樣和變化的。因此，不同的公共利益的維護(hù)，需要適用不同的游戲規(guī)則來實(shí)現(xiàn)。不同的游戲規(guī)則，維護(hù)的是不同的公共利益。比如，在商標(biāo)侵權(quán)救濟(jì)中，如果在后使用的商標(biāo)與在先注冊(cè)的商標(biāo)之間相沖突，為了實(shí)現(xiàn)制止公眾誤認(rèn)和混淆這個(gè)公共利益，可以依據(jù)商標(biāo)法確立的侵權(quán)救濟(jì)規(guī)則去實(shí)施救濟(jì)、加以禁止；再比如，在商標(biāo)注冊(cè)審核中，為了避免將屬于公共領(lǐng)域內(nèi)的標(biāo)志作為商標(biāo)來申請(qǐng)注冊(cè)，《商標(biāo)法》規(guī)定“僅有本商品的通用名稱、圖形、型號(hào)的”以及“僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的”標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊(cè)；而為了避免對(duì)公眾造成“欺騙性”誤導(dǎo)，《商標(biāo)法》還禁止那些“容易使公眾對(duì)商品的質(zhì)量等特點(diǎn)或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認(rèn)的”標(biāo)志作為商標(biāo)注冊(cè)和使用?？梢哉f，商標(biāo)法中規(guī)定的不同規(guī)則和制度，體現(xiàn)了不同的公共利益考量，維護(hù)的也是不同性質(zhì)和內(nèi)容的公共利益。不同的法律規(guī)則各司其職，適用于各種不同的情形，解決的是各種不同問題，而并不是相互交叉，雜亂無章的。

再者，與專利法、著作權(quán)法略有不同的地方是：商標(biāo)法中還存在著一個(gè)特殊的公共利益考量。制止專利侵權(quán)和禁止盜版行為等主要體現(xiàn)的是對(duì)私權(quán)的保護(hù)，而并不直接體現(xiàn)對(duì)公共利益的維護(hù)；然而，制止假冒商標(biāo)行為，則不僅是為了保護(hù)商標(biāo)權(quán)人利益，也同時(shí)是為了維護(hù)相關(guān)公眾以及消費(fèi)者的利益——《商標(biāo)法》第1條就規(guī)定了“保障消費(fèi)者利益”這個(gè)宗旨。而這個(gè)宗旨具體是通過避免消費(fèi)者對(duì)商品來源的誤認(rèn)以及對(duì)商品的質(zhì)量、產(chǎn)地等的誤認(rèn)等規(guī)則來實(shí)現(xiàn)的。那么，商標(biāo)法是如何設(shè)計(jì)游戲規(guī)則來實(shí)現(xiàn)避免公眾誤認(rèn)這個(gè)公共利益的呢？大致是這樣的：第一，如果只是因兩個(gè)市場(chǎng)主體在同一種或類似商品或服務(wù)上使用相同或近似商標(biāo)而可能造成公眾誤認(rèn)的，由這樣一些規(guī)則來解決：1.在先申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)和在后申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)之間的沖突，可以按照先申請(qǐng)?jiān)瓌t來解決；2.在先使用商標(biāo)與在后注冊(cè)商標(biāo)之間的沖突，可以按照馳名商標(biāo)保護(hù)規(guī)則以及禁止“以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”的規(guī)則來解決；3.在先申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)與在后使用商標(biāo)之間的沖突，則應(yīng)該按照侵權(quán)救濟(jì)規(guī)則來處理（包括在適當(dāng)情形下為了維護(hù)公共利益可以不采取禁令措施）。第二，如果這種誤認(rèn)不是因?yàn)閮蓚€(gè)市場(chǎng)主體使用同一個(gè)商標(biāo)產(chǎn)生的誤認(rèn)，而是某個(gè)標(biāo)志用于特定的商品或服務(wù)上會(huì)使得公眾對(duì)商品的質(zhì)量等特點(diǎn)或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認(rèn)的，則適用《商標(biāo)法》第10條第1款第（7）項(xiàng)關(guān)于禁止“欺詐性”標(biāo)志作為商標(biāo)注冊(cè)和使用的規(guī)定，以及《商標(biāo)法》第16條關(guān)于“商標(biāo)中有商品的地理標(biāo)志，而該商品并非來源于該標(biāo)志所標(biāo)示的地區(qū)，誤導(dǎo)公眾的，不予注冊(cè)并禁止使用”等規(guī)則來解決。第三，如果這種誤認(rèn)是由于使用名人姓名、利用名人聲譽(yù)以及他人企業(yè)名稱等在先權(quán)利而導(dǎo)致公眾對(duì)商品或服務(wù)來源的混淆，則可以根據(jù)《商標(biāo)法》第32條“申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利”以及其他相關(guān)規(guī)定來阻止其注冊(cè)，或宣告該商標(biāo)無效⑥對(duì)此，實(shí)踐中往往卻是以存在“不良影響”為理由而拒絕注冊(cè)的。?？梢?，對(duì)于避免造成公眾誤認(rèn)這個(gè)公共利益的維護(hù)，商標(biāo)法有全面和系統(tǒng)的制度設(shè)計(jì)，不同的規(guī)則解決的是不同情形的誤認(rèn)，而并非可以囫圇吞棗地想當(dāng)然適用的，尤其是：不能把應(yīng)該在商標(biāo)侵權(quán)救濟(jì)程序中去解決的公眾誤認(rèn)問題，拿到商標(biāo)注冊(cè)程序中來解決，這必然會(huì)打破商標(biāo)法制度體系的協(xié)調(diào)性和穩(wěn)定性，以致于造成相關(guān)利益的失衡。

最后，作為民事法律規(guī)范的一部分，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中也一樣存在尊重公共秩序和善良風(fēng)俗的考量（所謂的“公序良俗”原則）。如《專利法》第5條規(guī)定：對(duì)違反法律、社會(huì)公德或者妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造，不授予專利權(quán)。1990年頒布的《著作權(quán)法》第4條第1款曾經(jīng)規(guī)定：“依法禁止出版、傳播的作品，不受本法保護(hù)。”2009年WTO專家組對(duì)中美知識(shí)產(chǎn)權(quán)爭(zhēng)端案作出裁決后， 2010年該法修改時(shí)雖然刪除了該款規(guī)定，但這類有違公序良俗的作品在中國(guó)實(shí)際上仍然難以獲得著作權(quán)法的有效保護(hù)。在現(xiàn)行《商標(biāo)法》中，公序良俗原則主要是體現(xiàn)在第10條第1款第（6）、（7）和（8）項(xiàng)⑦王遷著：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法教程》（第四版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2014年3月第4版，第408頁(yè)。在《巴黎公約》第6條之五B（3）的規(guī)定中，帶有欺騙性質(zhì)的標(biāo)志，本身就是屬于有違公序良俗的一種特定情形。：帶有欺騙性，容易使公眾對(duì)商品的質(zhì)量等特點(diǎn)或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認(rèn)的標(biāo)志；帶有民族歧視性的標(biāo)志；有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的標(biāo)志，都不得作為商標(biāo)注冊(cè)和使用。⑧當(dāng)然，從泛泛意義上講，《商標(biāo)法》第10條第1款規(guī)定的所有禁用標(biāo)志，都存在有違公序良俗或不良影響的問題。以上規(guī)定中，其實(shí)都遵循著一個(gè)基本邏輯：有違公序良俗的發(fā)明創(chuàng)造、文藝作品、商業(yè)標(biāo)志不能產(chǎn)生合法的民事權(quán)利，而所謂的違反公序良俗是指發(fā)明創(chuàng)造、文藝作品和商業(yè)標(biāo)志本身有違公序良俗。這樣的理解和《巴黎公約》第6條之五B款關(guān)于“公序良俗”的規(guī)定應(yīng)該是一致的。根據(jù)該規(guī)定，成員國(guó)可以拒絕商標(biāo)注冊(cè)的一個(gè)理由是：“商標(biāo)違反道德或公共秩序，尤其是具有欺騙公眾的性質(zhì)。“但是，該規(guī)定緊接著強(qiáng)調(diào)：這一點(diǎn)應(yīng)理解為不得僅僅因?yàn)樯虡?biāo)不符合商標(biāo)立法的規(guī)定即認(rèn)為該商標(biāo)違反公共秩序，除非該規(guī)定本身同公共秩序有關(guān)?！栋屠韫s》官方權(quán)威指南進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)：在判斷一個(gè)標(biāo)志是否違反道德和公共秩序時(shí)，只能考慮該標(biāo)志“個(gè)體的特點(diǎn)”（individual merits），除此之外的因素都不應(yīng)該納入考量范圍，以防公序良俗條款過于膨脹。⑨Guide to the Application of the Paris Convention for the Protection of Industrial Property as Revised at Stockholm in 1967，http://www.wipo.int/ edocs/pubdocs/en/intproperty/611/wipo_pub_611.pdf，轉(zhuǎn)引自魏立舟：《〈巴黎公約〉告訴你：為什么“微信”案判錯(cuò)了？》，http://weibo. com/p/1001603826669105332514.在英國(guó)權(quán)威的商標(biāo)法注釋書《Kerly on Trademarks and Tradenames》中，作者Kerly也認(rèn)為：絕對(duì)拒絕注冊(cè)理由只關(guān)注標(biāo)志的本身特質(zhì)（intrinsic qualities of mark itself），不關(guān)注申請(qǐng)行為所處的環(huán)境，也不關(guān)注申請(qǐng)人使用該符號(hào)的方式⑩Kerly on Trademarks and Tradenames, p8-193，轉(zhuǎn)引自魏立舟：《“公共利益”告訴你：為什么“微信”案判錯(cuò)了？》， http://weibo. com/p/1001603829454899172838.。通過以上的分析，我們應(yīng)該可以得出：《商標(biāo)法》禁止以違背公序良俗的標(biāo)志作為商標(biāo)注冊(cè)——不管該標(biāo)志是欺騙性的，還是有違社會(huì)道德和具有不良影響的，都不可能只是因?yàn)樵诤笫褂谜叩膹V泛使用產(chǎn)生了知名度和影響力，從而反過來與在先申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)產(chǎn)生沖突而可能導(dǎo)致公眾誤認(rèn)的情形。商標(biāo)注冊(cè)以及商標(biāo)權(quán)產(chǎn)生中所需要關(guān)注的公序良俗條款以及公共利益考量，絕不是用來解決在后使用商標(biāo)與在先申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)之間沖突以及產(chǎn)源誤認(rèn)的適當(dāng)法律依據(jù)。

總而言之，在《商標(biāo)法》中，私權(quán)的保護(hù)和公共利益的維護(hù)是相輔相成的，公共利益的維護(hù)是通過不同的制度和規(guī)則來實(shí)現(xiàn)的。無論是保護(hù)私權(quán)的規(guī)則和實(shí)現(xiàn)公共利益的規(guī)則之間，還是在不同公共利益考量的規(guī)則和制度之間，是相互分工、相互協(xié)調(diào)、相互配合的，而并不能以一個(gè)規(guī)則來否定另一個(gè)規(guī)則，以至于前后矛盾，顧此失彼。

二、“不良影響標(biāo)志”是禁止商標(biāo)注冊(cè)和使用的絕對(duì)理由

《商標(biāo)法》第10條規(guī)定了禁止作為商標(biāo)使用的標(biāo)志，可以分為兩大類情形：一類是那些屬于特定的官方標(biāo)志，包括（一）同中華人民共和國(guó)的國(guó)家名稱、國(guó)旗、國(guó)徽、國(guó)歌、軍旗、軍徽、軍歌、勛章等相同或者近似的，以及同中央國(guó)家機(jī)關(guān)的名稱、標(biāo)志、所在地特定地點(diǎn)的名稱或者標(biāo)志性建筑物的名稱、圖形相同的；（二）同外國(guó)的國(guó)家名稱、國(guó)旗、國(guó)徽、軍旗等相同或者近似的；（三）同政府間國(guó)際組織的名稱、旗幟、徽記等相同或者近似的；（四）與表明實(shí)施控制、予以保證的官方標(biāo)志、檢驗(yàn)印記相同或者近似的；（五）同“紅十字”、“紅新月”的名稱、標(biāo)志相同或者近似的。如果允許這類標(biāo)志注冊(cè)，可能既有損于國(guó)家、政府、國(guó)際組織等的形象，也可能會(huì)誤導(dǎo)公眾以為該商品得到了官方的認(rèn)可；另一類是有違公共秩序和善良風(fēng)俗的標(biāo)志，包括帶有欺騙性，容易使公眾對(duì)商品的質(zhì)量等特點(diǎn)或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認(rèn)的；帶有民族歧視性的以及有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的。一般地，這些情形都屬于禁止作為商標(biāo)注冊(cè)的“絕對(duì)理由”。

首先，在這些情形下，無論是禁止注冊(cè)，還是禁止使用，“禁止”的是任何一個(gè)市場(chǎng)主體，而并非有的人不可以注冊(cè)或使用，有的人卻可以注冊(cè)和使用。①當(dāng)然，這并不是說沒有例外。比如，同外國(guó)的國(guó)家名稱、國(guó)旗、國(guó)徽、軍旗等相同或者近似的，但經(jīng)該國(guó)政府同意的除外；同政府間國(guó)際組織的名稱、旗幟、徽記等相同或者近似的，但經(jīng)該組織同意或者不易誤導(dǎo)公眾的除外；與表明實(shí)施控制、予以保證的官方標(biāo)志、檢驗(yàn)印記相同或者近似的，但經(jīng)授權(quán)的除外。然而，對(duì)于存在欺騙性的標(biāo)志以及有違公序良俗的標(biāo)志，《商標(biāo)法》沒有規(guī)定例外。比如，“潑婦”一詞含有貶損女性之意，屬貶義詞，與當(dāng)今社會(huì)尊重女性的主流相悖，違反了社會(huì)道德風(fēng)尚，且因其含義可能導(dǎo)致女性消費(fèi)者產(chǎn)生反感、抵觸等負(fù)面、消極的情緒，進(jìn)而損害了社會(huì)女性群體的利益。因此，申請(qǐng)商標(biāo)“潑婦魚莊”注冊(cè)在“飯店、自助餐廳、自助餐館”等服務(wù)上會(huì)產(chǎn)生不良影響，因此，任何市場(chǎng)主體都不允許將這種詞匯作為商標(biāo)使用；②北京市第一中級(jí)人民法院（2013）一中知行初字第2538號(hào)行政判決書。再如，“中央一套”這個(gè)詞匯（標(biāo)志），雖然本身沒有什么不良影響，但是“中央一套”在一定意思上已經(jīng)成為老百姓默認(rèn)的“中央電視臺(tái)一套節(jié)目”，是具有廣泛社會(huì)影響力的電視頻道，如果作為商品商標(biāo)使用，特別是作為避孕套的商標(biāo)使用，會(huì)容易引起社會(huì)的不良影響，因此，任何人都不能在這個(gè)特定產(chǎn)品上注冊(cè)“中央一套”，包括央視自己。③新華網(wǎng)：國(guó)家商標(biāo)局駁回中央一套注冊(cè)安全套商標(biāo)申請(qǐng)，http://news.xinhuanet.com/legal/2006-09/06/content_5054114.htm.

其次，這種禁止是一種絕對(duì)禁止，不受時(shí)間的限制，哪怕一個(gè)商標(biāo)已經(jīng)注冊(cè)甚至成為馳名商標(biāo)，仍有可能被撤銷。比如，1997年上海城隍珠寶總匯在第14類珠寶、金剛石等商品上提出"城隍"商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)并獲準(zhǔn)注冊(cè)。2009年道教協(xié)會(huì)對(duì)該商標(biāo)提出爭(zhēng)議申請(qǐng)。盡管上海城隍珠寶總匯公司提交了其"城隍"商標(biāo)被認(rèn)定為馳名商標(biāo)的證據(jù)，但一、二審法院仍認(rèn)為：“城隍”作為商標(biāo)加以使用將對(duì)信奉道教的相關(guān)公眾的宗教感情產(chǎn)生傷害，并對(duì)社會(huì)公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負(fù)面的影響，因此支持商評(píng)委對(duì)“城隍”商標(biāo)予以撤銷。④北京市高級(jí)人民法院（2014）高行終字第485號(hào)行政判決書，http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/bj/xz/201408/t20140826_2691206.htm.另外，即使申請(qǐng)時(shí)不存在不良影響，但事后存在不良影響的事實(shí)，如果該商標(biāo)尚未注冊(cè)，則不得注冊(cè)。比如，2007年11月趙半狄以本人名字為商標(biāo)組成要素向商標(biāo)局提出“半狄熊貓BandiPanda”商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)；雖然就商標(biāo)標(biāo)志本身而言，申請(qǐng)商標(biāo)并不存在對(duì)社會(huì)公共利益和公共秩序的消極、負(fù)面影響，但由于2009年“趙半狄熊貓時(shí)裝秀”在社會(huì)上產(chǎn)生了較大爭(zhēng)議，相關(guān)公眾容易將申請(qǐng)商標(biāo)與該時(shí)裝秀相聯(lián)系，從而使該時(shí)裝秀可能產(chǎn)生的消極、負(fù)面影響擴(kuò)散至申請(qǐng)商標(biāo)標(biāo)志本身⑤筆者引用這個(gè)案例，只是為了說明“絕對(duì)禁止”的效力，但并不認(rèn)同該法院對(duì)事實(shí)的判定，即：“趙半狄熊貓時(shí)裝秀”在社會(huì)上產(chǎn)生的較大爭(zhēng)議可能產(chǎn)生的消極、負(fù)面影響會(huì)擴(kuò)散至申請(qǐng)商標(biāo)標(biāo)志“半狄熊貓“本身。，據(jù)此，北京市高級(jí)人民法院判決對(duì)申請(qǐng)商標(biāo)不應(yīng)予核準(zhǔn)注冊(cè)。⑥楊柳：《半狄熊貓?jiān)庥鏊囆g(shù)與法律界限的沖突》，載《中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)報(bào)》2013年1月29日，http://www.tmweek.com/yw_list_danye. asp?newsid=2179.而且，按照《商標(biāo)法》第52條的規(guī)定，如果該商標(biāo)被駁回注冊(cè)，但申請(qǐng)人仍堅(jiān)持使用的話，可以“由地方工商行政管理部門予以制止，限期改正，并可以予以通報(bào)”，同時(shí)可以處以罰款。即便一個(gè)商標(biāo)在申請(qǐng)注冊(cè)時(shí)沒有不良影響而獲準(zhǔn)注冊(cè)，但由于后來發(fā)生的情況導(dǎo)致該商標(biāo)的使用會(huì)存在不良影響而有違公序良俗，在理論上仍然不排除被撤銷注冊(cè)⑦需要指出的是：《商標(biāo)法》對(duì)違反第10條規(guī)定的情形而注冊(cè)的商標(biāo)，僅僅在第44條規(guī)定了宣告其無效的措施，但未規(guī)定可以撤銷。但是，在第52條卻規(guī)定可以對(duì)違反第10條規(guī)定而使用的商標(biāo)予以制止。而一個(gè)注冊(cè)商標(biāo)一開始是有效的，后來因?yàn)榍閯?shì)變化存在違背公序良俗問題了，在理論上只能是被撤銷而不是宣告其自始無效。這時(shí)，如果該商標(biāo)仍然是合法注冊(cè)的商標(biāo)，既無法律依據(jù)被撤銷，也不該宣告其自始無效，憑什么去制止其使用呢？因此，商標(biāo)法在這個(gè)問題的規(guī)定上似乎存在矛盾之處?；蛘撸荒芾斫鉃椋骸渡虡?biāo)法》第10條規(guī)定的情形，僅僅限于“自始無效”或者說自始違法的情形。這樣，就不存在一個(gè)商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)后因?yàn)榘l(fā)生情勢(shì)變化而導(dǎo)致公序良俗問題被撤銷注冊(cè)的可能了。和禁止使用的可能。⑧有的人提出，“中南?！弊鳛樯虡?biāo)注冊(cè)和使用，違反了《商標(biāo)法》第10條絕對(duì)禁止的規(guī)定，應(yīng)該予以撤銷并禁止使用。但是，由于2001年《商標(biāo)法》修正案才開始禁止同中央國(guó)家機(jī)關(guān)所在地特定的名稱或者標(biāo)志性建筑物的名稱、圖形相同的標(biāo)志作為商標(biāo)使用，而且，1982年《商標(biāo)法》對(duì)該法實(shí)施以前的注冊(cè)商標(biāo)規(guī)定“本法施行前已經(jīng)注冊(cè)的商標(biāo)繼續(xù)有效”，因此，“中南?！鄙虡?biāo)如果是1983年3月1日以前注冊(cè)的，可以繼續(xù)有效；或者根據(jù)法不溯及既往原則，只有在適用2001年《商標(biāo)法》的前提下，才構(gòu)成撤銷“中南海”商標(biāo)的理由。參見：《“中南?！鄙虡?biāo)是否該撤銷》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2009年4月18日，http://newspaper.jcrb.com/htm l/2009-04/18/content_15929. htm。因此，“中南海”香煙商標(biāo)的注冊(cè)并不屬于因情勢(shì)發(fā)生變化而可能導(dǎo)致不良影響的情形，而只能根據(jù)法不溯及既往原則去分析和判斷。比如，有的人以“拉登”服裝商標(biāo)為例，提出這樣的問題：如果該商標(biāo)是在“9.11”事件之前注冊(cè)的，在“9.11”之后是否可以撤銷該商標(biāo)并禁止使用呢？筆者以為，如果“拉登”商標(biāo)真的可以認(rèn)定為是有違公序良俗的話（也許在美國(guó)可以），撤銷或禁止使用該商標(biāo)在法律上并非不可能（包括“拉登”本人也無法注冊(cè)和使用）。因此，如果真的存在有損公共秩序和善良風(fēng)俗的情形，就不得不犧牲商標(biāo)權(quán)人已經(jīng)建立起的公眾對(duì)商品和標(biāo)志之間唯一聯(lián)系（私權(quán)）的認(rèn)識(shí)，轉(zhuǎn)而去服從和維護(hù)公序良俗這個(gè)公共利益了。

但是，上述例子并不能成為“微信”商標(biāo)也可以因?yàn)椤扒閯?shì)變更”而被駁回注冊(cè)的參照理由：因?yàn)椤拔⑿拧鄙虡?biāo)申請(qǐng)注冊(cè)后，即便騰訊公司推出“微信”軟件和網(wǎng)絡(luò)通信服務(wù)并擁有了大規(guī)模用戶，也并不會(huì)導(dǎo)致“微信”商標(biāo)成為違背善良風(fēng)俗和有損公共秩序的標(biāo)志。如果說“拉登”商標(biāo)可以因情勢(shì)發(fā)生變化產(chǎn)生了不良影響而被絕對(duì)禁止使用，但是，“微信”商標(biāo)并沒有因情勢(shì)發(fā)生變化而產(chǎn)生有損公序良俗的不良影響，因此也不應(yīng)該被禁止注冊(cè)和使用。商標(biāo)注冊(cè)機(jī)構(gòu)不能為了去維護(hù)公眾對(duì)微信和騰訊提供的服務(wù)之間聯(lián)系（私益）的認(rèn)知，反而去犧牲商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)“先來后到”的公共秩序。

綜上，如果說一個(gè)標(biāo)志因?yàn)榫哂胁涣加绊懚唤棺鳛樯虡?biāo)使用（當(dāng)然也被禁止注冊(cè)），就不應(yīng)該存在：就同一個(gè)標(biāo)志而言，A公司可以在某個(gè)商品或服務(wù)上注冊(cè)和使用，而B公司則不可以在該商品或服務(wù)上注冊(cè)和使用。然而，“微信”案一審判決適用《商標(biāo)法》第10條第1款第（8）項(xiàng)的結(jié)論恰恰卻是：對(duì)于先申請(qǐng)注冊(cè)的創(chuàng)博亞太公司來說，“微信”標(biāo)志具有“不良影響”而不得注冊(cè)；而對(duì)于后申請(qǐng)注冊(cè)的騰訊公司來說，“微信”標(biāo)志卻不具有“不良影響”而可以繼續(xù)使用。這就把該條規(guī)定的 “絕對(duì)禁止任何人使用”的“具有不良影響標(biāo)志”硬生生地轉(zhuǎn)變?yōu)椋河械娜俗?cè)使用的商標(biāo)有不良影響的，而有的人注冊(cè)使用的商標(biāo)沒有不良影響的了！

三、“不良影響標(biāo)志”條款適用的擴(kuò)張及其存在的問題

不過，在商標(biāo)法的執(zhí)法和司法實(shí)踐中，確實(shí)存在有的企業(yè)將一些標(biāo)志申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)時(shí)被認(rèn)定為“具有不良影響”，但這樣的標(biāo)志卻可以被有的企業(yè)用作商標(biāo)而不致于存在“不良影響”。為什么會(huì)出現(xiàn)這樣的結(jié)果呢？

這是因?yàn)樵谏虡?biāo)注冊(cè)審查實(shí)踐中，經(jīng)常會(huì)遇到一個(gè)申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)中包含了某個(gè)名人或者在行業(yè)有一定影響的人物的姓名及其諧音⑨如，武打電影明星李小龍的名字“李小龍”被一個(gè)企業(yè)申請(qǐng)注冊(cè)為速溶咖啡等食品的商標(biāo)。參見：《商標(biāo)搶注嚴(yán)重，若無異議“李小龍”將成速溶咖啡》，載《羊城晚報(bào)》2014年4月25日，http://news.ycwb.com/2014-04/25/content_6615300.htm.，某個(gè)知名企業(yè)或事業(yè)單位的名稱、字號(hào)或簡(jiǎn)稱⑩如，將“中國(guó)中煤能源集團(tuán)有限公司”的字號(hào)“中煤”作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)用于起重機(jī)等商品上。參見北京市高級(jí)人民法院關(guān)于渠青與商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)等商標(biāo)異議復(fù)審行政糾紛案判決書，http://www.110.com/panli/panli_48957234.html.，或者是某個(gè)知名產(chǎn)品、工程、項(xiàng)目、活動(dòng)等特有名稱①如，用于未加工人造樹脂等商品上的“神八樹脂”商標(biāo)，易使消費(fèi)者誤認(rèn)為相關(guān)商品與我國(guó)“神舟”系列航天工程存在某種特定聯(lián)系，參見北京市高級(jí)人民法院行政判決書（2011）高行終字第263號(hào)http://www.cnipr.net/article_show.asp?article_id=18025；周某將“水立方”注冊(cè)為商標(biāo)，可能使消費(fèi)者將其標(biāo)示商品與奧運(yùn)場(chǎng)館國(guó)家游泳中心相聯(lián)系，認(rèn)為該商品為奧運(yùn)會(huì)指定商品或與奧運(yùn)會(huì)有某種關(guān)聯(lián)，參見北京市第一中級(jí)人民法院審理的原告周某訴被告商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)“水立方SHUILIFANG”商標(biāo)爭(zhēng)議案http://rm fyb.chinacourt.org/paper/ htm l/2010-05/13/content_9042.htm；對(duì)于在食用油商品上申請(qǐng)注冊(cè)的“萬村千鄉(xiāng)”商標(biāo)，商標(biāo)局以“萬村千鄉(xiāng)是商務(wù)部啟動(dòng)的一項(xiàng)旨在農(nóng)村地區(qū)建立現(xiàn)代流通網(wǎng)絡(luò)的全國(guó)性市場(chǎng)工程，該工程自2005年實(shí)施以來已具有巨大社會(huì)影響，萬村千鄉(xiāng)被個(gè)別企業(yè)（或個(gè)人）作為商標(biāo)注冊(cè)，可能產(chǎn)生不良影響”為由而撤銷。參見國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)：《商標(biāo)行政復(fù)議典型案列評(píng)析》，載《法務(wù)通訊》2012年第1期。，或者是某個(gè)地理名稱或風(fēng)景名勝等，如果允許與該知名人物、企業(yè)、產(chǎn)品、地名等沒有關(guān)系的人將其申請(qǐng)注冊(cè)為商標(biāo)，不僅有可能會(huì)對(duì)該知名人物、單位或產(chǎn)品的聲譽(yù)造成影響或損害，也有可能導(dǎo)致公眾對(duì)商品的質(zhì)量、產(chǎn)地或來源等產(chǎn)生誤認(rèn)而產(chǎn)生一定的欺騙性，這時(shí)，商標(biāo)局或商評(píng)委也可能會(huì)直接以這樣的標(biāo)志具有不良影響或者有違公序良俗予以駁回注冊(cè)。

有的人提出：在上述情形中，只有他人使用才存在導(dǎo)致欺騙性誤認(rèn)的問題，而自己使用并不存在這種欺騙性，因此，《商標(biāo)法》第10條第1款規(guī)定的禁用標(biāo)志，其實(shí)并非對(duì)于任何主體都是禁用。其言下之意是：既然如此，即使是屬于《商標(biāo)法》第10條第1款第（8）項(xiàng)規(guī)定的有違公序良俗的禁用標(biāo)志，也是可以對(duì)有的人禁用，對(duì)有的人不禁用。那么，是否可以得出這樣的結(jié)論呢？本文認(rèn)為答案是否定的。

首先，如前所述（參見注釋② ），《商標(biāo)法》第10條第1款規(guī)定的絕對(duì)禁用并非沒有例外；而且，全面禁止作為商標(biāo)使用的意思顯然并不包括這些標(biāo)志本身的正常使用，無論是國(guó)家名稱、國(guó)旗、國(guó)徽、國(guó)歌、軍旗、軍徽、勛章，還是官方標(biāo)志、檢驗(yàn)印記；無論是“紅十字”、“紅新月”，還是自然人姓名、企業(yè)名稱、產(chǎn)品特有名稱等，當(dāng)然都可以由相關(guān)法律主體自己使用，但是，其他任何人將其作為商標(biāo)使用卻是被全面禁止的。

其次，有違公序良俗（具有不良影響）的標(biāo)志應(yīng)該是絕對(duì)禁止使用的，但是，就其中的欺騙性標(biāo)志而言，雖然廣義上也可以將這種標(biāo)志列為一種有違公序良俗的標(biāo)志，但在禁用的主體范圍上確實(shí)可能會(huì)與有違公共道德和善良風(fēng)俗的標(biāo)志有所不同。這是由于上述具有欺騙性標(biāo)志有的時(shí)候是使用了已有的某個(gè)“姓名”或“名稱”導(dǎo)致的，因此，這種標(biāo)志既是具有欺騙性的標(biāo)志，又可能構(gòu)成與他人在先權(quán)利相沖突的標(biāo)志——而《商標(biāo)法》第9條和第32條分別規(guī)定“申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)，不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突”、“申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利”，因此，在法律適用上可能存在法條競(jìng)合的現(xiàn)象。雖然商標(biāo)局和商標(biāo)委經(jīng)常以這種商標(biāo)注冊(cè)會(huì)導(dǎo)致公眾誤認(rèn)而帶有欺騙性，具有不良影響?? 比如，在“中煤及圖”系列商標(biāo)異議復(fù)審行政訴訟案中，一審法院根據(jù)異議人“中國(guó)中煤能源集團(tuán)有限公司”（簡(jiǎn)稱“中煤集團(tuán)”）在全國(guó)相關(guān)行業(yè)領(lǐng)域內(nèi)具有的較高知名度，認(rèn)定被異議商標(biāo)的使用易使消費(fèi)者對(duì)商品特點(diǎn)或來源等產(chǎn)生誤認(rèn)，從而產(chǎn)生不良影響；在“姚明一代YAOMING ERA”商標(biāo)異議復(fù)審行政訴訟案中，一審法院認(rèn)為被異議商標(biāo)在第二十五類服裝、運(yùn)動(dòng)衫等商品上的注冊(cè)及使用易使消費(fèi)者認(rèn)為該商標(biāo)與籃球運(yùn)動(dòng)員姚明有關(guān)，具有不良影響；在“李興發(fā)LIXINGFA及圖”商標(biāo)爭(zhēng)議行政訴訟案中，一審法院、二審法院均認(rèn)為“李興發(fā)”在酒行業(yè)內(nèi)具有一定的知名度和影響力，將其姓名作為商標(biāo)注冊(cè)在“酒精飲料（啤酒除外）”商品上，易使相關(guān)消費(fèi)者將商品的品質(zhì)特點(diǎn)與其本人或茅臺(tái)酒的生產(chǎn)工藝相聯(lián)系，從而誤導(dǎo)消費(fèi)者，造成不良影響。參見國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)：《2011年商標(biāo)評(píng)審案件行政訴訟情況匯總分析》，載《法務(wù)通訊》2012年第2期。? 正如有法官所指出的那樣：“容易誤導(dǎo)公眾的標(biāo)志，必須考慮申請(qǐng)主體和指定商品或服務(wù)”；而“違反公序良俗原則上不考慮申請(qǐng)主體和指定商品，在所有商品類別上任何主體均禁止使用。”參見：饒亞東 、蔣利瑋：《究竟什么是“其他不良影響”》，http://www. zhichanli.com/article/6598。不過筆者認(rèn)為，雖然任何主體都不得使用違反公序良俗的標(biāo)志，但是，一個(gè)標(biāo)志作為商標(biāo)使用是否有違公序良俗還是需要看該標(biāo)志用在什么商品上才能做出判斷。，于是按照《商標(biāo)法》第10條第1款第（8）項(xiàng)規(guī)定的“其他具有不良影響”來禁止這種商標(biāo)注冊(cè)或者宣告該商標(biāo)注冊(cè)無效（2013年修法前稱為“撤銷”）。但是，這并不能否定這種標(biāo)志實(shí)質(zhì)上是因?yàn)槔昧怂艘呀?jīng)享有的某種權(quán)益或聲譽(yù)而導(dǎo)致的欺騙性誤認(rèn)或不良影響。

因此，欺騙性標(biāo)志與有違公序良俗（具有不良影響）的標(biāo)志在禁用的主體范圍上確實(shí)會(huì)存在區(qū)別：在判定是否構(gòu)成“欺騙性標(biāo)志”情形時(shí)，必須考慮申請(qǐng)主體，因?yàn)閷?duì)該標(biāo)志享有正當(dāng)權(quán)益的主體依法申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)，一般來說并不會(huì)導(dǎo)致各種誤認(rèn)而產(chǎn)生欺騙性或不良影響；而判定是否屬于違反公序良俗標(biāo)志時(shí)，原則上不考慮申請(qǐng)主體，任何主體均禁止使用這種標(biāo)志。?? 比如，在“中煤及圖”系列商標(biāo)異議復(fù)審行政訴訟案中，一審法院根據(jù)異議人“中國(guó)中煤能源集團(tuán)有限公司”（簡(jiǎn)稱“中煤集團(tuán)”）在全國(guó)相關(guān)行業(yè)領(lǐng)域內(nèi)具有的較高知名度，認(rèn)定被異議商標(biāo)的使用易使消費(fèi)者對(duì)商品特點(diǎn)或來源等產(chǎn)生誤認(rèn)，從而產(chǎn)生不良影響；在“姚明一代YAOMING ERA”商標(biāo)異議復(fù)審行政訴訟案中，一審法院認(rèn)為被異議商標(biāo)在第二十五類服裝、運(yùn)動(dòng)衫等商品上的注冊(cè)及使用易使消費(fèi)者認(rèn)為該商標(biāo)與籃球運(yùn)動(dòng)員姚明有關(guān)，具有不良影響；在“李興發(fā)LIXINGFA及圖”商標(biāo)爭(zhēng)議行政訴訟案中，一審法院、二審法院均認(rèn)為“李興發(fā)”在酒行業(yè)內(nèi)具有一定的知名度和影響力，將其姓名作為商標(biāo)注冊(cè)在“酒精飲料（啤酒除外）”商品上，易使相關(guān)消費(fèi)者將商品的品質(zhì)特點(diǎn)與其本人或茅臺(tái)酒的生產(chǎn)工藝相聯(lián)系，從而誤導(dǎo)消費(fèi)者，造成不良影響。參見國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)：《2011年商標(biāo)評(píng)審案件行政訴訟情況匯總分析》，載《法務(wù)通訊》2012年第2期。? 正如有法官所指出的那樣：“容易誤導(dǎo)公眾的標(biāo)志，必須考慮申請(qǐng)主體和指定商品或服務(wù)”；而“違反公序良俗原則上不考慮申請(qǐng)主體和指定商品，在所有商品類別上任何主體均禁止使用?！眳⒁姡吼垇問| 、蔣利瑋：《究竟什么是“其他不良影響”》，http://www. zhichanli.com/article/6598。不過筆者認(rèn)為，雖然任何主體都不得使用違反公序良俗的標(biāo)志，但是，一個(gè)標(biāo)志作為商標(biāo)使用是否有違公序良俗還是需要看該標(biāo)志用在什么商品上才能做出判斷。

事實(shí)上，《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》中將“容易使公眾對(duì)商品或服務(wù)的質(zhì)量等特點(diǎn)產(chǎn)生誤認(rèn)”列為構(gòu)成“其他不良影響”是無奈之舉④欺騙性標(biāo)志是違反公序良俗（具有不良影響）的特殊情形，而違反公序良俗是兜底性規(guī)定。在有明確規(guī)定的前提下，理應(yīng)不再適用兜底規(guī)定，否則所有欺騙性標(biāo)志都可以解釋為違反公序良俗。但是，在2013年《商標(biāo)法》修改前，由于第10條第1款第7項(xiàng)規(guī)定的欺騙性標(biāo)志還另有“夸大宣傳”的要件，導(dǎo)致欺騙性標(biāo)志條款難以有效適用，只能轉(zhuǎn)而尋求兜底的“公序良俗”（不良影響）條款來解決問題。，雖然法院也在若干案件（參見注釋① ）的判決中認(rèn)可了上述觀點(diǎn)，但是，也有法院的判決并不認(rèn)同這樣的觀點(diǎn)。比如，在“亞平Y(jié)APING及圖”商標(biāo)爭(zhēng)議行政訴訟案中，爭(zhēng)議商標(biāo)核定使用的商品為第28類乒乓球拍，二審法院在認(rèn)可“相關(guān)公眾可能會(huì)認(rèn)為爭(zhēng)議商標(biāo)核定使用的商品與鄧亞萍存在某種關(guān)聯(lián)”的情況下，仍認(rèn)為“這種后果不會(huì)對(duì)我國(guó)政治、經(jīng)濟(jì)、文化、宗教、民族等社會(huì)公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負(fù)面影響”。⑤參見國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)：《2011年商標(biāo)評(píng)審案件行政訴訟情況匯總分析》，載于《法務(wù)通訊》2012年第2期。另外，2013年修訂的《商標(biāo)法》已經(jīng)將“容易使公眾對(duì)商品或者服務(wù)的質(zhì)量等特點(diǎn)或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認(rèn)的標(biāo)志”從“其他不良影響”中明確分離出來，列為第（7）項(xiàng)的欺騙性標(biāo)志，這也說明立法者已經(jīng)對(duì)兩者作出了區(qū)分。

雖然隨著《商標(biāo)法》的上述修改，將來在法律適用中沒有必要再將那些會(huì)導(dǎo)致欺騙性誤認(rèn)的標(biāo)志通過公序良俗（不良影響）條款來禁止注冊(cè)和使用，使得有違公序良俗標(biāo)志的判定會(huì)更符合立法本意，但仍然有疑問的是：既然商標(biāo)法也明確規(guī)定了注冊(cè)商標(biāo)不得與在先權(quán)利相沖突，為什么在實(shí)踐中，無論是當(dāng)事人還是執(zhí)法機(jī)關(guān)更多時(shí)候是依據(jù)第10條的絕對(duì)禁止條款（公序良俗條款或欺騙性條款）來解決注冊(cè)商標(biāo)中使用已有的名人姓名等標(biāo)志而可能導(dǎo)致公眾誤認(rèn)（具有欺騙性）的問題呢？本文以為主要有以下幾個(gè)原因：

第一，在商標(biāo)注冊(cè)審查實(shí)踐中，一般來說，在初審公告前，與注冊(cè)商標(biāo)相沖突的在先權(quán)利人還不可能對(duì)商標(biāo)注冊(cè)提出異議，這時(shí)，商標(biāo)局在注冊(cè)審查中，如果要駁回注冊(cè)申請(qǐng)，以《商標(biāo)法》第9條和第32條規(guī)定的“不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突”和“不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利”（所謂禁止注冊(cè)的相對(duì)理由）可能會(huì)讓申請(qǐng)人覺得不服氣（因?yàn)樵谙葯?quán)利人自己都還沒有表示異議），而如果以“具有不良影響”條款來駁回注冊(cè)則可能更被申請(qǐng)人接受。

第二，保護(hù)在先權(quán)利的規(guī)則在適用上存在一些難題。首先，由于我國(guó)現(xiàn)行法律中尚未明確保護(hù)所謂的“公開權(quán)”（right of publicity）或者說“經(jīng)濟(jì)人格權(quán)”⑥［德］雷炳德著：《著作權(quán)法》，張恩民翻譯，法律出版社2005年1月第一版，第546-7頁(yè)。，而僅僅以在先的“姓名權(quán)”或者以去世人物的“姓名權(quán)”去主張，往往難以奏效。比如，在“喬丹”商標(biāo)注冊(cè)異議和復(fù)審中，商標(biāo)局及商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的駁回耐克公司異議的一個(gè)理由是：運(yùn)動(dòng)員邁克爾·喬丹僅在籃球運(yùn)動(dòng)領(lǐng)域里具有一定知名度，但“喬丹”為英美普通姓氏，在除籃球運(yùn)動(dòng)之外的其他領(lǐng)域里“喬丹”并不與運(yùn)動(dòng)員邁克爾·喬丹具有唯一對(duì)應(yīng)關(guān)系。而且，蘊(yùn)藏在商標(biāo)局及商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的裁定書中的更為關(guān)鍵的理由和邏輯是：邁克爾·喬丹雖然是一個(gè)著名籃球運(yùn)動(dòng)員的姓名，但是這個(gè)姓名只代表其作為一個(gè)籃球運(yùn)動(dòng)員的聲譽(yù)，但運(yùn)動(dòng)員的知名度不能等同于“M ichael Jordan”商標(biāo)在服裝、鞋、帽商品上的知名度。⑦張偉君、許超：《邁克爾·喬丹起訴喬丹體育侵權(quán)一案的法律評(píng)析》，載《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2 0 1 2年第3期。因此，當(dāng)事人會(huì)傾向于選擇兜底的“不良影響”條款來實(shí)現(xiàn)阻止或撤銷商標(biāo)注冊(cè)的目的。其次，企業(yè)名稱權(quán)的保護(hù)往往受到地域范圍的限制，特別是有的國(guó)外機(jī)構(gòu)根本沒有在中國(guó)境內(nèi)登記注冊(cè)或者在特定商品上注冊(cè)或使用，難以獲得法定的名稱權(quán)的保護(hù)，因此，只能轉(zhuǎn)而尋求“不良影響“條款的救濟(jì)。比如，在第3540203號(hào)“阿森納ARSENAL”眼鏡商標(biāo)爭(zhēng)議案中，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)認(rèn)定：“阿森納”、“ARSENAL”為阿森納公司足球俱樂部及球隊(duì)的中英文名稱，并在足球領(lǐng)域具有一定知名度，但其與眼鏡等商品所處行業(yè)或領(lǐng)域存在明顯差異，爭(zhēng)議商標(biāo)注冊(cè)在眼鏡等商品上，不易使相關(guān)公眾混淆商品來源，從而損害阿森納公司利益。因此，并無充分證據(jù)認(rèn)定爭(zhēng)議商標(biāo)的注冊(cè)違反了《商標(biāo)法》第31條關(guān)于“在先權(quán)利”的規(guī)定。⑧參見商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)作出的商評(píng)字［2 0 1 1］第2 5 0 7 8號(hào)《關(guān)于第3 5 4 0 2 0 3號(hào)“阿森納 ARSENAL”商標(biāo)爭(zhēng)議裁定書》。轉(zhuǎn)引自北京市第一中級(jí)人民法院行政判決書（2012）一中知行初字第1120號(hào)。但是，在第4 8 3 3 1 6 4號(hào)“阿森納”商標(biāo)注冊(cè)糾紛案中，商標(biāo)局則以該商標(biāo)會(huì)誤導(dǎo)消費(fèi)者以為商標(biāo)所有人為著名的“阿森納球隊(duì)”，會(huì)造成不良社會(huì)影響為由，不準(zhǔn)予該商標(biāo)的注冊(cè)。⑨董曉萌：《“不良影響”條款告訴你：“阿森納”為何不予注冊(cè)？》，ht t p://www.zh i c han l i.c om/a r t i c l e/6610.再者，有的名稱難以成為某項(xiàng)法定的在先權(quán)利。比如，在“中超”酒類商標(biāo)注冊(cè)糾紛案中，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)認(rèn)定：中國(guó)足球協(xié)會(huì)在被異議商標(biāo)指定使用的商品上不存在包括商號(hào)權(quán)、著作權(quán)、外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)等在內(nèi)的在先權(quán)利——這一觀點(diǎn)也得到了北京第一中級(jí)人民法院的支持，但是，該法院在判決中認(rèn)為：“中超”是“中國(guó)足球協(xié)會(huì)超級(jí)聯(lián)賽”的簡(jiǎn)稱，作為全國(guó)最高水平的足球職業(yè)聯(lián)賽，相關(guān)公眾已在“中超”與中國(guó)足球協(xié)會(huì)之間形成了唯一對(duì)應(yīng)關(guān)系，在第33類酒等商品上注冊(cè)被異議商標(biāo)，易使相關(guān)公眾認(rèn)為其商品來源于中國(guó)足球協(xié)會(huì)或者與該協(xié)會(huì)有關(guān)，從而導(dǎo)致對(duì)商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)，進(jìn)而產(chǎn)生不良影響。⑩參見逯遙：《“中超”、“中超神球及圖”商標(biāo)行政糾紛審結(jié)》，人民法院網(wǎng)，2 0 1 1年7月13日， h t t p://o l d.c h i n a c ou r t.o r g/h tml/ article/201107/13/457666.shtml.與此類似，前面提及的“神八”、“萬村千鄉(xiāng)”、“水立方”等名稱都難以歸入特定的“在先權(quán)利”的范疇，依據(jù)“在先權(quán)利”保護(hù)這些名稱存在一定的法律障礙?？傊?，在面對(duì)在先存在的各類“名稱”與申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)相沖突的時(shí)候，無論是商標(biāo)局商評(píng)委，還是法院，都自覺或不自覺地越來越喜歡以“不良影響”為理由來駁回注冊(cè)。

雖然商標(biāo)執(zhí)法和司法部門在上述案件中適用第10條第1款第（8）項(xiàng)的“不良影響”規(guī)則來解決問題或爭(zhēng)議多多少少出于某種無奈或者說有一定的正當(dāng)性，但是，其中也隱藏著一些深層次的問題。因?yàn)椤渡虡?biāo)法》第10條1款第（8）項(xiàng)保護(hù)的是社會(huì)公共利益和公共秩序，而不針對(duì)特定民事權(quán)益的保護(hù)，因此《商標(biāo)法》才將第10條作為無效宣告的絕對(duì)理由條款?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商標(biāo)侵權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》對(duì)此也已作出明確規(guī)定：人民法院在審查判斷有關(guān)標(biāo)志是否構(gòu)成具有其他不良影響的情形時(shí)，……如果有關(guān)標(biāo)志的注冊(cè)僅損害特定民事權(quán)益，由于商標(biāo)法已經(jīng)另行規(guī)定了救濟(jì)方式和相應(yīng)程序①《商標(biāo)法》第33條規(guī)定：對(duì)初步審定公告的商標(biāo)，自公告之日起三個(gè)月內(nèi)，在先權(quán)利人、利害關(guān)系人認(rèn)為違反本法第32條規(guī)定的，可以向商標(biāo)局提出異議。第45條規(guī)定：已經(jīng)注冊(cè)的商標(biāo)，違反本法第三十二條規(guī)定的，自商標(biāo)注冊(cè)之日起五年內(nèi)，在先權(quán)利人或者利害關(guān)系人可以請(qǐng)求商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)宣告該注冊(cè)商標(biāo)無效。，不宜認(rèn)定其屬于具有其他不良影響的情形。然而，商標(biāo)法執(zhí)法和司法實(shí)踐中卻常常將“不良影響條款”擴(kuò)張適用于對(duì)特定民事權(quán)益的保護(hù)，使得一些本屬于“相對(duì)禁止”的情形卻轉(zhuǎn)變?yōu)闆]有任何時(shí)間限制的“絕對(duì)禁止”情形，這顯然違背《商標(biāo)法》第10條1款第（8）項(xiàng)的立法精神，也與有關(guān)司法解釋的精神相違背。在“騰格爾”商標(biāo)注冊(cè)糾紛案中，北京第一中級(jí)人民法院也明確指出過這個(gè)問題：即便爭(zhēng)議商標(biāo)的注冊(cè)涉嫌侵犯原告的姓名權(quán)，但姓名權(quán)顯屬特定的民事權(quán)益，且商標(biāo)法對(duì)其亦規(guī)定了相應(yīng)的救濟(jì)渠道，若人民法院在權(quán)利人未及時(shí)行使其私權(quán)的情況下，認(rèn)定其構(gòu)成《商標(biāo)法》第10條第1款第（8）項(xiàng)規(guī)定的不良影響情形，將實(shí)質(zhì)上使《商標(biāo)法》規(guī)定的5年?duì)幾h期限失去法律意義。②逯遙：《歌手騰格爾訴“騰格爾”酒業(yè)商標(biāo)爭(zhēng)議案一審宣判》，中國(guó)法院網(wǎng)，2 01 4年4月1 4日h t t p://www.c h i n a c o u r t.o r g/a r t i c l e/ detail/2014/04/id/1274820.shtm l.

總而言之，《商標(biāo)法》第10條第1款第（8）項(xiàng)禁用的“不良影響”標(biāo)志應(yīng)該僅僅限于有違公序良俗的標(biāo)志，而并不是那些有損特定民事權(quán)益的名稱或標(biāo)志。對(duì)于特定民事權(quán)益的保護(hù)，應(yīng)該首先按照《商標(biāo)法》規(guī)定的保護(hù)各種在先民事權(quán)利以及在先申請(qǐng)商標(biāo)、馳名商標(biāo)，先使用的有一定影響商標(biāo)和地理標(biāo)志等規(guī)則來解決糾紛；如果無法適用這些規(guī)則，而且如果允許其注冊(cè)又確實(shí)可能對(duì)公眾造成“欺騙”或誤認(rèn)時(shí)，才應(yīng)該考慮適用《商標(biāo)法》第10條第1款第7項(xiàng)規(guī)定的造成“欺騙性”誤認(rèn)標(biāo)志的禁用規(guī)則。而在2013年《商標(biāo)法》修正案實(shí)施后，就絕不應(yīng)該再將“會(huì)使公眾對(duì)商品或者服務(wù)的質(zhì)量等特點(diǎn)或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認(rèn)的標(biāo)志”按照“具有不良影響”標(biāo)志來認(rèn)定和駁回。

四、“微信”商標(biāo)注冊(cè)糾紛案的解決途徑

“微信”案的實(shí)質(zhì)是在先申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)與在后使用商標(biāo)之間的沖突。對(duì)于這種沖突，《商標(biāo)法》第31條已經(jīng)規(guī)定了明確的解決方案：兩個(gè)或者兩個(gè)以上的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人，在同一種商品或者類似商品上，以相同或者近似的商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)的，初步審定并公告申請(qǐng)?jiān)谙鹊纳虡?biāo)；同一天申請(qǐng)的，初步審定并公告使用在先的商標(biāo)，駁回其他人的申請(qǐng)，不予公告。因此，除非商標(biāo)執(zhí)法機(jī)關(guān)能證明騰訊公司是在先使用，或者是在不相同或不相類似的商品或服務(wù)上使用與創(chuàng)博亞太公司申請(qǐng)?jiān)谙鹊摹拔⑿拧鄙虡?biāo)相同的商標(biāo)，否則絕不能以一個(gè)在后使用的商標(biāo)來對(duì)抗申請(qǐng)?jiān)谙鹊纳虡?biāo)。

那么，為什么在規(guī)則如此清晰的情況下，商標(biāo)執(zhí)法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)卻不去理睬或適用上述規(guī)則，不去保護(hù)一個(gè)在先申請(qǐng)商標(biāo)，而反而試圖為一個(gè)在后使用商標(biāo)尋找繼續(xù)使用的合理依據(jù)呢？

首先，從該案一審法官展示的“審理心路”來看，其考慮了一個(gè)這樣的事實(shí)：在2014年之前，通過公開途徑在商標(biāo)局網(wǎng)站上能夠查詢到的商標(biāo)申請(qǐng)信息大約滯后實(shí)際申請(qǐng)日6個(gè)月左右，也就是說，正常情況下，騰訊公司無從知曉被異議商標(biāo)的申請(qǐng)情況。③周麗婷：《“微信”案承辦法官自述審理心路》，2015年3月25日，h t t p://www.zh i c han l i.c om/a r t i c l e/602 9；也有學(xué)者將此案的問題歸結(jié)于商標(biāo)遲延公開商標(biāo)申請(qǐng)，參見阮開欣：“微信”商標(biāo)案的癥結(jié)：《申請(qǐng)商標(biāo)的延遲公開問題》，2015年4月4日，http://zhihedongfang. com/article-8867/.

那么，騰訊公司“不知道”在先申請(qǐng)，是否可以成為其在后使用的合理依據(jù)呢？各國(guó)商標(biāo)法沒有相關(guān)規(guī)則可供參考。道理很簡(jiǎn)單：如果在后使用者可以用“不知道”來作為對(duì)抗申請(qǐng)?jiān)谙壬虡?biāo)而繼續(xù)使用的話，將會(huì)徹底動(dòng)搖商標(biāo)注冊(cè)制度的基礎(chǔ)。更何況，即便騰訊公司一開始不知道有申請(qǐng)?jiān)谙壬虡?biāo)的事實(shí)，但是如有律師指出的那樣：按照6個(gè)月滯后期的說法，騰訊在2011年5月應(yīng)該可以得知商標(biāo)申請(qǐng)的存在；騰訊的第38類的申請(qǐng)于2012年6月被商標(biāo)局駁回，無論如何，騰訊到2012年6月應(yīng)該已經(jīng)得知他人在先申請(qǐng)的存在。但是，騰訊此后似乎并未采取積極措施對(duì)在先申請(qǐng)予以合理避讓，而是繼續(xù)大規(guī)模地繼續(xù)使用“微信”一詞長(zhǎng)達(dá)三年多，用戶數(shù)從1500萬增至8億，造成所謂“穩(wěn)定認(rèn)知利益”的既成事實(shí)。那么，在明知法律風(fēng)險(xiǎn)的情況下，采用這種冒險(xiǎn)手段，是不是也應(yīng)該承擔(dān)其可預(yù)計(jì)的法律后果呢？④丁憲杰：《微信案——眾人為何而爭(zhēng)？》，2015年4月15日，ht t p://zhihedongf ang.com/ar t i c l e-9202/.本文認(rèn)為，為了有效遏制惡意異議和惡意使用行為，中國(guó)商標(biāo)法有必要借鑒歐盟或者德國(guó)法的規(guī)定，規(guī)定注冊(cè)商標(biāo)保護(hù)期從初審公告之日起算，甚至可以從申請(qǐng)之日起算。這樣，在初審公告日后到該商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)核準(zhǔn)注冊(cè)之日前，如果有人擅自使用該商標(biāo)，不管其是善意還是惡意，只要該商標(biāo)最后被核準(zhǔn)注冊(cè)，擅自使用者都應(yīng)該承擔(dān)一定的法律責(zé)任，或者給予商標(biāo)權(quán)人損害賠償，或者給予一定的合理補(bǔ)償。⑤張偉君：《注冊(cè)商標(biāo)保護(hù)期的起算與商標(biāo)惡意異議的關(guān)系》，2014年3月8日，ht t p://b l og.sina.com.cn/s/b l og_4da63 f 410101hyiw.html.總之，面對(duì)申請(qǐng)?jiān)谙壬虡?biāo)和在后使用商標(biāo)之間的沖突，商標(biāo)執(zhí)法和司法機(jī)關(guān)要做的是積極維護(hù)商標(biāo)注冊(cè)制度的嚴(yán)肅性，保護(hù)在先申請(qǐng)人的合法權(quán)益，而不能去保護(hù)在后恣意使用者的利益。

其次，該案一審法院作出支持駁回注冊(cè)的判決，還基于這樣的邏輯：“微信”即時(shí)通訊服務(wù)應(yīng)用程序自2011年1月21日首次推出后，注冊(cè)用戶急速攀升，“微信”在信息傳送等服務(wù)市場(chǎng)上已經(jīng)具有很高的知名度和影響力，廣大消費(fèi)者對(duì)“微信”所指代的信息傳送等服務(wù)的性質(zhì)、內(nèi)容和來源已經(jīng)形成明確的認(rèn)知，如果核準(zhǔn)被異議商標(biāo)注冊(cè)，不僅會(huì)使廣大消費(fèi)者對(duì)“微信”所指代的信息傳送等服務(wù)的性質(zhì)、內(nèi)容和來源產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)知，也會(huì)對(duì)已經(jīng)形成的穩(wěn)定的市場(chǎng)秩序造成消極影響。⑥周麗婷：《“微信”案承辦法官自述審理心路》，2015年3月25日，ht t p://www.zh i chan l i.c om/a r t i c l e/6029.因此，一審法院以該商標(biāo)“具有不良影響”為理由而支持駁回注冊(cè)。

如前所述，“具有不良影響”是指該標(biāo)志存在違背公序良俗的情形，且應(yīng)該禁止任何市場(chǎng)主體在特定商品或服務(wù)上作為商標(biāo)使用，而涉案的“微信”商標(biāo)顯然不屬于這樣的情形，否則騰訊公司也將面臨無法使用的問題。在商標(biāo)執(zhí)法和司法實(shí)踐中，由于《商標(biāo)法》第10條第1款第（7）項(xiàng)欺騙性標(biāo)志的規(guī)定存在一定問題，而導(dǎo)致某些“容易引起誤認(rèn)”的標(biāo)志無法適用第7項(xiàng)而轉(zhuǎn)而適用第（8）項(xiàng)“不良影響”標(biāo)志來解決問題，但是，無論如何，這些案例都有一個(gè)基本的共同特征：在涉案商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)之前，其商標(biāo)中所包含的姓名、字號(hào)、名稱等事實(shí)上都已經(jīng)是一個(gè)具有知名度和影響力的稱謂。因此，在根據(jù)“在先權(quán)利”保護(hù)規(guī)則來制止注冊(cè)又存在一定難度和障礙的情況下，適用“不良影響”條款來解決可能導(dǎo)致的“公眾誤認(rèn)”問題尚有一定的合理性和正當(dāng)性。然而，騰訊公司使用“微信”標(biāo)志既不是在先使用，也沒有任何在先權(quán)利；這種在后使用而產(chǎn)生的廣泛市場(chǎng)影響力或可能導(dǎo)致公眾的反向誤認(rèn)，恰恰是商標(biāo)法應(yīng)該制止和懲處的“反向混淆”的情形。因此，商標(biāo)執(zhí)法和司法機(jī)關(guān)應(yīng)該盡力依法去制止在后使用者的這種“反向誤認(rèn)”，而絕不能反過來致使在先申請(qǐng)人申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)成為《商標(biāo)法》規(guī)定的“帶有欺騙性，容易使公眾對(duì)商品的質(zhì)量等特點(diǎn)或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認(rèn)的”標(biāo)志，甚至是“有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的”標(biāo)志而被駁回注冊(cè)。

總之，面對(duì)申請(qǐng)?jiān)谙壬虡?biāo)和在后使用商標(biāo)之間的沖突，商標(biāo)執(zhí)法和司法機(jī)關(guān)如果不去維護(hù)商標(biāo)注冊(cè)制度的嚴(yán)肅性，不去保護(hù)在先申請(qǐng)人的合法權(quán)益，反而去維護(hù)在后恣意使用者的利益，不僅僅是對(duì)《商標(biāo)法》第10條規(guī)定的曲解，更是與商標(biāo)法所要維護(hù)的商標(biāo)注冊(cè)制度這個(gè)公共利益和法律秩序徹底相背離。最后的問題是：如果博創(chuàng)公司的“微信”商標(biāo)被依法注冊(cè)，而事實(shí)上社會(huì)公眾已經(jīng)將“微信”與騰訊公司提供的軟件及其相關(guān)通信服務(wù)之間建立起了對(duì)應(yīng)關(guān)系，怎么辦？首先，這不是執(zhí)法機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)應(yīng)該考慮的問題，而是騰訊公司自己應(yīng)該去應(yīng)對(duì)和解決的。無論其是選擇繼續(xù)使用，還是和博創(chuàng)公司談判協(xié)商解決，甚至是改名⑦筆者并不認(rèn)為“微信”改名會(huì)對(duì)公共利益造成什么影響。當(dāng)然，能不改名最好。，都是其自己的商業(yè)選擇，也是其自己應(yīng)該承擔(dān)的法律風(fēng)險(xiǎn)和成本。其次，在既無法達(dá)成協(xié)議，也不想改名的情況下，騰訊如果選擇繼續(xù)使用，也許會(huì)面臨博創(chuàng)公司的侵權(quán)訴訟。這時(shí)，人民法院在審理侵權(quán)糾紛案件時(shí)，也許可以考慮判令騰訊公司停止使用會(huì)對(duì)公眾已經(jīng)形成的習(xí)慣稱謂造成不便，如果這也可以算作公共利益的話，不妨判決可以不采取禁令措施，而以金錢補(bǔ)償來解決糾紛。這樣，在維護(hù)商標(biāo)注冊(cè)法律制度嚴(yán)肅性這個(gè)公共利益的同時(shí)，再兼顧一下公眾習(xí)慣認(rèn)知這個(gè)公共利益。豈不是兩全其美？

最后，本文只想借用他人的兩句話來結(jié)束本文：“該案之所以引起極大的社會(huì)反應(yīng)，體現(xiàn)了人們對(duì)于規(guī)則是否還要遵守的擔(dān)心、以及對(duì)不守規(guī)則之后果的內(nèi)心恐懼，這才是大家真正在爭(zhēng)論的東西。就此而言，該案或已超出了商標(biāo)法律范疇?！雹喽椊埽骸段⑿虐浮娙藶楹味鵂?zhēng)？》，2015年4月15日，http://zhihedongfang.com/article-9202/.“倘若司法從業(yè)人員在執(zhí)法工作的過程中被民意左右，那么，司法就不叫司法了。應(yīng)對(duì)和安慰民意的任務(wù)不屬于法官，而屬于政治家。法官的任務(wù)就是不受任何干擾，包括政治的、經(jīng)濟(jì)的、民意的，嚴(yán)格執(zhí)行法律，獨(dú)立進(jìn)行審判?！雹峒犹偌我唬骸端痉ǜ母锉仁裁炊贾匾?，2015年3月14日，http://jiatengkato.blogchina.com/2482362.htm l.

Both strictly obeying the rule of trademark registration system and protecting the public from confusing the source of goods are the public interests that Trademark Law is aim ing to safeguard. The law enforcer can't protect one of the public interests at the improper expense of the other. The con fl iction between certain trademark's prior applicant and later user should be addressed according to the fi rst-to-fi le doctrine. It's the later user's intentional use that leads to the “reverse” confusion of the public， therefore，the responsibility should also be placed on the later user instead of the prior applicant. This kind of misrecognition constitutes neither the “fraudulent” m isrecognition under Trademark Law， Art 10，section 1 （7）， nor the “unhealthy in fl uence” against the public order and good custom under Trademark Law， Art 10，section 1 （8）. This kind of m isrecognition can't be used as a legitimate reason to deny the registration of the trademark. However， in case potential trademark infringement occurs after the trademark registration and injunction relief would damage the public interest， courts could allow the infringer to continue using the trademark at issue provided suf fi cient compensation is made to the trademark's right holder.

public interest； unhealthy in fl uence； fraudulence； prior right； fi rst-to-fi le doctrine

張韜略，同濟(jì)大學(xué)法學(xué)院/知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院講師，博士張偉君，同濟(jì)大學(xué)法學(xué)院/知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院教授，博士