張志坡

(南開大學(xué)法學(xué)院，天津 300071)

法律適用:類型讓概念更有力量*

張志坡

(南開大學(xué)法學(xué)院，天津 300071)

概念是法律構(gòu)造的工具，是法律體系的基石，亦是法律適用中的關(guān)鍵詞。法律解釋便是圍繞法律上的概念展開的，其特點(diǎn)是在法律文本之內(nèi)處理問題。經(jīng)驗(yàn)類型作為立法的基礎(chǔ)，經(jīng)由價(jià)值判斷形塑為規(guī)范類型，其為法律概念的適用降低了成本，為一般條款的具體化提供助力，為漏洞補(bǔ)充提供思考的原點(diǎn)，為法律發(fā)展提供正當(dāng)性說明。類型思考對(duì)于疑難案件尤其具有意義。法律適用的要義就在于將概念涵攝和類型歸入結(jié)合起來，以概念思維形成初步結(jié)論，以類型思維驗(yàn)證結(jié)論的妥當(dāng)性，從而確認(rèn)乃至修正既有結(jié)論。概念與類型的二階構(gòu)造有助于實(shí)現(xiàn)形式正義與實(shí)質(zhì)正義的統(tǒng)一，是法律適用的較佳圖式。

法律適用 概念 類型 漏洞補(bǔ)充 妥當(dāng)性

近幾年來，社科法學(xué)強(qiáng)勢(shì)來襲，這讓在我國(guó)本未成長(zhǎng)起來的法教義學(xué)面臨著莫大挑戰(zhàn)。法教義學(xué)關(guān)注“怎么辦”，其視角是法律之內(nèi);而社科法學(xué)首先關(guān)注“為什么”，其次才是怎么辦的問題，其視角是法律之外。［1］法教義學(xué)強(qiáng)調(diào)對(duì)法律的尊重、強(qiáng)調(diào)法律本身的作用，深得法教義學(xué)精髓的黃卉博士更是在其大作《論法學(xué)通說》中將該文副標(biāo)題命名為“法條主義者宣言”，［2］P334－382這大體上揭示了法教義學(xué)的本質(zhì)特征。而在社科法學(xué)學(xué)者看來，“法律人不能沉湎于純粹由概念和規(guī)則編織出來的天國(guó)，而應(yīng)當(dāng)在實(shí)踐中慎重考慮社會(huì)后果，善于運(yùn)用各種社會(huì)、政治的知識(shí)與經(jīng)驗(yàn)，最終做出恰當(dāng)?shù)呐袛嗪托袨椤！保?］P429甚至認(rèn)為，對(duì)于疑難案件，法教義學(xué)難以應(yīng)對(duì)。［4］盡管法教義學(xué)并不排斥其他的法學(xué)研究進(jìn)路，但是，我們足以感受到社科法學(xué)對(duì)法教義學(xué)的敵意。于此，我們必須思考法教義學(xué)是否真如社科法學(xué)學(xué)者所指出的那樣，法條主義將導(dǎo)致悖于常理、“得出非常離譜的”結(jié)論;［3］P458如果不是，在法教義學(xué)的框架下，法律適用又如何避免法律的僵化、并實(shí)現(xiàn)公平正義。筆者以為，類型作為法律思考的工具，可以讓概念更有力量。在法教義學(xué)的框架下，借助于類型的應(yīng)用，概念有了更強(qiáng)的可操作性，概念的邊界得到確認(rèn)乃至修正，概念儲(chǔ)藏的價(jià)值得以顯現(xiàn)，法律內(nèi)涵的公平正義得以實(shí)現(xiàn)。

一、法教義學(xué)是概念思考與類型思維的和鳴

概念是法律構(gòu)造的工具，是法律體系的基石，離開了概念，法理將無所依附、法律亦無法表達(dá)。事實(shí)上，任何法典化的努力乃至判例法的規(guī)則都無法離開法律概念而存在，不僅如此，“透過概念，混沌變成了有秩序的宇宙，透過概念，雜亂變成了一部偉大的藝術(shù)作品:一個(gè)法律的魔術(shù)宮殿”(Sohm語(yǔ))。［5］P43與英美的判例法相比，《德國(guó)民法典》的概念體系更加巧妙精微，這種體系有助于學(xué)習(xí)掌握，也因此成為法律移植的重要乃至決定因素之一。在法律適用環(huán)節(jié)，通過法律概念的邏輯操作，利用三段論的方式按部就班地得出案件的結(jié)果，這保證了法律的穩(wěn)定性、客觀性和可預(yù)測(cè)性。概念的力量可見一斑。對(duì)此，Homberger指出，“沒有概念作為抽象的概念，就根本沒有思維操作及科學(xué)可言”。［5］P43耶林更是明白地指出概念及概念思維在法學(xué)上的重要性:“任何法學(xué)以概念進(jìn)行操作，法律思維等同意義于概念思維，在這等意義下任何法學(xué)都是概念法學(xué)?！保?］P5社科法學(xué)學(xué)者批判法教義學(xué)，否定概念思維，大體上也符合Sohm的論斷:咒罵概念法學(xué)的，是不了解它的人。［5］P44實(shí)際上，正如Esser所言，使概念法學(xué)脫線之真正原因并非法律思維之概念性，而是基本上過分強(qiáng)調(diào)處理法律問題之教條性外觀。［6］P52不僅如此，現(xiàn)今之法教義學(xué)，早以歷經(jīng)概念法學(xué)、利益法學(xué)而進(jìn)入到評(píng)價(jià)法學(xué)的階段，以批評(píng)舊日概念法學(xué)之矛，攻今日評(píng)價(jià)法學(xué)之盾，多少有些不合時(shí)宜。正是對(duì)法律中利益衡量的重視和評(píng)價(jià)因素的考量，使得法教義學(xué)已非單純地邏輯操作，而且還具有了更多的倫理正義的味道。

社科法學(xué)學(xué)者認(rèn)為法教義學(xué)者很容易犯的一個(gè)毛病是:“只關(guān)心抽象的概念，關(guān)心正確的一般性命題，而不愿具體考察這些概念和命題在特定事件中的經(jīng)驗(yàn)內(nèi)容”。［3］P459必須承認(rèn)，這個(gè)擔(dān)憂確實(shí)存在。這一危險(xiǎn)的存在是由當(dāng)代成文法自身的特點(diǎn)決定的，一事一法的做法明顯不足取，因此，當(dāng)代成文法關(guān)注普遍的事實(shí)，借由抽象的法律規(guī)則涵蓋世間萬事，據(jù)此而指向的也必然是抽象的正義。所謂利之所在，弊亦隨之，此種抽象概念式的立法可能導(dǎo)致其忽略了特殊情形，僵化適用法條導(dǎo)致其妥當(dāng)性讓人生疑。然而，社科法學(xué)學(xué)者為求結(jié)論之妥當(dāng)性而棄法律于不顧，這將導(dǎo)致法律虛無主義，在無法拘束的情況下，裁判者的恣意乃至任性將無法避免，其最終結(jié)果將是遠(yuǎn)離規(guī)則之治，法治的大廈也因此而土崩瓦解。

事實(shí)上，早在羅馬法時(shí)代，實(shí)證法便受到法律理想的指導(dǎo)。在當(dāng)代，盡管“法律是什么”可以繼續(xù)討論，但是，幾乎沒有人會(huì)反對(duì)，法律適用有兩大使命:一者需要一般的確實(shí)性，二者需要具體的妥當(dāng)性。前者乃以對(duì)于法律法規(guī)的適用，不得因人因事而異其結(jié)果為其內(nèi)容;后者乃以法律法規(guī)之被適用于各種事實(shí)時(shí)，皆可得到具體妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)果為其內(nèi)容。［7］P27在此框架下，可以發(fā)現(xiàn)法律適用不僅僅是單純的邏輯涵攝，而是蘊(yùn)含著法秩序的價(jià)值判斷，于此，常規(guī)案件固然凸顯著法的確實(shí)性，而疑難案件則為法的發(fā)展提供新的契機(jī)。應(yīng)予強(qiáng)調(diào)的是，疑難案件同樣可以在法律中尋找到答案，且只能在法律中尋找答案，此即法律“現(xiàn)實(shí)問題的有解性”，［8］P214只是相對(duì)于常規(guī)案件而言，其更加強(qiáng)調(diào)類型的實(shí)質(zhì)目的在法律適用中的指引性作用，盡管其取向于價(jià)值，但是，這與法教義學(xué)的本質(zhì)并無齷齪之處。對(duì)此，德國(guó)法學(xué)家魏德士說的非常直白:法律適用“原本就不是形式邏輯，而是實(shí)質(zhì)的目的”。［9］P142如此看來，社科法學(xué)學(xué)者批判的法條主義之弊并不存在;存在的只是誤用法條的法條主義者，①其“適用的結(jié)果不合情理甚或有?！炖怼?，是這讓人們責(zé)備“壞法律”。②在社科法學(xué)無法為法律適用提供足供確定、妥當(dāng)、公正、可操作的規(guī)則之前，堅(jiān)決捍衛(wèi)法教義學(xué)誠(chéng)有必要;不僅如此，在依法治國(guó)、建設(shè)法治國(guó)家的背景下，以法條主義著稱的法教義學(xué)注定成為中國(guó)法學(xué)的主流。

二、法律適用應(yīng)重視從概念涵攝到類型歸入

法律概念具有價(jià)值中立的特點(diǎn)，可以減少法律適用者的恣意，借助于形式邏輯而建構(gòu)的概念體系可以保障法律適用的安定性和一致性;但是，單純依據(jù)概念體系適用法律“形式邏輯將取代目的論及法倫理學(xué)的地位”，［10］P317以至實(shí)踐中出現(xiàn)了“合法不合理”的結(jié)果，有學(xué)者據(jù)此認(rèn)為，形式法治有一定的缺陷，實(shí)質(zhì)法治較為妥當(dāng);［11］我們應(yīng)走一條“經(jīng)由形式正義的實(shí)質(zhì)法治”之路。［12］這種看法有一定的道理，但是，實(shí)質(zhì)法治應(yīng)被理解為對(duì)法律簡(jiǎn)單形式化操作的矯正，其實(shí)踐及結(jié)論必須與法秩序整體相合。而之所以出現(xiàn)“合法不合理”的現(xiàn)象，是因?yàn)榉蛇m用者忽略了乃至無視司法裁判的特色就在于“幾乎完全是在處理評(píng)價(jià)的事”(Stig Joergensen語(yǔ))，［10］P94忘記了法律概念承載、儲(chǔ)藏著特定的價(jià)值和共識(shí)。以此為認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)，在法教義學(xué)的框架下，法律適用就不僅僅是就概念談概念，除了基礎(chǔ)性的概念涵攝工作之外，還要重視概念背后對(duì)應(yīng)的案件原型以及該等原型類型中隱含的價(jià)值判斷。于此，概念涵攝得到普遍的應(yīng)用，而類型歸入則是有益的補(bǔ)充，在概念涵攝的結(jié)論并非理所當(dāng)然或者存有疑問時(shí)，類型歸入成為必要，其中，評(píng)價(jià)的觀點(diǎn)決定了類型的歸屬，③其可以保證法秩序的一致性、促成法律適用結(jié)論的妥當(dāng)性。

(一)常規(guī)案件

法律以生活中多發(fā)、常見的案件為原型(經(jīng)驗(yàn)類型)，這些案件經(jīng)由立法者的歸納和評(píng)價(jià)被形塑為規(guī)范類型，甚至直接以抽象的概念之方式加以規(guī)定，以涵蓋復(fù)雜多樣的事實(shí)。常規(guī)案件屬于法律指擬規(guī)范的案件類型，在法律適用上屬于簡(jiǎn)單案件，因?yàn)槌Ｒ?guī)案件對(duì)應(yīng)的事實(shí)居于法律概念的核心區(qū)域，明顯在法律概念的射程之內(nèi)。對(duì)于該等案件的裁判，其結(jié)果不僅符合法律的形式正義，而且符合法律的實(shí)質(zhì)正義，之所以如此，乃是因?yàn)榉蓪?duì)于該類常規(guī)案件屬于量體裁衣、專業(yè)定制，其裁判結(jié)果自然具有相當(dāng)?shù)耐桩?dāng)性。需要說明的是，常規(guī)案件對(duì)應(yīng)的法律規(guī)范，并不必然是法律本文，但書規(guī)定亦有可能。常規(guī)案件與原則乃至例外規(guī)定的性質(zhì)并無關(guān)系，這里歸入常規(guī)案件的理由在于其屬于法律典型的規(guī)范對(duì)象，其是立法者立法時(shí)預(yù)見到的或者想象中的案件原型。

作為立法所擬規(guī)范之案件原型的生活事實(shí)，通常只需做簡(jiǎn)單的判定即可進(jìn)行概念涵攝。所有權(quán)等絕對(duì)權(quán)是《侵權(quán)責(zé)任法》保護(hù)權(quán)益的核心，侵權(quán)行為的典型便是侵害所有權(quán)，因此，即便立法未予明文列舉所有權(quán)，所有權(quán)受《侵權(quán)責(zé)任法》的保護(hù)亦無爭(zhēng)執(zhí)。在短線交易中，外觀化的董事、監(jiān)事屬于短線交易規(guī)制對(duì)象的核心，只要在工商管理機(jī)關(guān)登記為董事、監(jiān)事，在行為主體方面便可以成立。如上例證均表明，常規(guī)案件雖然多發(fā)，但由于案情與法律規(guī)范正相對(duì)應(yīng)，適用法律簡(jiǎn)單，裁判結(jié)果妥當(dāng)，法官幾乎無需再做更多思考。法官貴在掌握法律的概念體系并熟練運(yùn)用之，如王伯琦先生所說，“不患其不能自由，惟恐其不知科學(xué)，不患其拘泥邏輯，惟恐其沒有概念。”［13］P50以常規(guī)案件為原型的立法，遇到原型之外的案件難免捉襟見肘或者應(yīng)付不來，本是意料之中的事。制定法頒布后即屬固定，而世事變遷、復(fù)雜非常，如何以不變應(yīng)萬變，這是對(duì)法律人技藝的考驗(yàn)。如此，法律適用是一項(xiàng)科學(xué)性的工作，又為一種藝術(shù)。④

(二)疑難案件

對(duì)于疑難案件，單純的概念思維、邏輯操作尚有未足，其原因在于該等案件本非立法者意欲調(diào)整的對(duì)象，或者這些案件超出了立法者的想象。換言之，法律的形式化運(yùn)作在處理疑難案件時(shí)注定遭遇失敗，但是，這并不意味著我們要拋開法律隨意裁判。相反，疑難案件的判斷本身便是法律形式化運(yùn)作的產(chǎn)物，在對(duì)案件做常規(guī)處理的情形下，當(dāng)裁判結(jié)果明顯違背“法感”或者爭(zhēng)執(zhí)較大時(shí)，便是在警示裁判者對(duì)法律概念做出新的審視和審慎檢討，唯檢討的根據(jù)并非經(jīng)濟(jì)、政治、道德或者其他非法律視角的標(biāo)準(zhǔn)和理由，而是“須以現(xiàn)行法規(guī)范、被承認(rèn)的法律原則，以及——至少起初被認(rèn)定確實(shí)存在，因此系理論所應(yīng)配合的——部分體系為準(zhǔn)據(jù)?！保?0］P328

在尚未形成司法通說的情況下，不同法院基于不同理由對(duì)知假買假的案件作出截然相反的判決，甚至得到了同一上級(jí)人民法院的維持，⑤這表明該類案件是一類疑難案件，法院的不同意見存在著競(jìng)爭(zhēng)，在競(jìng)爭(zhēng)中法院的裁判存在著變更的空間，但變更時(shí)的說理義務(wù)相對(duì)提高。比較明顯的是，知假買假者并非《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》立法者所想象的消費(fèi)者原型，因此發(fā)生“消費(fèi)者”的界定難題。最高人民法院公布的指導(dǎo)案例23號(hào)，為此種案型的處理提供了一套法律框架下更合理的思考方案，值得肯定。這一過程表明了法律的發(fā)展性，如學(xué)者所言，“法律的解釋是持續(xù)的過程，其中在法律中表達(dá)的意圖被繼續(xù)和進(jìn)一步思考，這一過程的起點(diǎn)是法律，但只要法律還有效，就沒有終點(diǎn)?！保?4］P29－30也只有如此，法律才能在保持其穩(wěn)定性的同時(shí)，實(shí)現(xiàn)在社會(huì)變遷中個(gè)案的妥當(dāng)性。

在丈夫與妻子強(qiáng)行發(fā)生性行為是否構(gòu)成強(qiáng)奸的案件中，學(xué)界存在不同意見，法院判決亦存在較大差異。主張構(gòu)成強(qiáng)奸罪的理由是《刑法》第236條并未將此種情形排除在外，但是，根據(jù)該條的文義將婚內(nèi)發(fā)生的強(qiáng)行性行為一律認(rèn)定為強(qiáng)奸明顯不妥，因?yàn)橐话銇砜?，婚?nèi)性行為是婚姻生活的重要內(nèi)容之一、⑥是法律認(rèn)可并保障的唯一合法性行為，正常的婚姻本身已經(jīng)默示了一個(gè)為性行為的合意，長(zhǎng)期不履行夫妻同居義務(wù)可以構(gòu)成別居或者離婚的理由。在司法實(shí)踐中，遼寧省義縣人民法院(1997)認(rèn)為，被告人白俊峰在與姚的婚姻關(guān)系存續(xù)期間，以強(qiáng)制的手段，強(qiáng)行與姚發(fā)生性關(guān)系的行為，不構(gòu)成強(qiáng)奸罪。［15］P359－361而在另一起案件中，上海市青浦區(qū)人民法院(2000)以王衛(wèi)明在雙方婚姻關(guān)系處于非正常存續(xù)狀態(tài)下，違背錢某意志強(qiáng)行性交為理由，判定王衛(wèi)明犯有強(qiáng)奸罪而判處有期徒刑三年，緩刑三年。［15］P362－364該種案件之所以存在爭(zhēng)執(zhí)，還因?yàn)樵摪感筒⒎恰缎谭ā芬?guī)范強(qiáng)奸罪的案件原型類型，換言之，該種案型與《刑法》第236條規(guī)范的案型存在差異性，能否適用《刑法》第236條，目光必須往返于案件事實(shí)與法律規(guī)范之間，就其二者之符合程度和規(guī)范目的進(jìn)行考量。事實(shí)上，強(qiáng)行性行為至少可以分為如下類型，而諸類型之間存在著流動(dòng)性的過度:非婚強(qiáng)行性行為、非婚強(qiáng)行性行為并進(jìn)入婚姻、婚姻正常并發(fā)生強(qiáng)行性行為、婚姻解體邊緣并發(fā)生強(qiáng)行性行為。這四種強(qiáng)行性行為在違反婦女意志乃至行為方式上可能并無明顯不同，但《刑法》第236條規(guī)范的生活原型只有第一種類型，將其無差別地適用于后三種類型，其結(jié)果均難謂妥當(dāng)。前述法院的態(tài)度看似矛盾，實(shí)則并無實(shí)質(zhì)沖突，即法院不自覺地進(jìn)行了類型區(qū)分，在這一過程中，待決案件與法律規(guī)范的原型得以比較，在法律意義和脈絡(luò)關(guān)聯(lián)的考量下，不同類型從既有概念下被分離出來，白俊峰案是對(duì)《刑法》第236條的目的性限縮，夫妻間的強(qiáng)行性行為不構(gòu)成強(qiáng)奸罪;⑦而王衛(wèi)明案則是對(duì)這一限縮的再限縮，將夫妻關(guān)系非正常存續(xù)期間的強(qiáng)行性行為納入強(qiáng)奸罪的范疇，從而實(shí)現(xiàn)了裁判規(guī)則的細(xì)化，法律亦在這一過程中逐漸展開。

(三)小結(jié)

實(shí)際上，正如Esser指出的那樣，法條文義足夠清晰而無需解釋，這本身就是解釋的結(jié)果;［16］P87一個(gè)案件是常規(guī)案件還是疑難案件，這本身則是法律適用的結(jié)果。二者均需要法官熟練掌握文義解釋、體系解釋、立法史解釋、比較法解釋、合憲解釋等基本方法，否則，常規(guī)案件在該等法官眼里也可能成了疑難案件。相比較而言，常規(guī)案件的法律適用更容易一些，通常不會(huì)產(chǎn)生爭(zhēng)執(zhí)或者爭(zhēng)執(zhí)較小，在法官乃至法律人內(nèi)部比較容易形成共識(shí);而疑難案件的法律適用則更為復(fù)雜，該類案件要么存在兩種或兩種以上的解決方案，各方案均有一定的道理，要么，法律形式化適用的結(jié)果與公平正義觀念有違，與天理人情不一致。對(duì)常規(guī)案件的事實(shí)進(jìn)行概念涵攝時(shí)，類型中的評(píng)價(jià)觀點(diǎn)與法律所擬規(guī)范的案件類型正相符合，此時(shí)，類型的功用隱而不顯;而在疑難案件中，待決案件與法律所擬規(guī)范的案件類型之關(guān)系在法律上未被妥當(dāng)?shù)奶幹茫灾掠谙嗤聦?shí)做了不同處理，或者不同事實(shí)做了相同處理，從而法律效果嚴(yán)重失衡。此時(shí)，回歸概念背后的原型，從法律規(guī)范的目的及其蘊(yùn)含的評(píng)價(jià)觀點(diǎn)出發(fā)，對(duì)待決案件與原型的關(guān)系作出判斷，根據(jù)具體情形作出類推適用或者目的性限縮就是妥當(dāng)?shù)摹?/p>

三、類型的力量:襄助概念更好地實(shí)現(xiàn)正義

法律之目的在于實(shí)現(xiàn)法律之精神，法律之精神乃公平正義，無論概念還是類型，均是實(shí)現(xiàn)公平正義的工具?？挤蚵赋?，“形式、抽象性、一般性以及概念性是對(duì)于法律的形成完全不可缺少的，否則法將沒有所謂的等同對(duì)待，也將沒有正義存在”。［17］P122因?yàn)楦拍詈瓟z至少在“理想的情況”是一種價(jià)值中立的思考過程。借此，適用法律者得免評(píng)價(jià)性“衡量”工作之煩，而法的適用亦趨于“安定”。［10］P101然而，如拉德布魯赫所指出，概念思維是一種“分離式思維”，足以瓦解并敗壞生活現(xiàn)象的整體性。［18］P121如果再考慮到概念在抽象化的過程中，事物特征被確定為孤立的要素，其彼此之間的脈絡(luò)關(guān)聯(lián)被一再放棄，而這些脈絡(luò)關(guān)聯(lián)很多時(shí)候是至關(guān)重要的，那么后果將更為糟糕。⑧不僅如此，已終結(jié)的概念體系無法預(yù)見生活本身新的創(chuàng)構(gòu);［10］P330就是說，完全將類型概念化的目的是不可能達(dá)到的，因此，在具體的法律發(fā)現(xiàn)中必須一再地回溯到制定法所意涵的類型，回溯到作為制定法基礎(chǔ)的模范觀念。［16］P119這意味著，單純之概念應(yīng)用尚有不足，應(yīng)將類型納入法律思考當(dāng)中。事實(shí)上，類型思維作為重要的思考方式，其可以讓概念更有力量:類型可以降低法律概念的適用成本，為一般條款的應(yīng)用提供助力，為法律漏洞的補(bǔ)充提供思考原點(diǎn)，為法律發(fā)展提供正當(dāng)性的說明。

(一)類型為法律概念的適用降低成本

概念具有抽象性，但是“極度的語(yǔ)言的精密性只能達(dá)到極度的內(nèi)容空洞化與意義空洞化的目的?！保?6］P173其對(duì)于具體事物的把握并非想象的那么好用，相反，居于具體事物和抽象概念之間的類型則可以達(dá)到較佳的效果?！段餀?quán)法》第2條第3款前段規(guī)定了物權(quán)“是指權(quán)利人依法對(duì)特定的物享有直接支配和排他的權(quán)利”，然而，根據(jù)這一概念我們并無法準(zhǔn)確指出當(dāng)事人設(shè)定的哪些權(quán)利是物權(quán)，特別是占有不動(dòng)產(chǎn)的租賃權(quán)其對(duì)物的直接支配性和排他性也較為顯然，因此將其認(rèn)定為物權(quán)好似也無違物權(quán)概念的本質(zhì);但是，當(dāng)物權(quán)法列舉了具體的物權(quán)類型并明確物權(quán)法定時(shí)，租賃權(quán)便被明顯排除?！肚謾?quán)責(zé)任法》第2條第2款采取列舉+兜底的方式規(guī)定了該法保護(hù)的民事權(quán)益的范圍，屬于典型的例示法，這極大的降低了法律適用的成本，根據(jù)該款，受害人的生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、股權(quán)、繼承權(quán)受到侵害時(shí)，法院無需回歸到“民事權(quán)益”的高度便可直接確認(rèn)受《侵權(quán)責(zé)任法》的保護(hù)。該種方法也備受現(xiàn)代刑事立法的喜愛，例如德國(guó)刑法第243條的加重竊盜罪，其實(shí)質(zhì)是“概括條款與個(gè)案列舉法的一種綜合，很明顯地也是以類推的方法來加以操作”，［16］P63這種例示法不僅便于操作而且還保持了類型的開放性特征。至于我國(guó)《刑法》第236條第3款的加重強(qiáng)奸罪，則是精細(xì)的描述類型(列舉了5種情形)，大大地保證了法律適用的安定性，但與例示法相比，其容易造成列舉不完全的結(jié)果。除了抽象概念可以借助于類型得到更方便的適用外，不確定法律概念同樣可以經(jīng)由類型化的處理而得到較佳的應(yīng)用，進(jìn)而降低法律的不確定性?！肚謾?quán)責(zé)任法》第22條規(guī)定:“侵害他人人身權(quán)益，造成他人嚴(yán)重精神損害的，被侵權(quán)人可以請(qǐng)求精神損害賠償?！比欢沃^“嚴(yán)重精神損害”并不明確，對(duì)此，較為妥當(dāng)?shù)淖龇ㄊ菍⒌湫偷脑斐蓢?yán)重精神損害的類型加以例示，遇到例示案件時(shí)，法官便可徑予認(rèn)定，無需做任何衡量判斷;遇到其他案件，亦可借由與例示類型進(jìn)行對(duì)比，參酌受害人受損害的程度予以判斷。再如征收中的“公共利益”，借助于類型的例示法則可以得到較好地把握，從而形成對(duì)公權(quán)的有效制約?？梢姡捎陬愋透咏诰唧w事物，將待決事實(shí)做類型歸入要較概念涵攝更為顯然、更為容易，法律適用也就更為方便。

(二)類型為一般條款的應(yīng)用提供助力

法律概念中除了抽象概念和不確定法律概念外，還有一般條款，例如民法中的誠(chéng)實(shí)信用、公序良俗和禁止權(quán)利濫用條款等。這些原則，特別是誠(chéng)實(shí)信用原則被稱為“帝王條款”，有君臨法域之效力，其具有較高的位階、極為抽象，該等條款在經(jīng)由足夠的具體化之前不具有直接的適用性。在常規(guī)案件中，如果法律規(guī)則與誠(chéng)實(shí)信用的應(yīng)用得出相同的結(jié)論時(shí)，動(dòng)輒適用誠(chéng)實(shí)信用原則容易導(dǎo)致“向一般條款的逃避”，模糊了法官裁判的過程、有損法律的權(quán)威;不僅如此，在以類推適用等方法足以補(bǔ)充法律漏洞時(shí)，同樣不得適用誠(chéng)實(shí)信用原則，否則同樣構(gòu)成“向一般條款的逃避”，或者導(dǎo)致“法律的軟化”。［19］P312－314誠(chéng)實(shí)信用原則內(nèi)涵和外延不具確定性，它的范圍極大，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過其他一般條款的范圍，是未形成的法規(guī)，換言之，是給法官的空白委任狀。［20］P416正因?yàn)槿绱?，誠(chéng)實(shí)信用原則在司法實(shí)務(wù)中具有法具體化、正義衡平、法修正、甚至法創(chuàng)設(shè)之機(jī)能。⑨民法中的諸多規(guī)則即為誠(chéng)實(shí)信用原則的具體化，對(duì)此等法內(nèi)案型，誠(chéng)實(shí)信用原則主要發(fā)揮法具體化、正義衡平機(jī)能;而在法外案型，誠(chéng)實(shí)信用原則主要發(fā)揮法修正、法創(chuàng)設(shè)機(jī)能。縱觀德國(guó)民法百年，誠(chéng)實(shí)信用原則衍生出了大量的下位原則或具體規(guī)則以彌補(bǔ)立法之不足，其典型者當(dāng)屬締約過失、法律行為基礎(chǔ)、附隨義務(wù)、后合同義務(wù)、權(quán)利失效等，這些理論和規(guī)則已經(jīng)相對(duì)成熟，部分理論已被我國(guó)立法所吸收，如《合同法》第42條確立了締約過失規(guī)則、第60條第2款確立了附隨義務(wù)規(guī)則。然而，仍有諸多誠(chéng)實(shí)信用原則的下位原則或者規(guī)則在實(shí)證法之外，對(duì)于這些重要的下位原則或規(guī)則，有必要結(jié)合我國(guó)的民法，將其納入到民法教義學(xué)的框架，以提高誠(chéng)實(shí)信用原則在個(gè)案中的可操作性。除了前文所述，誠(chéng)實(shí)信用原則還表現(xiàn)為如下子原則而得到應(yīng)用的類型:禁止反言原則、潔手原則、背信行為規(guī)則。目前在我國(guó)較受關(guān)注的是法律行為基礎(chǔ)理論和權(quán)利失效理論，前者大體指向了情勢(shì)變更原則，而后者在我國(guó)司法實(shí)踐中已有所應(yīng)用，為了更妥當(dāng)?shù)靥幚砑m紛、平衡雙方當(dāng)事人的利益，有必要將這些相對(duì)成熟的規(guī)則成文化。

(三)類型為法律漏洞的補(bǔ)充提供思考原點(diǎn)

概念思維的優(yōu)勢(shì)在于，“在適用概念時(shí)，概念要素存在與否的問題可以完全取代評(píng)價(jià)的問題”(Leenen語(yǔ))。［10］P101這對(duì)于常規(guī)案件可以成立，其實(shí)質(zhì)在于:在法律制定之初立法者已經(jīng)做出價(jià)值判斷，對(duì)案件原型賦予特定的法律效果，因此，當(dāng)常規(guī)案件發(fā)生時(shí)，法官無需回到立法者的境地，而是可以直接根據(jù)法條中的概念要素的判斷確定相應(yīng)的法律效果。但是，概念思維的優(yōu)勢(shì)在遭遇疑難案件時(shí)則變成了其劣勢(shì)，這不可不察，當(dāng)法律適用于疑難案件時(shí)其面臨的詰難即已表明概念涵攝的局限性以及重新回溯到類型進(jìn)行價(jià)值思考的必要性。在概念思維中，A=a+b +c，同時(shí)具備構(gòu)成要素a、b、c則A成立;但是，其忽略了構(gòu)成要素a、b、c的具體事實(shí)和脈絡(luò)關(guān)聯(lián)，而這卻可能要求法律給予不同的評(píng)價(jià)。

按照概念思維，是否構(gòu)成雙方代理只需考察雙方代理的構(gòu)成要件，據(jù)此，父母以未成年子女代理人的名義向未成年子女贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)的行為同樣構(gòu)成雙方代理。法律禁止雙方代理，目的在于避免利益沖突帶來偏頗的結(jié)果，雙方代理時(shí)公平合理的契約內(nèi)容難以期待。［21］P269假如該種案型并未被立法排除在外，如《德國(guó)民法典》第181條的規(guī)定，那么，概念涵攝的結(jié)果是該種行為同樣在禁止之列，這也是德國(guó)舊判決及少數(shù)說的見解。［5］P473然而，該結(jié)論之不當(dāng)至為顯然?！兜聡?guó)民法典》第181條并未將前述危險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)規(guī)定為構(gòu)成要件，［22］P725但是裁判者不能不重視該法條調(diào)整的案件原型，因此，德國(guó)最高法院較新的判決和通說一改前述做法，［5］P473即第181條不適用于下列情形:“在一個(gè)整體的、界限確定的法律領(lǐng)域中……，根據(jù)在該法律領(lǐng)域典型存在的法律狀態(tài)和利益態(tài)勢(shì)，第181條的宗旨無論如何都不可能出現(xiàn)”(亦即利益沖突的危險(xiǎn)不可能存在)。［22］P726這種做法探求了法律規(guī)范之意旨，通過考察法條背后之利益關(guān)系與價(jià)值取向，對(duì)第181條做目的性限縮，將該種案型排除在第181條的適用范圍之外。在這里，父母以未成年子女代理人的名義向未成年子女贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)的行為與雙方代理(含有利益沖突)的原型完全不同，而不同類型要求給予不同的評(píng)價(jià)，因此，關(guān)于雙方代理的禁止規(guī)定不予適用。借助于類型，法律概念性的規(guī)定存在的漏洞及其性質(zhì)得以清晰的顯現(xiàn)，漏洞補(bǔ)充也得以順利完成。就是在這樣的過程中，第181條規(guī)則更加細(xì)密、法律的精神被不斷挖掘和展示出來。英美判例法同樣采納該種思考方式，以確定繼續(xù)援引先例，還是加以區(qū)分，而開新例，盧埃林把這一過程比喻成一根樹枝，它在生長(zhǎng)中一再地長(zhǎng)出新的分支。［23］P312

(四)類型為法律的發(fā)展提供正當(dāng)性說明

活生生的正義只能從活生生的生活中發(fā)現(xiàn)，“任何一種解釋結(jié)論的正義性，都只是相對(duì)于特定的時(shí)空、特定的生活事實(shí)而言，生活事實(shí)的變化總是要求新的解釋結(jié)論。換言之，制定法的真實(shí)含義不只是隱藏在法條文字中，而且同樣隱藏在具體的生活事實(shí)中?！保?4］P113因此，法律適用必須打通規(guī)范與事實(shí)之間的通道，這一通道就是類型。類型位于具體與抽象、事實(shí)與規(guī)范的中間位置?！耙?guī)范性的真實(shí)類型”既具有現(xiàn)實(shí)性的基因，又具有規(guī)范性的血液，其在保留其生活類型影像的同時(shí)，還吸收了評(píng)價(jià)觀點(diǎn)的養(yǎng)分。這種屬性使得“它同時(shí)是暫時(shí)性個(gè)別現(xiàn)象的模范以及永恒性的(法律)理念之模仿。也因此，它一方面比理念內(nèi)容上要豐富而直觀，另一方面比個(gè)別現(xiàn)象要有效力、有思想、有恒久性?！?考夫曼語(yǔ))［25］P331這些特點(diǎn)使得類型是立法的基礎(chǔ)，更是司法的利器。常規(guī)案件類型在法律評(píng)價(jià)上得到了較好的配置，故而回溯到類型重新評(píng)價(jià)既無必要，又為法學(xué)方法論所不許;然而，由于生活事實(shí)的改變，待決案件可能構(gòu)成新的案件類型，此時(shí)，重現(xiàn)法律所擬規(guī)范的案件原型所蘊(yùn)含的價(jià)值便是判斷類型的標(biāo)準(zhǔn)，在法秩序之精神的觀照下，相同類型相同處理、不同類型不同處理，待決案型的歸入或區(qū)分便改變了法律規(guī)則，法律在此實(shí)現(xiàn)了進(jìn)化。

具體而言，于此筆者構(gòu)建了一種新的、概念涵攝和類型驗(yàn)證的二階構(gòu)造法律適用圖式:第一步，通過目光在案件事實(shí)和法律規(guī)范之間的往返流轉(zhuǎn)，以概念涵攝的方式形成初步結(jié)論;第二步，在第一步遇到疑惑或者障礙時(shí)，進(jìn)一步審視法律規(guī)定對(duì)應(yīng)之法律案件原型，從法秩序的評(píng)價(jià)觀點(diǎn)對(duì)待決個(gè)案與法律所擬規(guī)范的類型作出比較，最終確認(rèn)其為法律原型的亞型或者新型，借此法律概念適用的空間得以延展，或者肯認(rèn)其與法律原型之本質(zhì)差異，從而以目的性限縮的方式將其排除適用，借此法律概念適用的空間得以收縮。在這種二階構(gòu)造下，法律安定和個(gè)案正義實(shí)現(xiàn)了統(tǒng)一、形式法治與實(shí)質(zhì)法治實(shí)現(xiàn)了統(tǒng)一、形式正義與實(shí)質(zhì)正義實(shí)現(xiàn)了統(tǒng)一。不僅如此，法律在這不斷的延展和收縮的過程中不斷發(fā)展、進(jìn)化，法律的生命力也由此生生不息。于此，我們可以說:類型讓概念更有力量，類型讓法律更有生命力。

注釋:

①相似觀點(diǎn)，參見劉星:《怎樣看待中國(guó)法學(xué)的“法條主義”》，《現(xiàn)代法學(xué)》2007年第2期。其指出，事實(shí)上，在更多的情況下，我們也許只能這樣說:有的法條主義者建構(gòu)出來的法學(xué)知識(shí)或者法律見解和社會(huì)現(xiàn)實(shí)脫節(jié)了，而另外的則又和社會(huì)現(xiàn)實(shí)有效地對(duì)應(yīng)了。

②蘇力認(rèn)為，疑難案件可能引出壞法律(hard cases make bad law)。參見蘇力:《法條主義、民意與難辦案件》，《中外法學(xué)》2009年第1期。筆者以為，在現(xiàn)代民主法治國(guó)家，疑難案件造就壞法律，實(shí)乃法律人之過。

③萊嫩認(rèn)為，意義或評(píng)價(jià)的觀點(diǎn)指出了法律上類型構(gòu)筑的建構(gòu)性因素，從凡是同一類型的事物皆具有同一意義這個(gè)角度而言，同類型范圍內(nèi)的事物可以說是有“同意義性”。D．Leenen，Typus und Rechtsfindung，S．43．．轉(zhuǎn)引自顧祝軒:《合同本體解釋論:認(rèn)知科學(xué)視野下的私法類型思維》，法律出版社2008年版，第130頁(yè)。

④薩維尼稱解釋法律是“一項(xiàng)科學(xué)性的工作，但又為一種藝術(shù)”。王澤鑒:《民法思維——請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)理論體系》，北京大學(xué)出版社2009年版，第167頁(yè)。

⑤如天津市第一中級(jí)人民法院。

⑥史尚寬先生準(zhǔn)確地指出了婚姻的共同生活本質(zhì)，“婚姻生活一般為精神的生活共同(互相親愛、精神的結(jié)合)、性的生活共同(肉的結(jié)合)及經(jīng)濟(jì)的生活共同(家計(jì)共有)”。參見史尚寬:《親屬法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第98頁(yè)。

⑦有學(xué)者通過文義解釋和歷史解釋，得出的結(jié)論是:“奸”字并非指一般的性行為，而是特指婚外性行為。如此，我國(guó)刑法中的強(qiáng)奸罪當(dāng)然難以容納婚內(nèi)強(qiáng)奸?！盎閮?nèi)強(qiáng)奸”的說法只是一種借喻。參見陳興良:《婚內(nèi)強(qiáng)奸犯罪化——能與不能》，《法學(xué)》2006年第2期。唯最新的立法動(dòng)向是認(rèn)可婚內(nèi)強(qiáng)奸，但即便立法明文規(guī)定，婚內(nèi)強(qiáng)行性行為的法律處理也應(yīng)與非婚強(qiáng)奸有所差別，如應(yīng)作為自訴案件處理。

⑧例如《刑法》第232條故意殺人罪，其抽象之后的核心詞是故意和殺人，至于殺人的背景、動(dòng)機(jī)、原因并未彰顯，事實(shí)上，這些因素非常重要。同樣是殺人犯，但其罪惡指數(shù)、社會(huì)危險(xiǎn)性可以小到接近于0，而大到令人發(fā)指、為健全的社會(huì)所無法容忍的地步。盡管《刑法》第232條在量刑上做出了從3年到死刑的刑罰幅度，但是，即便最輕的量刑對(duì)于罪惡指數(shù)、社會(huì)危險(xiǎn)性趨近于0的殺人犯而言也許依然太過嚴(yán)格。邁克爾·赫·斯通在詳盡分析了600多個(gè)暴力罪犯的案例之后，斯通大致上沿著古代詩(shī)人但丁在《神曲》里定下的結(jié)構(gòu)，把邪惡行為分出了22個(gè)等級(jí)。參見［美］邁克爾·赫·斯通:《剖析惡魔》，晏向陽(yáng)譯，鳳凰出版?zhèn)髅郊瘓F(tuán)、譯林出版社2011年版。

⑨參見林誠(chéng)二:《論誠(chéng)實(shí)信用原則與權(quán)利濫用之機(jī)能》，載林誠(chéng)二:《民法理論與問題研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第8－9頁(yè)。

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Application of Law:Typus Makes Concept More Powerful

Zhang Zhi-po
(Law School of Nankai University，Tianjin，300071)

Asa tool of legal structure，concept is the cornerstone of the legal system and the key words in the application of law．Legal interpretation is focus on the concept in the law and the problems are dealt with under the legal text．As the basis of legislation，empirischer typus is shaped as a normative typus through the value judgment．It could reduce the cost for the application of legal concepts，provide help for the specification of the general terms，provide a reference for the gap－filling and provide justification for the development of law．Typological thinking is especially meaningful for hard cases．The essence of application of law lies in the combination of the conceptual subsumption and typologicical classification，that is，to get the preliminary conclusion by conceptual thinking and verify the appropriateness of the conclusion by typologicical thinking，then the conclusion maybe confirmed or amended．The two－stage structure of concept and typus is an ideal schema of application of law which is helpful to realize the unification of formal justice and substantive justice．

application of law;concept;typus;gap－filling;appropriateness

A

1002—6274(2015)04—100—07

(責(zé)任編輯:黃春燕)

本文系教育部人文社會(huì)科學(xué)研究青年基金項(xiàng)目(12YJC820096)、中央高?；究蒲袠I(yè)務(wù)費(fèi)專項(xiàng)資金項(xiàng)目(NKZXB1404)的階段性研究成果。

張志坡(1981－)，男，天津?qū)氎嫒耍迦A大學(xué)法學(xué)博士，南開大學(xué)人權(quán)研究中心研究員，天津市人大常委會(huì)立法咨詢專家，南開大學(xué)法學(xué)院講師，研究方向?yàn)槊裆谭?、法學(xué)方法論。