洛塔爾·泰勒曼(著) 杜明強(譯)

互聯(lián)網(wǎng)自由與計算機濫用

洛塔爾·泰勒曼(著) 杜明強(譯)[1]

《計算機欺詐和濫用法》(以下簡稱CFAA)有一個壞名聲。[2]Grant McCool，“Computer Fraud and Abuse Act:The 1980s-Era Hacking Law Out Of Step With Today’s Internet，Analysts Say”，REUTERS as published in the HUFFINGTON Post，(July 29，2012)，參見http://www.huffingtonpost.com/2012/07/29/computer-fraud-and-abuse-act n＿1716058.html.(CFAA旨在減少對計算機系統(tǒng)的非法侵入，解決與計算機相關(guān)的聯(lián)邦犯罪問題。該法律由美國國會批準(zhǔn)、總統(tǒng)簽署，編纂于18 U.S.C.§1030。)這與憲法的挑戰(zhàn)[3]United States v.Drew，259 F.R.D.449，455(C.D.Cal.2009)；也可參見United States v.Nosal，642 F. 3d 781，783(9th Cir.2011)reh’g en banc granted，661 F.3d 1180(9th Cir.2011)和on reh'g en banc，676 F.3d 854(9th Cir.2012)。和社區(qū)的憤怒有關(guān)。[4]Meghan Kelly，“Advocacy Groups Call for‘Week of Action’to Change the Computer Fraud and Abuse Act”，VENTUREBEAT(Apr.8，2013)，available at http://venturebeat.com/2013/04/08/cfaa-reformweek/.它在計算機程序員、互聯(lián)網(wǎng)維權(quán)人士和CFAA的被告Aaron Swartz的悲劇性自殺中起著作用。[5]Connor Kirschbaum，“Swartz Indicted for JSTOR Theft”，THE TECH，(Jan.12，2013)，available at http://tech.mit.edulV131/N30/swartz.html.它一直被譴責(zé)為濫用正義的基礎(chǔ)；[6]Sarah Boyer，“Computer Fraud and Abuse Act:Abusing Federal Jurisdiction?”RUTGERS J.L.＆PUB. POL’Y 661(2009).具有諷刺意味的是，賦予它權(quán)利又關(guān)注其懲罰濫用。它一直被稱為科技領(lǐng)域中最為糟糕的法律和你從沒聽說過的最可惡的刑法。[1]Tim Wu，“Fixing the Worst Law in Technology”，THE NEW YORKER，(Mar.18，2013)，available at http://www.newyorker.com/online/blogs/newsdesk/2013/03/fixing-theworst-law-in-technology-aaronswartz-and-the-computer-fraud-and-abuse-act.html.人們厭惡和恐懼它，是因為它對互聯(lián)網(wǎng)自由構(gòu)成威脅。

特別值得關(guān)注的一個問題是，法律可能將大多數(shù)人因沒有閱讀和未認(rèn)真對待諸如網(wǎng)站服務(wù)條款和雇主手冊而對條款的違反而判定為違法。[2]“Cybersecurity:Protecting America’s New Frontier:Hearing Before the H.Judiciary Subcomm”.on Crime，Terrorism，and Homeland Sec.，112th Cong.(2011)(statement of Richard Downing，Deputy Section Chief)，available at http://www.justice.gov/criminal/pr/speeches/2011/crm-speech-1111151.html [hereinafter“Cyber Security Hearings”].根據(jù)CFAA，任何人未經(jīng)授權(quán)或超越授權(quán)而故意接入他人計算機獲取信息應(yīng)該受到罰款或監(jiān)禁，或兩者并用。[3]18 U.S.C.§1030(a)(2)(C)(2012).這樣可以嗎?違反網(wǎng)站服務(wù)條款就是違反聯(lián)邦刑法嗎?

美國聯(lián)邦政府對這個問題的回答是肯定的。[4]Nosal，642 F.3d at 783.而學(xué)者[5]Amanda Harmon Cooley，“Guarding Against A Radical Redefinition of Liability for Internet Misrepresentation:The United States v.Drew Prosecution and the Computer Fraud and Abuse Act”，14.8 J.INTERNET L.1，7(2011).、維權(quán)人士[6]Dave Maass，“Secret Service Reopens Aaron Swartz Freedom of Information Act Requests”，ELECTRONIC FRONTIER FOUNDATION，(Mar.21，2013)，https://www.eff.org/deeplinks/computer-fraud-andabuse-act-reform.、媒體和今天聚集在加利福尼亞大學(xué)哈斯丁斯法學(xué)院“《計算機欺詐和濫用法》:悲劇后的改變”研討會上的大多數(shù)人，卻給出否定的回答。對違反服務(wù)條款實施刑事制裁，對互聯(lián)網(wǎng)來說，是一個噩夢，甚至對自稱是“自由國家”的國家來說，也是一個噩夢。[7]Tim Wu，“Fixing the Worst Law in Technology”，THE NEW YORKER，(Mar.18，2013)，available at http://www.newyorker.com/online/blogs/newsdesk/2013/03/fixing-theworst-law-in-technology-aaronswartz-and-the-computer-fraud-and-abuse-act.html.

讓我們退一步來另眼審視自由、互聯(lián)網(wǎng)、計算機以及濫用。

自由

當(dāng)我被邀請到哈斯丁斯參加今年的研討會并做主題演講時，我馬上就對再討論“互聯(lián)網(wǎng)自由”這個議題感到興奮，十五年前，我在德國柏林自由大學(xué)就對這個議題進行過廣泛研究。[1]參見 Lothar Determann，Kommunikationsfreiheit Im Internet-freiheitdrechte Und Gesezliche Beschrankugen(《互聯(lián)網(wǎng)上的通訊自由——公民權(quán)利和法律限制》)，653(Baden Baden，1999).對自由的追求和研究將我?guī)У矫绹?，美國對個人自由的專注超過其他任何國家。美國的目標(biāo)就是自由。[2]Martin Luther King，Jr.，“Remaining Awake Through a Great Revolution”(Mar.31，1968).(“我告訴你們，我們的目標(biāo)是自由，我相信，我們將到達(dá)那里，因為不管她離我們有多遠(yuǎn)，美國的目標(biāo)是自由，盡管我們作為一個民族可能受到虐待和蔑視，但是，我們的命運始終與美國的目標(biāo)聯(lián)系在一起?！?

自從我1998年遷到這里，我一直在從事法律教學(xué)和法律實務(wù)，給互聯(lián)網(wǎng)公司提出法律建議，制定了許多商業(yè)計劃、文案和規(guī)章。所有這些工作都涉及互聯(lián)網(wǎng)自由，在厘清定義、詳細(xì)資料和實踐的問題中，經(jīng)常包含涉及CFAA的情形。但是，我沒有遇到像這樣的需要、機會和時間，再來探討這個大而復(fù)雜的自由論題。所以，我很高興要重新審視這個論題，因為我已在這個自由的土地上度過了我三分之一的人生。

這個論題似乎特別適合我的第一次討論，那時，我就認(rèn)為討論互聯(lián)網(wǎng)本身必須涉及討論互聯(lián)網(wǎng)自由。所以，我開始在Google搜索引擎上搜索“自由”。Google即時彈出鏈接列表。搜索結(jié)果顯示，“自由”一詞是一個名叫“自由”的軟件產(chǎn)品。[3]MAC FREEDOM，http://macfreedom.com.(2013年4月7日最后訪問)在鏈接網(wǎng)頁上，這個“自由”軟件產(chǎn)品的制造商對這個產(chǎn)品作了如下描述:“‘自由’是世界著名的應(yīng)用程序，鎖定你遠(yuǎn)離網(wǎng)絡(luò)，故你得以多產(chǎn)。如果互聯(lián)網(wǎng)分散你對工作的注意力，‘自由’可能是應(yīng)該花的最佳十美元。你可以在Slate雜志、Salon網(wǎng)站、《紐約時報》《今日美國》《紐約客》《電訊報》《經(jīng)濟學(xué)人》上看到?！盵4]MAC FREEDOM，http://macfreedom.com.(2013年4月7日最后訪問)

真是這樣嗎?這是在互聯(lián)網(wǎng)最受歡迎的搜索引擎上查詢“自由”的第一個答案。

這看起來好像我們已經(jīng)走過了很長的路程。

我接下來嘗試微軟的Bing軟件搜索。搜索結(jié)果是一個“自由”的贊助廣告，一個提供在線債務(wù)減免選項的網(wǎng)站，[5]FREEDOM PLUS，http://www.freedomplus.com.(2013年4月7日最后訪問)緊接其后的是維基百科詞典的無效鏈接和許多激動人心的圖片，然后是百科全書式的網(wǎng)站。

正如預(yù)期的那樣，互聯(lián)網(wǎng)充滿由知名人士對自由的含義和重要性的定義和引用。我能連續(xù)幾個小時閱讀信息和網(wǎng)站。我建議你也試試。常見的定義將“自由”的含義解釋為“在選擇和行動中免于必然、強制和束縛”。[1]Freedom Definition，MERRIAM WEBSTER ENGLISH DICTIONARY，參見http://www.merriam-webster. com/dictionary/freedom.(2013年4月7日最后訪問)

希臘哲學(xué)家愛比克泰德(Epictetus)說過:“自由是按照我們希望的方式生活的權(quán)利。”[2]Epictetus(55—135)，希臘圣人和哲學(xué)家。

誰能夠按照他希望的那樣自由地生活?我們由法律、合同、承諾、物質(zhì)需求和我們自己的局限性所決定。德國宗教改革家馬丁·路德(Martin Luther)曾說:“人具有自由意志；但他只是自由地擠牛奶和建造房屋，僅此而已?！盵3]Martin Luther(1483—1546)，德國牧師、學(xué)者和宗教改革家。

德國劇作家和史學(xué)家席勒(Friedrich Schiller)注意到“自由只存在于權(quán)力中”[4]Friedrich Schiller(1759—1805)，德國史學(xué)家、詩人、劇作家、哲學(xué)家。。但自由真的是強大的嗎?美國總統(tǒng)的日程表是比較忙碌的，他承諾的清單更長，他工作的每一步都要比我們其他人進行更多的審查。當(dāng)我想到比爾·克林頓或大衛(wèi)·裴卓斯(David Petraeus)將軍和葆拉·布洛德威爾(Paula Broadwell)時，我的腦海里出現(xiàn)的是權(quán)力，而不是自由。[5]Max Fisher，“Here’s the E-mail Trick Petraeus and Broadwell Used to Communicate”，WASHINGTON POST WORLD VIEWS(Nov.12，2012)，http://www.washingtonpost.com/blogs/worldviews/wp/2012/ 11/12/heres-the-e-mail-trick-petraeus-andbroadwell-used-to-communicate/.

按照林肯總統(tǒng)的說法:“自由不是我們想要做什么就做什么的權(quán)利，而是我們應(yīng)該做什么就做什么的權(quán)利。我們應(yīng)該具有這樣的信念:權(quán)利產(chǎn)生力量，結(jié)果，力量允許我們按照對自由的理解敢于承擔(dān)我們的責(zé)任?！焙芎?，“做我們應(yīng)該做的自由”聽起來根本不像我的自由。

伴隨著權(quán)力、財富、地位，人們服從于不斷增長的承諾和義務(wù)。結(jié)果，人們感覺受到越來越多的束縛，而享受越來越少的自由。我們擁有和關(guān)心的越少，就越自由的嗎?克里斯托佛森(Kris Kristofferson)唱道:“自由只是沒有什么可以失去的另一表達(dá)方式。”[6]Kris Kristofferson，Me and Bobby McGee，on ME AND BOBBY MCGEE(Monument Records 1969).

在電影《逍遙騎士》(Easy Rider)中，一個男子尋找美國，但到處都找不到。Billy，一個逍遙騎士，在一堆篝火旁，與一個當(dāng)?shù)氐穆蓭烥eorge討論自由；George已經(jīng)得意地指出他曾為“美國公民自由聯(lián)盟”(ACLU)效勞。

George:你知道，這曾是一個很大的好國家，我不明白出了什么事。

Billy:嗯，先生，每個人都能獲得雞。嘿，先生，這是發(fā)生了什么事?我們甚至無法住進二流酒店，我說的是，二流汽車旅館。你明白嗎?他們認(rèn)為我們要傷害他們或者毀掉他們的物品。先生，他們害怕。

George:噢，他們不是害怕你，而害怕的是你對他們提出異議。

Billy:嘿，先生，我們對他們提出的全部異議是某人需要理發(fā)。

George:哦，不，你對他們陳述的是自由。

Billy:先生，自由出了什么錯?這就是它的全部。

George:噢，是的，沒錯，這就是它的全部。但談?wù)撟杂珊痛嬖谧杂墒莾苫厥?。我的意思是，?dāng)你在市場上買賣時，自由在事實上是困難的。當(dāng)然，永遠(yuǎn)不要告訴任何人他們是不自由的原因，否則，他們便會疲于奔命地向你證明他們是自由的。噢，是的，他們要與你談?wù)劊c你談?wù)動嘘P(guān)個人的自由，他們明白一個自由的個人，會嚇著他們。[1]《逍遙騎士》(Raybert作品，Panda有限公司，1969)。

后來的一天夜里，當(dāng)?shù)厝艘u擊了George，并致其死亡?！叭巳硕夹枰Ｗo；人人都必須戰(zhàn)死?！盵2]Bob Dylan，I Shall be Released，on BEFORE THE FLOOD(Columbia Records 1974).

“惟有法律才能賦予我們自由?！盵3]歌德語。Johann Wolfgang von Goethe(1749—1832)德國詩人、法學(xué)家。國內(nèi)和平、個人安全及保護要求個人服從法律和政府實施法律。公民通過同意遵守法律而放棄某些自由，接受禁止暴力而獲取他人的保護。這是政府的“老一套”(Old Deal)。

這樣做夠嗎?也許，強壯、健康、幸運、成功，諸事進展順利。較少幸運的人不能實現(xiàn)許多自由，除非國家的給付要多于法律規(guī)定和警察的保護。一個小州主要給人們提供私有財產(chǎn)和個人自由的法律及政府對法律的實施，但我們發(fā)現(xiàn)許多人不能體驗自由。想一想美國的奴隸、歐洲工業(yè)化早期階段的工人，以及今天許多國家窮困的大眾。

“資本主義社會中的自由總是保留著與古希臘的共和國(republics)相同的東西:奴隸主的自由。”[1]Vladimir Lenin，The State and Revolution，Chapter 5:The Economic Basis of the Withering Away of the State(1917)，參見http://www.marxists.org/archive/lenin/works/1917/staterev/chO5.htm。(在資本主義社會，假定它在最有利的條件下發(fā)展，我們在民主共和國或多或少享有完全的民主。)私有財產(chǎn)權(quán)對自由的作用和影響遠(yuǎn)不是毫無爭議?！耙话愣?，無產(chǎn)者通過廢除私有財產(chǎn)而使自己自由?！盵2]Frederick Engles，Principles of Communism(1847)，http://www.marxists.orglarchive/marx/works/1847/ 11/prin-com.htm.共產(chǎn)主義的自由觀譴責(zé)私有財產(chǎn)，假定它在許多地方和許多情況下會導(dǎo)致少數(shù)對多數(shù)的壓迫。

今天，許多國家承認(rèn)私有財產(chǎn)包括土地、動產(chǎn)、發(fā)明、原創(chuàng)作者的作品和其他無形資產(chǎn)。財產(chǎn)所有人享有排他的權(quán)利。因此，他們有動力投資于他們的所有農(nóng)場(property-farm)的土地，涉及發(fā)明、創(chuàng)作。財產(chǎn)權(quán)賦予所有人更多自由。他們可以排斥一些人或許可另一些人照管(charge)。

對于非所有人，財產(chǎn)權(quán)只對自由施加限制。富人(haves)的財產(chǎn)、法律和權(quán)利限制了窮人(have-nots)能去的地方、能使用的發(fā)明、能復(fù)制的他們的作品。共產(chǎn)主義者試圖通過給富人更少而給貧者更多而使集體自由最大化，通過嚴(yán)格限制個人自由以利于集體自由。[3]Frederick Engles，Principles of Communism(1847)，http://www.marxists.orglarchive/marx/works/1847/ 11/prin-com.htm.共產(chǎn)主義及其對私有財產(chǎn)權(quán)的輕視在上個世紀(jì)的前半期非常興盛。然而，在今天，它們幾乎不存在了。二十年前，俄羅斯放棄實現(xiàn)共產(chǎn)主義，不再在國際上推行共產(chǎn)主義。蘇聯(lián)解體了。甚至古巴在幾年前也開始承認(rèn)私有財產(chǎn)。[4]Justin Elliott，“Cuba’s Private Property Revolution”，SALON(Nov.19，2011)，www.salon.com/2011/ 11/19/cubas-private-property-revolution.中國現(xiàn)在也承認(rèn)私有財產(chǎn)，[5]Barbara Areal，“Recognition of Private Property in China:the Leadership of the CCP leads the Capitalist Counter-revolution”，IN DEFENCE OF MARXISM(May 1，2007)，available at http://www.marxist.com/ private-property-china-capitalistOl0507.htm.甚至是版權(quán)。[6]Vivian Ni，“China Making Improvements in Copyright Protection”，CHINA BRIEFING MAGAZINE AND DAILY NEWS SERVICE(Mar.16，2012)，http://www.chinabriefing.com/news/2012/03/16/chinamaking-improvements-in-copyright-protection.html.

在美國，政府一直主張私人財產(chǎn)權(quán)和個人自由。美國堅定地拒絕共產(chǎn)主義。但即使在這里，限制國家權(quán)力、保護個人自由和財產(chǎn)的“老一套”也在二十年前讓位于“新政”，在那里，國家更積極地為那些需要的人提供給付?！皼]有經(jīng)濟保障和獨立，真正的個人自由是不可能存在的。饑餓者和失業(yè)者是獨裁政體的產(chǎn)物。”[1]羅斯福語。Franklin D.Roosevelt(1882—1945)，美國第三十二任總統(tǒng)。

關(guān)于哪種自由以及哪種政體最適合于人民的不同觀點，在不同時間和世界的不同地區(qū)繼續(xù)存在。最近幾年，我訪問過坦桑尼亞、俄羅斯和中國。有機會近距離地體驗這幾個非常不同國家的問題。我強烈地感到，美國對自由的看法可能不是對每一個國家都是正確的。約翰·亞當(dāng)斯總統(tǒng)早就注意到:“我們的憲法不是完全適合于其他國家?！盵2]John Adams(1735—1826)，美國第二任總統(tǒng)。

總之，經(jīng)過簡短的考察，在互聯(lián)網(wǎng)上尋找自由的定義和引用，在大量的觀點和理念中，我發(fā)現(xiàn)三個熟悉的強大趨勢:

1.沒有國家的無政府主義自由理念，自由是一個人隨心所欲的權(quán)利，自由需要盡可能少的限制，自由的行使和被強者享有以其他人和他們的自由為代價。

2.最低限度的國家(minimal state)中的自由主義的個人自由觀，考慮到從他人那里獲得保護，公民放棄某些自由，特別是自助和有害于他人的權(quán)利，為的是個人安全和私有財產(chǎn)。

3.社會主義國家中的集體自由觀，給需要的公民最基本的生活條件(食物、住房、工作)，作為行使集體自由的基礎(chǔ)。

隨著近來移民進入這塊自由的土地，我對第二種理念產(chǎn)生強烈共鳴，就像十五年前那樣。正是在這樣的基礎(chǔ)上，美國人的夢想才得以建立。[3]James Truslow Adams，quoted in the Library of Congress，請訪問http://www.loc.gov/teachers/classroommaterials/lessons/americandream/students/thedream.html.它可能不適合于每一個人、每一個國家，或者每一個時代。但個人自由在美國始終受到最高的關(guān)注。在2013年3月22日的研討會上，當(dāng)我要求舉手表決對上述三種觀點的偏好時，個人自由和私有財產(chǎn)的中間立場獲得了大多數(shù)票。

那么，個人自由和私有財產(chǎn)適合于互聯(lián)網(wǎng)嗎?

互聯(lián)網(wǎng)自由

哪種自由最適合互聯(lián)網(wǎng)?

John Perry Barlow的網(wǎng)絡(luò)空間的《獨立宣言》早就有過回答:“政府……別管我們”；甚至不要制定網(wǎng)絡(luò)空間的法律或?qū)嵤┓?。[1]JohnPerry Barlow， “A Cyberspace Independence Declaration”， ELECTRONIC FRONTIER FOUNDATION(Feb.9，1996)available at http://w2.eff.org/Censorship/Internet＿censorship＿bills/ barlow＿0296.declaration.另一方面，有人力圖控制互聯(lián)網(wǎng)，高度管控可利用的信息。這是兩種極端主義。其他國家處在這兩者之間，制定具有一定效力位階的規(guī)則，并予以實施，常常將離線概念移植到在線背景中。

將離線概念移植到在線領(lǐng)域正是美國的CFAA力圖規(guī)范的事情。[2]Orin S.Kerr，“Cybercrime’s Scope:Interpreting‘Access’and‘Authorization’in Computer Misuse Statutes”，78 N.Y.U.L.REV.1596，1597-98(2003).各國根據(jù)財產(chǎn)法制定了越權(quán)存取法規(guī)，將與計算機相關(guān)的犯罪規(guī)定為重罪。個人的計算機財產(chǎn)權(quán)已經(jīng)受到傳統(tǒng)刑事法律和民事法律的保護，這類法律禁止盜竊和非法侵犯動產(chǎn)。然而，計算機間諜、數(shù)據(jù)盜竊、通過病毒故意毀壞、網(wǎng)絡(luò)欺詐，以及詐騙謀劃，并不總是涉及對實體物質(zhì)占有權(quán)的干預(yù)。[3]Orin S.Kerr，“Cybercrime’s Scope:Interpreting‘Access’and‘Authorization’in Computer Misuse Statutes”，78 N.Y.U.L.REV.1610-11(2003).當(dāng)電影《網(wǎng)站游戲》(War Games)揭示了計算機黑客行為的潛在危險時，[4]參見Mary M.Calkins，“They Shoot Trojan Horses，Don’t They?An Economic Analysis of Anti-Hacking Regulatory Models”，89 GEO.L.J.171，224(2000)citing H.R.Rep.No.98-894，at 10-11(1984)，reprinted in 1984 U.S.C.C.A.N.4，3689。電影《網(wǎng)戰(zhàn)游戲》的畫面是個人計算機自動撥號和存取能力的現(xiàn)實主義再現(xiàn)。國會考慮制定一項新法律，建立電子所有權(quán)，以打擊在線侵權(quán)。CFAA保護個人自由和計算機使用者的財產(chǎn)權(quán)不被他人干預(yù)。這樣做與對不動產(chǎn)、財產(chǎn)權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)的保護基本相同:通過刑事處罰和民事補償禁止沒有授權(quán)和超越授權(quán)而干涉的行為。

這是必要和適當(dāng)?shù)膯?

如果我們接受了離線自由概念和財產(chǎn)法律制度，有人會認(rèn)為答案是肯定的。也許，除非相當(dāng)不同的個人自由和價值發(fā)生在線和離線沖突。

我們想在互聯(lián)網(wǎng)上行使什么樣的自由?是什么限制了我們在互聯(lián)網(wǎng)上的自由?

當(dāng)我問到我8歲的女兒互聯(lián)網(wǎng)自由對她意味著什么，她回答道:“搜索任何網(wǎng)站，上任何網(wǎng)站，發(fā)送郵件，沒有任何怪異的家伙企圖對我做壞事。啊，實際上，我甚至什么也不能做，因為我沒有自己的郵箱，你的兒童保護軟件禁止我上壞網(wǎng)站?！备改傅膿?dān)憂、過濾軟件、《美國聯(lián)邦兒童在線隱私保護法》(COPPA)已經(jīng)導(dǎo)致13歲以下的兒童在很大程度上被排除在互聯(lián)網(wǎng)之外。[1]15 U.S.C.§6502(2012).

對于成年人來說，有一些其他限制:

1.使用限制:許多個人負(fù)擔(dān)不起互聯(lián)網(wǎng)的使用，買不起計算機，尤其是在世界的其他地方，這經(jīng)常被稱為“數(shù)字鴻溝”(the Digital Divide)。[2]Susan P.Crawford，“The New Digital Divide”，N.Y.TIMES，Dec.3，2011，at SR1.為了保護兒童和其他人，可以禁止性犯罪內(nèi)容進入互聯(lián)網(wǎng)。在工作場所，在我們大多數(shù)人白天超過一半的時間里，互聯(lián)網(wǎng)和計算機的使用受到嚴(yán)格限制，這是為了有利于維護工作效率，保護商業(yè)秘密，防止法律和雇主政策受侵害和違反。[3]Lothar Determann and Robert Sprague，“Intrusive Monitoring:Employee Privacy Expectations are Reasonable in Europe，Destroyed in the United States”，26 BERKELEY TECH.L.J.，979(2011).

2.知識產(chǎn)權(quán):對資源共用、圖片上傳或下載的版權(quán)的限制，在人們的生活中起著重要作用，這已由成千上萬起民事訴訟和刑事訴訟所證明，最近又有Megaupload.com的訴訟。[4]David Kravets，“Megaupload Drops Universal Lawsuit to Focus on Criminal Charges”，WIRED(Mar.29，2012)，http://www.wired.com/threatlevel/2012/03/megauploadfocuses-on-charges.

3.內(nèi)容審查:在大多數(shù)發(fā)達(dá)國家，雖然存在不同的淫穢判斷標(biāo)準(zhǔn)，但色情描寫，特別是兒童色情描寫，都被宣布為非法。[5]Lothar Determann，Kommunikationsfreiheit Im Internet-freiheitdrechte Und Gesezliche Beschrankugen(《互聯(lián)網(wǎng)上的通訊自由——公民權(quán)利和法律限制》)653(Baden Baden 1999)，pp.250，251，551.也可參見Lothar Determann，“Case Update-German CompuServe Director Acquitted”，23 HASTINGS INT’L＆COMP.L.REV.，109(1999)。在不同地區(qū)，誹謗法律的嚴(yán)厲程度也不相同。[1]Caroline Davies，“US Celebrities‘Sue in Britain For Better Chance of Winning’”，TELEGRAPH(Aug. 9， 2006)， www.telegraph.co.uk/news/1525902/US-celebrities-sue-in-Britain-for-better-chance-ofwinning.html；Lothar Determann，“The New German Internet Law”，22 HASTINGS INT’L＆COMP.L. REV.113(1998)；Brian Martin，“Defamation Havens”，F(xiàn)IRST MONDAY(Mar.3，2000)，available at http://firstmonday.org/htbin/cgiwrap/bin/ojs/index.php/fm/article/viewl734/643.

我們在互聯(lián)網(wǎng)上行使的自由有多重要?是什么人權(quán)和受憲法保護的財產(chǎn)處在危險之中?直言之，互聯(lián)網(wǎng)的虛擬世界并不過多地關(guān)注我們與生俱有的天賦自由和人類普遍認(rèn)同和受到保護的天賦人權(quán):生存、健康和人身自由。在線活動(網(wǎng)絡(luò)欺凌、騷擾、跟蹤，等等)可以產(chǎn)生離線影響，但這些影響迂回婉轉(zhuǎn)。

在互聯(lián)網(wǎng)上更直接的危害是像言論自由、信息、財產(chǎn)、數(shù)據(jù)隱私這樣的經(jīng)濟和政治利益。[2]從選擇和存在的意義上說，雖然一定有更廣義的隱私權(quán)遭到侵犯，但畢竟，我們?nèi)匀豢梢韵鄬ψ杂傻仃P(guān)掉計算機。這些利益在西方民主中不同程度地得到承認(rèn)，但各國對個人在什么條件和范圍應(yīng)該被賦予財產(chǎn)、言論自由和數(shù)據(jù)隱私卻很少取得一致意見。

是誰或者是什么威脅著互聯(lián)網(wǎng)用戶和他們的言論自由、信息和財產(chǎn)?

一些互聯(lián)網(wǎng)用戶威脅著我們的尊嚴(yán)。[3]Lothar Determann，“Social Media Privacy:A Dozen Myths and Facts”，2012 STAN.TECH.L.REv.7，9 (2012).同時，另一些互聯(lián)網(wǎng)用戶威脅著我們的財產(chǎn)利益，比如侵權(quán)者、網(wǎng)絡(luò)釣魚者、詐騙者、惡意的網(wǎng)絡(luò)黑客?；ヂ?lián)網(wǎng)內(nèi)容和服務(wù)商制定規(guī)則限制我們?nèi)绾问褂弥R財產(chǎn)和計算機的自由。當(dāng)為了應(yīng)用開發(fā)允許限制進入平臺，公司利益沖突就產(chǎn)生了。[4]參見Facebook，Inc.v.Power Ventures，Inc.，844 F.Supp.2d 1025，1028(N.D.Cal.2012)，在此案中，F(xiàn)acebook，Inc.被授權(quán)頒布針對Power Ventures，Inc.的禁令，因為Power Ventures，Inc.非法進入了Facebook，Inc.的網(wǎng)址發(fā)送商業(yè)郵件給用戶；也可參見Craigslist，Inc.v.3taps，Inc.，Case No.CV 12-03816 CRB(N.D.Cal.2013)，在此案中，Craigslist，Inc.請求對3taps，Inc.頒布禁令，因為平板制圖器(Padmapper)將Craigslist用戶的記錄發(fā)布給他們的本地網(wǎng)站。政府制定和實施法律以平衡互聯(lián)網(wǎng)用戶的自由。

總之，在互聯(lián)網(wǎng)上，我們主要是行使言論和信息自由，尋找經(jīng)濟機會。我們的權(quán)利和利益與其他互聯(lián)網(wǎng)用戶的權(quán)利和利益發(fā)生沖突。政府保護財產(chǎn)和個人自由，平衡公民之間的權(quán)利和利益，就像我們在現(xiàn)實社會一樣。原則上，離線自由的平衡模式用作在線自由的平衡模式應(yīng)該是適合的。具體的平衡問題的立場在很大程度上取決于秉持的自由理念——無政府主義狀態(tài)下的自由、弱政府狀態(tài)下的自由主義自由、社會主義國家的集體自由，或者它們之間的某種理念。

計算機詐騙和濫用

CFAA是平衡互聯(lián)網(wǎng)用戶自由的許多法律之一。它保護財產(chǎn)和所有權(quán)利益，禁止虛擬侵權(quán)，保護計算機免于遭到故意侵害和濫用，保護信息免于濫用，數(shù)據(jù)隱私和安全免于侵害，個人免于遭到欺詐。

例如，CFAA通過制定規(guī)則保護“我的空間”網(wǎng)站的利益，這些規(guī)則適用于它的在線社會共同體。一些社交媒體(social media)網(wǎng)站的運營商試圖要求用戶提供有關(guān)個人身份的真實信息，因為“當(dāng)人們的真實信息被記載下來以后，他們的表現(xiàn)就會更好”。[1]Bianca Bosker，“Facebook’s Randi Zuckerberg:Anonymity Online‘Has To Go Away’”，THE HUFFINGTON POST(July 27，2011)，http://www.huffingtonpost.com/2011/07/27/randi-zuckerberg-anonymityonline-n＿910892.html.德國限制互聯(lián)網(wǎng)平臺提供商要求用戶提供真實信息的自由；為了強迫Facebook允許匿名和使用筆名，德國政府控告Facebook。[2]Tristana Moore，“Facebook Under Attack in Germany Over Privacy”，TIME MAGAZINE，(Apr.13，2010)，http://www.time.com/time/world/article/0，8599，1981524，00.html.(Schleswig Holstein數(shù)據(jù)保護當(dāng)局提起訴訟，失去了管轄的依據(jù)。)然而，在美國，我們很難想象會有對互聯(lián)網(wǎng)自由如此嚴(yán)厲的監(jiān)管。在那里，互聯(lián)網(wǎng)供應(yīng)商任意發(fā)布服務(wù)條款，要求用戶提供真實姓名、年齡和其他信息。

在有關(guān)與他人分享個人信息方面，社交媒體的成功取決于用戶的信賴和支持。社交媒體平臺運營商擁有合法權(quán)益，通過立約禁止以欺騙、欺凌、欺詐他人為目的創(chuàng)設(shè)虛擬用戶資料文檔。這與海灘度假勝地經(jīng)營者的利益完全一樣，這些經(jīng)營者要使惡霸、性騷擾者、偷窺狂、騙徒遠(yuǎn)離度假勝地的財產(chǎn)。社交媒體運營商可以通過關(guān)閉賬戶而行使一定程度的自助，但合同法上的損害賠償和補償措施幾乎不能適用和有效。因此，財產(chǎn)法也一直通過侵權(quán)賠償和刑事處罰的方式保護所有者的利益。[1]參見Daniel P.Kapsak，20 Causes of Action 613§2(1st ed.1989)；也可參見MODEL PENAL CODE §221.2(2012)。

CFAA遵循不動產(chǎn)法律制度，當(dāng)用戶未經(jīng)授權(quán)或超越授權(quán)而接入計算機時，給予刑事處罰和侵權(quán)賠償。

這里有什么錯嗎?

對CFAA的批評意見指出，我們每天訪問網(wǎng)站都去閱讀所有網(wǎng)站協(xié)議條款是不可能的。[2]Marcia Hofman，“In the Wake of Aaron Schwartz’s Death，Let’s Fix Draconian Computer Crime Law”，ELECTRONIC FRONTIER FOUNDATION(Jan.14，2013)，https://www.eff.org/deeplinks/2013/01/ aaron-swartz-fix-draconian-computer-crime-law；James R.Maxeiner，“Standard-Terms Contracting in the Global Electronic Age:European Alternatives”，28 YALE J.INT’L L.109(2003)；Lothar Determann，“Notice，Assent Rules for Contract Changes After Douglas v.US District Court”，12 BNA ELEC.COM.＆L.REP.32(2007)；Mark A.Lemley，“Intellectual Property and Shrinkwrap Licenses”，68 S.CAL.L. REV.1239，1246，1261，1267-84(1995)；Margaret J.Radin，“Reconsidering Boilerplate:Confronting Normative and Democratic Degradation”，40 CAP.U.L.REV.617(2012)；Jessica Gallegos，“A New Role for Tortious Interference in the Digital Age:A Model to Enforce End User License Agreements”，38 FLA.ST.U.L.REV.411(2011).這是一個事實，也是一個問題。但幾乎沒有一個專門的計算機欺詐和濫用法案。當(dāng)你在機場租了一輛車或買了一棟房時，你要面對長長的協(xié)議條款。到處都提示你簽一份協(xié)議，你大概不會花時間去閱讀和理解你將同意的每一個條款。如果我們普遍地支持私有財產(chǎn)，為了個人自由，同意財產(chǎn)利益必須在互聯(lián)網(wǎng)上受到保護，那么，我們必須允許計算機和網(wǎng)站業(yè)主定義他們的接入條款——甚至網(wǎng)站訪問者將選擇不閱讀的冗長條款。

其他批評者對要求網(wǎng)站訪問者遵守他們并不肯定同意的條款表示擔(dān)憂。[3]Natch Greyes，“A New Proposal for the Department of Justice’s Interpretation of the Computer Fraud＆A-buse Act”，17 VA.J.L.＆TECH.293，339—341(2013).通過默示接受合同成立也幾乎不是CFAA的一個特有問題。當(dāng)我們跳上舊金山的電纜車時，我們不一定簽署或者口頭接受任何條款。然而我們被認(rèn)為同意支付車費，并按照公告的條款行動。如果我們不因此行動，經(jīng)營者可以控告我們違反合約、非法侵入或者欺詐，或者叫警察罰款，特別是以擾亂秩序為名將不守規(guī)則的乘客治罪。當(dāng)我們在停車場停車時，我們被認(rèn)為同意支付費用，遠(yuǎn)離預(yù)訂地點，接受免責(zé)聲明和責(zé)任范圍的限制。如果我們不支付，如果滑動儀表板提供虛假支付，或者，如果我們在預(yù)訂的地點停車，我們可能被控犯罪、違反合約，或者欺詐。最有可能的是，我們的車被拖走了，要支付罰款，但是因欺詐或非法侵入而受到刑事指控也是可能的。默示接受也幾乎不是CFAA的一個特有問題。大多數(shù)批評CFAA刑事指控的人擔(dān)憂被告人肯定會點擊同意網(wǎng)站使用條款。[1]參見Drew，259 F.R.D.at 455；Nosal，642 F.3d 781 at 783。

對財產(chǎn)法“超額授權(quán)”條款的批評常常是指一些假設(shè)和現(xiàn)實生活例證，在這些例證和假設(shè)中，財產(chǎn)所有人討厭在單方許可或許可協(xié)議中包含不合理條件。[2]Lydia Pallas Loren，“Slaying the Leather-Winged Demons in the Night:Reforming Copyright Owner Contracting with Clickwrap Misuse”，30 OHIO N.U.L.REV.495，500(2004).“南方公園”的創(chuàng)造者走極端，展示iTunes用戶同意給“蘋果”公司獻血(give blood to)，更糟糕的是，如“南方公園”的創(chuàng)造者任意去做的那樣，這要感謝美國的言論自由。[3]South Park:HumancentiPad(Comedy Central television broadcast Apr.27，2011)，available at http:// www.southparkstudios.com/clips/382785/im-gonna-clickdecline.稍微真實一點的是，電腦游戲的零售商2010年透露，它合法地?fù)碛袛?shù)千固定的消費者，這是由于網(wǎng)絡(luò)消費者同意協(xié)議中的一個條款。[4]7，500 Online Shoppers Unknowingly Sold Their Souls，F(xiàn)OXNEWS.COM(Apr.15，2010)，http://www. foxnews.com/tech/2010/04/15/online-shoppers-unknowingly-sold-souls/.英國GameStation公司的零售商2010年4月1日在它的在線銷售協(xié)議中增加了一個“不朽靈魂條款”:

在公元2010年4月1日通過給本網(wǎng)站下一個訂單，你同意授予我們一個非轉(zhuǎn)讓的選擇權(quán)(option)，在現(xiàn)在和將來擁有你的不朽靈魂(immortal soul)。我們希望行使這個選擇，你同意放棄你的不朽靈魂，及你對它所擁有的任何權(quán)利，在5個工作日內(nèi)從英國GameStation公司或者從一個經(jīng)授權(quán)的下屬機構(gòu)接收書面通知。[5]7，500 Online Shoppers Unknowingly Sold Their Souls，F(xiàn)OXNEWS.COM(Apr.15，2010)，http://www. foxnews.com/tech/2010/04/15/online-shoppers-unknowingly-sold-souls/.

許多用戶點擊了，但沒有報告說試圖執(zhí)行。如果有，法院有足夠的理由使這些靠不住的條款失效。[6]CAL.CIV.CODE§1668(2013)；RESTATEMENT(SECOND)OF CONTRACTS§§208，211 (2012).即使CFAA允許對違反網(wǎng)站協(xié)議條款的行為給予處罰，如果我們在點擊“接受”前沒有閱讀條款，我們不用擔(dān)心美國法院會迫使我們獻血或交出靈魂(souls)。但是，假定在美國，合同自由受到高度尊重，我們就不能指望從任何不引人注意的或被認(rèn)為是不合理的合同條款中得到保護。例如，在Hill訴Gateway 2000有限公司一案中，第七巡回上訴法院部分支持消費者保修聲明中的一個條款，根據(jù)這個條款，消費者被限制通過仲裁尋求保修申請，一臺價值約2000美元的電腦，要繳納5000美元不可退的仲裁費。[1]Hill v.Gateway 2000，Inc.，105 F.3d 1147，1150-51(7th Cir.1997).法院原則上支持仲裁條款，但要求Gateway作出一個安排，不要求原告預(yù)付的不可退貨的費用比原告希望追回的費用更多。

CFAA實際上不能因美國法院拒絕顯失公平的合同條款而受到責(zé)備。但是問題也許是CFAA給尋求實施合同條款的計算機所有人的武器庫(arsenal)提供財產(chǎn)法上補償和刑事處罰(的武器)。

CFAA并未明確規(guī)定違反與計算機相關(guān)的合同要受到刑事處罰會承擔(dān)侵權(quán)補償。但是，CFAA規(guī)定未經(jīng)授權(quán)或超越使用權(quán)故意入侵計算機是構(gòu)成侵權(quán)和刑事輕罪的。這有相同的效力嗎?

從歷史上看，財產(chǎn)所有人在一定程度上總是能夠以許多不同的方式定義關(guān)于授權(quán)的限制。包括以下幾種:

他們可以答應(yīng)授權(quán)應(yīng)遵循前提條件，直到該條件滿足(例如，進入房屋之前客人先脫下鞋，租車先付費，在下載“免費的”應(yīng)用程序前提供信息)，否則沒有任何授權(quán)。因此，干涉不動產(chǎn)或動產(chǎn)構(gòu)成犯罪(又稱作“侵犯”“免費”應(yīng)用程序的版權(quán))。

他們也可以答應(yīng)授權(quán)應(yīng)遵循持續(xù)的條件。如果在任何時候，被許可方違反條件(例如，在房屋或者租賃車輛里開始吸煙，繞過技術(shù)性接入(access)控制措施而下載“免費”應(yīng)用程序)，授權(quán)期滿，任何對標(biāo)的物、動產(chǎn)的超期使用或者軟件復(fù)制，均構(gòu)成犯罪。

財產(chǎn)所有人還可以答應(yīng)授權(quán)要受到限制:允許客人在一樓，而不是二樓。租賃汽車可以在路上行駛但不能越野?？梢允跈?quán)在一臺電腦上復(fù)制應(yīng)用程序，但不允許對復(fù)制品進行再復(fù)制或分發(fā)。如果客人上了二樓，其行為超越了他們被授權(quán)的范圍，因此是侵權(quán)，但當(dāng)他們回到一樓時，他們又回到經(jīng)授權(quán)的使用范圍。當(dāng)汽車租用人開著租來的普銳斯(Prius)車穿越巖石河床，他就犯了侵犯動產(chǎn)罪。在回家的路上，他在公共道路上行駛，那么，他的駕駛又是經(jīng)授權(quán)的。當(dāng)應(yīng)用程序被許可人制作或者分發(fā)額外復(fù)本時，他就侵犯了版權(quán)，但使用最初的復(fù)制件仍是經(jīng)授權(quán)的。

最后，財產(chǎn)所有人可以利用其他人需要許可來協(xié)商合同的機會。在合同條款中，財產(chǎn)所有人可以要求被許可人就遵守許可條件或限制在合同中承諾。這樣，財產(chǎn)所有人就可以確認(rèn)對合同主張的違反，無須證明被許可方的主觀意圖或不當(dāng)行為，就可以實現(xiàn)。

通常情況下，財產(chǎn)所有人在有關(guān)受財產(chǎn)法特別保護的單方許可和合同中強加條件，這在前文已有舉例。然而，財產(chǎn)所有人也可以施加與財產(chǎn)法基本原則無關(guān)甚至完全對立的條件。這好像會導(dǎo)致財產(chǎn)所有人利益和公眾利益之間的不平衡，法院已經(jīng)找到了約束這種行為的方法。法院建立起一些原則，比如禁止對不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的不合理限制，以及版權(quán)和專利權(quán)濫用的知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)定。[1]參見RESTATEMENT(THIRD)OF PROPERTY(SERVITUDES)§3.4(1991)；也可參見4 DAVID NIMMER，NIMMER ON COPYRIGHT§13.09(2012)和6 DONALD CHISUM，CHISUM ON PATENTS§19.06(2012)。

在知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域中，如果許可協(xié)議中的條款與專門知識產(chǎn)權(quán)法律制度承認(rèn)的利益幾乎沒有關(guān)聯(lián)，法院就拒絕限制和強制將這些條款作為許可條件或限制。例如，2000年Sun Microsystems起訴Microsoft侵犯版權(quán)，因為Microsoft沒有使它的Java程序分發(fā)版與Sun的保持互操作，即使許可條款要求它這樣做。[2]Sun Microsystems，Inc.v.Microsoft Corp.，81 F.Supp.2d 1026，1031-32(N.D.Cal.2000).法院拒絕了Sun的版權(quán)主張，因為，一般來說，允許非排他性使用其受到版權(quán)保護的作品的著作權(quán)人，自動放棄因版權(quán)遭到侵犯而起訴被許可人的權(quán)利，他只能起訴違反合同的行為。[3]Sun Microsystems，Inc.v.Microsoft Corp.，81 F.Supp.2d 1026，1031(N.D.Cal.2000).引自Graham v.James，144 F.3d 229，236(2nd Cir.1998).

當(dāng)版權(quán)持有人Jacobsen試圖執(zhí)行基于違反KAM執(zhí)行總裁Katzer的開放資源許可條款的版權(quán)主張時，法院對此的最初反應(yīng)是取消所有版權(quán)主張，基于這些主張事實上看起來更像合同:

非排他性許可受不同條件約束，包括被許可方主體文件來源的適當(dāng)歸屬。然而，隱含在非排他性許可中的是承諾不起訴侵犯版權(quán)……因此，根據(jù)這一推理，原告有因違反非排他性許可協(xié)議控告被告的權(quán)利[原文如此]，但也許不是版權(quán)的權(quán)利宣稱。[1]Jacobsen v.Katzer，No.C 06-01905，2007 WL 2358628，6(2007)，vacated in part，535 F.3d 1373 (2008).

在2010年兩個網(wǎng)絡(luò)游戲公司的爭端中，美國第九巡回上訴法院也拒絕將許可協(xié)議中的限制條件看作被許可人的行為有無授權(quán)和越權(quán)的相關(guān)問題。法院認(rèn)為:

潛在的侵權(quán)只是存在于被許可人(1)超越許可范圍(2)以影響許可人排他性法定權(quán)利的方式……否則，要是我們主張權(quán)利，Blizzard——或者任何版權(quán)持有者——就可以在軟件使用期間，通過聲稱對關(guān)于操作人回避不利行為的許可進行限制，將任何不利行為確定為侵犯版權(quán)行為?；驹砜赡苁?，因為行為發(fā)生的同時，操作人的電腦正在將軟件代碼復(fù)制到隨機存取存儲器中，以使其運行，這種違反就是侵犯版權(quán)。這將允許軟件版權(quán)的所有人享有比國會通常賦予版權(quán)所有人的更大的權(quán)利……我們得出這樣的結(jié)論:被許可人違反合同構(gòu)成侵犯版權(quán)，必須是在條件和許可人版權(quán)專有權(quán)之間具有關(guān)聯(lián)。[2]MDY Industries，LLC v.Blizzard Entm’t，Inc.，629 F.3d 928(9th Cir.2010).

根據(jù)財產(chǎn)法，并不是每一個違約行為都是“超越授權(quán)”。依照現(xiàn)行的措辭，以及許多法院的解釋和適用，CFAA并未將任何違反網(wǎng)站服務(wù)協(xié)議的行為規(guī)定為刑事犯罪。

那么，為什么都是憤怒?

一方面，無論何時，權(quán)利和利益沖突時，都會有主張、訴訟、游說。憤怒只是一部分。我們想要和需要多少保護和自由，取決于我們個人的情況。當(dāng)我們是強大的，當(dāng)我們做得很好的時候，我們希望政府不要干涉我們。當(dāng)我們是脆弱的時候，我們要求政府提供幫助。

這對互聯(lián)網(wǎng)也一樣。拿今天與互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)的競爭來說:互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容和服務(wù)提供者要求保護“網(wǎng)絡(luò)中立”，免受政府干預(yù)，有限公司希望不受干涉，在投資電信基礎(chǔ)設(shè)施數(shù)年以后獲得報酬。[1]Barbara van Schewick，Internet Architecture and Innovation(MIT Press，2010)；Gregory Alan Barnes，“SOPA，PIPA:Pause and Reset”，THE HILL’s CONGRESS BLOG(Jan.20，2012)，http://thehill. comlblogs/congress-blog/technology/205459-sopa-pipapause-and-reset；也可參見 Mike Masnick，“Cable Industry Finally Admits that Data Caps Have Nothing to do with Congestion”，TECHDIRT(Jan 23，2013)，http://www.techdirt.comlarticles/20130118/17425221736/cable-industry-finally-admits-that-datacaps-havenothing-to-do-with-congestion.shtml。當(dāng)互聯(lián)網(wǎng)平臺談到德國法對媒體文章索引的規(guī)制或者用戶因侵犯版權(quán)而承擔(dān)間接責(zé)任時，他們要求不受干涉。媒體出版商和其他版權(quán)所有人希望受到保護，并且希望得到報酬。[2]Lex Google:Germany Waters Down Search Engine Legislation，SPIEGEL ONLINE(Feb.27，2013)，http://www. spiegel. de/international/germany/germany-waters-downgoogle-search-engine-legislation-a-885899.html.互聯(lián)網(wǎng)用戶希望獲得免費服務(wù)和出色的新技術(shù)，但他們不希望因為行為廣告(behavioral advertising)而受到跟蹤，為此付出代價。電腦用戶希望言論自由和在互聯(lián)網(wǎng)上獲取信息，以及能談?wù)撽P(guān)于別人的、他們想談的任何事情。但是，他們不希望遭到他人誹謗和侮辱，不希望陷入困窘。一些人甚至希望有被淡忘的權(quán)利。[3]Lothar Determann，“Social Media Privacy:A Dozen Myths and Facts”，2012 STAN.TECH.L.REv.7，9 (2012).網(wǎng)站制作商希望就誰可以使用他們的網(wǎng)站和為了什么目的而設(shè)置條款。他們希望被搜索引擎發(fā)現(xiàn)，但一些人不希望表露他們的圖片的縮略圖圖像，不希望他們的內(nèi)容被深度鏈接(deep-linked)，他們的數(shù)據(jù)被刪掉，或者被自動運行的腳本(automatic scripts)大批購票，或者在他們的網(wǎng)絡(luò)游戲中運行附加服務(wù)項目。[4]參見Perfect 10，Inc.v.Amazon.com，Inc.，508 F.3d 1146(9th Cir.2007)；Ticketmaster，LLC v.RMG Technologies，Inc.，507 F.Supp.2d 1096(2007)；L.Determann and I.Gutierrez，“Copyright Violations in Caching Website Content and Online Contract Formation”，9 J.INTELL.PROP.L.548(2008).個人自由與個人自由相對立，因此要求政府保護和平衡利益。所以也涉及計算機濫用。經(jīng)歷了最初的恐慌和努力之后，就利益平衡問題，大多數(shù)法院的處理結(jié)果顯示都符合CFAA。[5]Natch Greyes，“A New Proposal for the Department of Justice’s Interpretation of the Computer Fraud＆A-buse Act”，17 VA.J.L.＆TECH.293(2013)；Amanda Harmon Cooley，“Guarding Against A Radical Redefinition of Liability for Internet Misrepresentation:The United States v.Drew Prosecution and the Computer Fraud and Abuse Act”，14.8 J.INTERNET L.1，7(2011)；Matthew Andris，“The Computer Fraud and Abuse Act:Reassessing the Damage Requirement”，27 J.MARSHALL J.COMPUTER＆INFO. L.，279(2009).

另一方面，我們參加這個研討會，面對災(zāi)難。我們得知Drew和Nosal案例中[1]Drew，259 F.R.D.at 455；Nosal，642 F.3d 781 at 783.的僥幸脫險，還有Aaron Swartz因違反CFAA和網(wǎng)絡(luò)欺詐法以及他的自殺行為而遭到起訴。很難得出結(jié)論:“在西線沒有什么是新的。”[2]Erich Maria Remarque，Im Westen Nichts Neues(1929).為了災(zāi)難之后的轉(zhuǎn)變，我們需要什么，以及作什么選擇?

災(zāi)難之后的轉(zhuǎn)變

需要對CFAA進行詳細(xì)審視，這是一個相對沒有爭議的結(jié)論。[3]Matthew Andris，“The Computer Fraud and Abuse Act:Reassessing the Damage Requirement”，27 J. MARSHALL J.COMPUTER＆INFO.L.，279，300—301(2009).許多款、項是重復(fù)的和相互沖突的。[4]Matthew Andris，“The Computer Fraud and Abuse Act:Reassessing the Damage Requirement”，27 J. MARSHALL J.COMPUTER＆INFO.L.，292(2009).法院主張其無效，因為在過去它沒有提供充分的告知。[5]參見Drew一案，259 F.R.D.at 455。這是一個式微的防衛(wèi)，或許，因為圍繞Drew一案的宣傳已經(jīng)引起每一個美國人的注意:經(jīng)由網(wǎng)絡(luò)的電腦接入違反了網(wǎng)站協(xié)議，可能受到刑事指控。我的孩子已經(jīng)在學(xué)校里了解到這個案件。“電子前沿基金會”(EFF)已經(jīng)提出了變革的建議。[6]Computer Fraud and Abuse Act Reform，ELECTRONIC FRONTIER FOUNDATION，https://www.eff. org/issues/cfaa(last visited Mar.25，2013).美國政府也接受改變，但似乎傾向于更多的限制。政府提出進一步加強網(wǎng)絡(luò)安全，增加對那些未經(jīng)授權(quán)或超越授權(quán)而接入他人電腦的用戶的懲罰。[7]參見Dave Smith，“Computer Fraud And Abuse Act 2013:New CFAA Draft Aims To Expand，Not Reform，The‘Worst Law In Technology’”，INTERNATIONAL BUSINESS TIMES(Mar.28，2013)，http://www.ibtimes.com/computer-fraud-abuse-act-2013-new-cfaadraft-aims-expand-not-reform-worst-lawtechnology-1158515＃；以及 Executive Order:Improving Critical Infrastructure Cybersecurity，THE WHITE HOUSE，OFFICE OF THE PRESS SECRETARY，(Feb.12，2013)，http://www.whitehouse. gove/the-press-office/2013/02/12/executive-order-improving-critical-infrastructure-cybersecurity.

在變革CFAA的過程中，無論人們追求向哪個方向改革，人們都要冒險將立法的車輪駛進科技領(lǐng)域，這是因為任何對現(xiàn)行法規(guī)的修訂和更改都會產(chǎn)生新的不確定性和新的問題，也就是說，法院將不會訴諸一貫的先例。CFAA自1986年實施以來已修訂六次。[1]The United States Computer Fraud and Abuse Act of 1984 Summary，KELLY/WARNER INTERNET LAW＆ DEFAMATION PRACTICE， http://www.aaronkellylaw.com/computer-fraud-and-abuse-act-ussummary/.(2013年4月7日最后訪問)

除了對《計算機欺詐和濫用法》進行專門的立法修訂，我們還可以做什么?應(yīng)該做什么?

如果我們非常關(guān)心不明確和不公正的合同條款，我們應(yīng)該關(guān)注法院更嚴(yán)格地適用同意加入原則(adhesion doctrine)的合同。[2]Lothar Determann，“Notice，Assent Rules for Contract Changes After Douglas v.US District Court”，12 BNA ELEC.COM.＆L.REP.32(2007)；James R.Maxeiner，“Standard-Terms Contracting in the Global Electronic Age:European Alternatives”，28 YALE J.INT'L L，109(2003).如果條款本身和條款里有問題，那么，它們根本不應(yīng)該由法院強制執(zhí)行，無論是合同、侵權(quán)，還是刑事法律。如果我們擔(dān)心在互聯(lián)網(wǎng)上的許多合同隱含地成立而沒有充分告知，我們可能需要“點擊接受”機制作為合同成立的條件，甚至提供單獨的復(fù)選框(check boxes)簽署特別負(fù)擔(dān)條款。結(jié)果，公司可能要求消費者在互聯(lián)網(wǎng)上做更多點擊，但我懷疑增加點擊是否會轉(zhuǎn)化為額外的消費者保護。不管怎樣，這種改變可能對Drew和Nosal，或者Aaron Swartz這類案件的被告沒有幫助，因為在這些案件中，有爭議的條款并未特別明顯地表現(xiàn)出不合理，被告可能不會點擊和簽署什么以表示同意。

如果我們擔(dān)心私有財產(chǎn)所有人可以通過規(guī)定對授權(quán)的任意限制或條件，而很容易請求對財產(chǎn)加強保護和侵犯財產(chǎn)承擔(dān)刑事責(zé)任，我們就可以指望法院將依法保護財產(chǎn)權(quán)和所謂超越授權(quán)聯(lián)系起來。如前所述，法院要求在其他財產(chǎn)爭端背景中做這樣的聯(lián)系，拒絕將被許可人違反條件而沒有導(dǎo)致版權(quán)的越權(quán)使用的行為裁決為侵犯版權(quán)。[3]South Park:HumancentiPad(Comedy Central television broadcast Apr.27，2011)，available at http:// www.southparkstudios.com/clips/382785/im-gonna-clickdecline.基于這種途徑，法院應(yīng)該在“越權(quán)”指控的背景下，比較授權(quán)使用和越權(quán)侵入的換位(delta)是否嚴(yán)重地影響到財產(chǎn)利益。

例如，如果一個財產(chǎn)所有人在某人曾經(jīng)投票支持過民主黨的條件下，邀請這位客人來參見選舉聚會，盡管她沒有去過投票站投票，她也可以出席盛宴和社交場所；或者，如果她投票支持共和黨，這位用戶不符合這一授權(quán)條件。結(jié)果，受到財產(chǎn)法保護的房主所有人的利益未受影響，法院不應(yīng)該裁定刑事犯罪或民事侵權(quán)。如果這位用戶被邀請以不超過每小時25英里的速度開車前往財產(chǎn)所有人的農(nóng)場，但如果她以每小時27英里的速度行駛，那么她就是越權(quán)。然而，這也沒有嚴(yán)重影響財產(chǎn)所有人的所有人利益，法院不應(yīng)該裁定侵權(quán)。一個更貼切的判定(closer call)可能是，如果這位用戶被邀請來選擇一朵花，但她反而選擇了兩朵或二十朵；如果這位用戶開來一輛拖拉機，結(jié)果損壞了院子，那么這就可以明確地裁定為非法侵犯，因為她的越權(quán)嚴(yán)重地影響了農(nóng)場主的所有人利益。

法院已經(jīng)轉(zhuǎn)變了對計算機案件的這種觀點，例如，在 Intel公司訴Hamidi案[1]71 P.3d 296(2003).中，eBay控告eBidders侵犯財產(chǎn)權(quán)，法院很容易將這些原則結(jié)合到CFAA一起適用，法院要求在未經(jīng)授權(quán)接入或超越授權(quán)接入他人電腦和受CFAA保護的財產(chǎn)利益之間找到關(guān)聯(lián)。法律原理中的術(shù)語“接入”——“未經(jīng)授權(quán)接入和超越授權(quán)接入他人電腦”——可以且應(yīng)該在財產(chǎn)法原則的背景下加以解釋，以要求對他人電腦的所有權(quán)利益產(chǎn)生重大影響。在很難確定財產(chǎn)所有人的利益是否受到嚴(yán)重影響時，法院可能關(guān)注財產(chǎn)所有人阻止他人進入時采取的步驟；如果侵犯者越過界線或“不得侵犯”的標(biāo)志，侵犯未開發(fā)的土地只是輕罪。[2]CAL.PENAL CODE§602(h)(1)(2012).同樣，法院可能會關(guān)注計算機所有人是否執(zhí)行技術(shù)性接入限制，以防止財產(chǎn)所有人宣稱的未經(jīng)授權(quán)或超越授權(quán)的特別侵入。[3]Kerr，supra note 38.網(wǎng)上欺詐影響了社會媒體平臺運營商的合法商業(yè)利益，但不是這些平臺運行的計算機所有者的利益。無論Lori Drew想在MySpace上做什么，他都不是獲取信息或損害MySpace的計算機或軟件。[4]Drew，259 F.R.D.449.Lori Drew沒有規(guī)避MySpace的任何技術(shù)性接入保護措施。[5]Drew，259 F.R.D.449.

在Nosal以及對Aaron Swartz指控的案件中，所謂信息獲取，通常的確影響了受財產(chǎn)法保護的利益，因為被告取得了信息。但是，這似乎是有問題的，重要的是像這樣的接入如何影響財產(chǎn)利益。為了確定意義，法院可能會關(guān)注被告是否不得不破壞(crack)技術(shù)性保護措施而獲取信息。在Nosal案中，員工明顯違反了由雇傭關(guān)系而確立的職責(zé)，但是他們是使用雇主下發(fā)的密碼存取信息，并未影響他人的電腦操作和它的保護措施。[1]Nosal，642 F.3d 781.從財產(chǎn)和所有權(quán)的角度觀察，接入他人電腦實際上看起來像是電腦所有人已經(jīng)授權(quán)。違反授權(quán)條件與計算機財產(chǎn)利益沒有重大關(guān)系。因此，如果法院強調(diào)CFAA的財產(chǎn)法背景，規(guī)定:超越授權(quán)導(dǎo)致接入，必須是嚴(yán)重地影響了計算機里的財產(chǎn)利益，那么對CFAA的許多擔(dān)憂就可以緩解。

如果我們非常關(guān)注CFAA在刑事法律方面的規(guī)定，就不要忘記政府必須證明刑法背景中的意圖。民事違約索賠可以建立在隱含的接受上，但依據(jù)CFAA的刑事指控，這是不夠的。[2]Nosal，642 F.3d 790。政府在Nosal案的記錄中承認(rèn)大部分用戶并不閱讀Facebook或Twitter的條款，因此，其意圖通常是不能被證明的。

除了CFAA的這些具體的改革需要和選擇，關(guān)于即將到來的災(zāi)難，我最大的個人關(guān)切是廣泛的，涉及美國刑事正義的實現(xiàn)方式。CFAA中大范圍的刑事處罰條款(20年監(jiān)禁是其中之一)，以及美國的刑事法規(guī)中更普遍的刑事處罰(Bernie Madoff因為非暴力犯罪而被判150年監(jiān)禁)[3]Diana B.Henriques，“Madoff I Sentenced to 150 Years for Ponzi Scheme”，N.Y.TIMES(June 29，2009)，www.nytimes.com/2009/06/30/business/30madoff.html?pagewanted＝all＆r＝0.，令像我這樣的歐洲移民震驚。也許美國人在挪威也感到同樣震驚，一次大屠殺殺害了77個人，罪犯只是被判了21年徒刑，這是挪威法律的問題。[4]Norway massacre gunman Anders Breivik declared sane，gets 21-year sentence，NBC WORLD NEWS (Aug.24， 2012)， http://worldnews.nbcnews.com/news/2012/08/24/13448753-norway-massacregunman-anders-breivik-declared-sane-gets-21-yearsentence?lite.

即使任何人原則上贊同長期監(jiān)禁，我仍然對這巨大的差異感到不安:對那些拒絕和解的人——因為他們聲稱自己是無罪的，法律規(guī)定了最高刑罰；對那些愿意和解的人——有罪或無罪，由辯訴交易提供非常短的刑期。如果Aaron Swartz愿意和解，他顯然只需要服刑6個月，如果他不和解，他被威脅要服10年監(jiān)禁。最初，政府在2011年發(fā)布了一個新聞稿，聲稱Swartz要面對25年的監(jiān)禁，后來增加了指控，他的刑期增加到50年，雖然在審判后定罪時，他希望判10年徒刑。[5]Timothy B.Lee，“Aaron Swartz and the Corrupt Practice of Plea Bargaining”，F(xiàn)ORBES.COM(Jan.17，2013)， http://www.forbes.com/sites/timothylee/2013/01/17/aaronswartz-and-the-corrupt-practice-ofplea-bargaining.在我看來，如果一個罪犯被判10年監(jiān)禁，那么，政府就不能通過訴辯交易減到監(jiān)禁6個月；如果只能判6個月，也不應(yīng)該允許政府威脅要判10年。也許，在訴訟效益的考量下，應(yīng)該對允許和解有自由裁量權(quán)，但20年的因素是過分的，并威脅到和解正義。

同時，事關(guān)正當(dāng)程序和平等保護，政府不應(yīng)該使用措辭寬泛和不常適用的法規(guī)，有選擇地對幾名被告加以刑事指控，作為例行公事，而讓相同的行為不受處罰。這個問題涉及許多法律的適用，包括被用來指控Aaron Swartz的另一些法規(guī)，即《聯(lián)邦電信欺詐法》。[1]18 U.S.C.§1343(2012).《聯(lián)邦電信欺詐法》可以用來對那些使用互聯(lián)網(wǎng)或電話從事其他犯罪的人進行刑事指控，包括制定計劃通過小汽車走私酒到其他國家而不支付外國稅收。[2]參見Pasquantino v.United States，544 U.S.349(2005)。被告因為通過小汽車走私從美國購買的酒到加拿大而沒有支付加拿大的消費稅，被判處四年零九個月的徒刑(在此情況下，加拿大政府沒有起訴)。這太容易引人想起俄羅斯人說的話:“把你尊敬的人告訴我，我就會認(rèn)定你的罪行?！盵3]參見The Criminalization of Almost Everything，THE CATO REPORT(JAN.2010)，available at http:// www.cato.org/policy-report/januaryfebruary-2010/criminalization-almost-everything.美國是一個年輕的國家，在不太久的過去，通過對一個壞人施加私刑同時讓其他人完全不受處罰，而制造這樣的先例在西部荒原是常見的做法。[4]見R.Michael Wilson，F(xiàn)rontier Justice in the Wild West:Bungled，Bizarre，and Fascinating Executions(2007)和Mark Twain，Roughing It(1871).顯然，在Drew案中，法院解決了這個問題，法院在適用CFAA時，采用了“由于不明確而無效”的理論，因為政府在之前沒有解釋，而在起訴違反網(wǎng)絡(luò)使用條款的案件時適用了該法。當(dāng)然，圍繞最近幾起案件的宣傳也許發(fā)揮了作用，讓每一個美國人都注意政府對這一點的看法。在過去的幾年里，美國政府越來越強調(diào)它想要控制網(wǎng)絡(luò)安全的攻擊。因此，沒有理由對有關(guān)立法會向著弱化CFAA的處罰轉(zhuǎn)變而感到特別樂觀。

那些希望向這個方向轉(zhuǎn)變的人們會感覺更好，如果他們專注于什么可以實現(xiàn)，以及關(guān)注美國法院:

要求根據(jù)CFAA，在違反或超越合同條款的越權(quán)和受法規(guī)保護的財產(chǎn)利益的影響之間，需要有合理的關(guān)聯(lián)；

在人們通常不會閱讀或理解的情況下，把承擔(dān)表明越權(quán)意圖的舉證責(zé)任作為侵權(quán)主張和刑事指控的基礎(chǔ)；

高度關(guān)注從程序上和實體上處理不合理條款的問題，以及關(guān)注已確立的原則下的公正要求，例如同意加入原則的合同；

抑制和制裁不公正的訴訟方式，過分的處罰威脅，根據(jù)措辭寬泛和不常實施的法規(guī)來處罰被告。

在線即離線，政府必須尊重、保護、平衡和控制財產(chǎn)所有人的自由、合同自由和其他個人的自由與利益?；ヂ?lián)網(wǎng)需要保護以避免許多威脅，包括計算機濫用。

(初審:劉誠)

[1]作者洛塔爾·泰勒曼(Lothar Detemann)，博士、教授，貝克與麥堅時律師事務(wù)所(Baker＆McKenzie LLP)合伙人，在加利福尼亞大學(xué)哈斯丁斯法學(xué)院、柏林自由大學(xué)、加利福尼亞大學(xué)伯克利分校法學(xué)院教授計算機、互聯(lián)網(wǎng)與數(shù)據(jù)隱私法，并從事科技法實踐。作者感謝加州大學(xué)哈斯丁斯法學(xué)院Susan Freiwald所給予的寶貴思想和貢獻；感謝加州大學(xué)哈斯丁斯 2013年博士候選人 Matthew Tonner和2014年博士候選人Jasmine Braxton及哈斯丁斯通訊和娛樂雜志的工作人員對將主題演講轉(zhuǎn)換為書面稿所提供的富有價值的幫助。演講、論文、觀點都只是作者個人的觀點，而不是公司、客戶或他人的觀點。

譯者杜明強，男，中山大學(xué)法學(xué)院2014級博士研究生，Email:dmqcufe＠163.com。本文原載Hastings Comm.＆Ent.L.J.，出版信息為Lothar Detemann，“Internet Freedom and Computer Abuse”，35 Hastings Comm.＆Ent.L.J.，429(2012—2013)。本文的翻譯得到作者的授權(quán)，特致謝意。