艾涅斯特·梅茨格(Ernest Metzger)(著) 巢志雄(譯)

訴

艾涅斯特·梅茨格(Ernest Metzger)(著) 巢志雄(譯)[1]

本文對(duì)羅馬法“訴”制進(jìn)行了概要式闡述。本文的初衷是對(duì)優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》第四章“訴”進(jìn)行解釋，但是具體內(nèi)容擴(kuò)展至“對(duì)人之訴”和“對(duì)物之訴”、“市民法之訴”和“榮譽(yù)法之訴”、“賠償金之訴”和“罰金之訴”等。本文重點(diǎn)對(duì)兩個(gè)問題進(jìn)行說明:其一，什么是“訴”；其二，“訴”是如何發(fā)展的。

訴；羅馬法；訴訟程序

在《法學(xué)階梯》的羅馬私法編纂框架中，“訴”是三大組成部分的最后一部分，并且與其他兩部分(即“人”和“物”)存在顯著的區(qū)別。前兩部分(即“人”和“物”)著眼于實(shí)體法律規(guī)則，而“訴”著眼于矯正(redress)。然而，“訴”與“程序法”并不能完全等同?！霸V”經(jīng)常包含著與“人”和“物”等實(shí)體法律規(guī)則相似的內(nèi)容。這是因?yàn)樵诹_馬法“訴”的發(fā)展過程中，當(dāng)時(shí)的程序法與實(shí)體法尚未分離。

第一章 訴(Action)

“訴”這個(gè)詞是非常難下定義的，這不是因?yàn)槲覀冸y以理解個(gè)例中“訴”的含義，而是因?yàn)樗诓煌恼Z境下可能指涉不同的含義，故而無法對(duì)“訴”的概念作出唯一的定義。在拉丁語中，“訴”是“Actio”，其動(dòng)詞形式是“Agere”，我們往往將“Agere”翻譯成“主張、要求”(to urge)。一般而言，提起訴訟意味著權(quán)益受損的主體要求獲得某種救濟(jì)。例如，某人受到欺詐，他可以提起“詐欺之訴”(actio de dolo)。該“訴”賦予當(dāng)事人獲得司法救濟(jì)的資格，他可以向法官尋求某種救濟(jì)。

從上述例子可以看出，一個(gè)“訴”實(shí)際上就是一項(xiàng)“權(quán)利”。當(dāng)我們說某人獲得司法救濟(jì)的資格時(shí)，其實(shí)是指他有某種獲得救濟(jì)的權(quán)利。我們將“訴”與“權(quán)利”等同起來，這其實(shí)是用一個(gè)易懂的概念去替換另一個(gè)概念，但是對(duì)于羅馬人來說，這種概念替換還不具備條件。我們可以毫無障礙地理解某人在某種情形下享有某項(xiàng)權(quán)利(例如被打傷時(shí)尋求救濟(jì))，這項(xiàng)權(quán)利屬于抽象的存在，這種抽象的權(quán)利需要借助司法制度的運(yùn)轉(zhuǎn)(法官、法庭、程序規(guī)則和證據(jù)規(guī)則)才能轉(zhuǎn)換為現(xiàn)實(shí)的救濟(jì)。然而，羅馬法經(jīng)常以程序法的條文來表述實(shí)體權(quán)利(“假如X應(yīng)當(dāng)給予Y十單位金錢，法官應(yīng)當(dāng)判決十單位金錢”)，在程序法不被認(rèn)為有必要與其他法律進(jìn)行區(qū)分對(duì)待的法律制度里，程序法與實(shí)體法的分離就沒有那么容易。[1]P.Stein，Legal Institutions:The Development of Dispute Settlement(London，1984)，pp.128—9；H.F. Jolowicz，Roman Foundations of Modern Law(Oxford，1957)，pp.66—81.在這樣的法律制度下，某人在遭受損害后只會(huì)認(rèn)為他有資格啟動(dòng)一個(gè)具體的法律程序去尋求救濟(jì)，而不會(huì)認(rèn)為他享有了某種抽象的法律資格。這種觀點(diǎn)在優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》對(duì)“訴”的經(jīng)典定義中得到體現(xiàn)，即“訴，無非是指有權(quán)在審判員面前追訴取得某人所應(yīng)得的東西”[2]這個(gè)定義的瑕疵在于:“某人所應(yīng)得的東西”(one’s due)的表述似乎將“對(duì)物之訴”排除在外。。這個(gè)定義存在某些缺陷，但是也能說明一些問題。該定義清晰地表明“訴”更多地是指進(jìn)行訴訟的權(quán)利，而不是訴諸保護(hù)的實(shí)體權(quán)利，即任何對(duì)“訴”的定義都應(yīng)當(dāng)將“進(jìn)行訴訟的權(quán)利”放在首要位置。因此，“訴”經(jīng)常被翻譯為“請(qǐng)求”(claim)或者“訴權(quán)”(right of action)，來描述某人向法庭陳述某項(xiàng)事實(shí)，并且被允許按照與上述事實(shí)嚴(yán)格匹配的程式進(jìn)行訴訟。當(dāng)事人希望可以通過這種具體化的訴訟程式得到救濟(jì)。英語中的“warrant”(權(quán)利)一詞與“actio”一詞具有某種程度上的相似性。

對(duì)我們而言，“訴”既可以定義為“請(qǐng)求”，也可以定義為“權(quán)利”。同時(shí)，在有些語境下，當(dāng)“訴”被定義為“請(qǐng)求”或者“權(quán)利”均不貼切時(shí)，也可以對(duì)其做更為寬泛的、更為精確的定義。

(1)我們把一個(gè)“訴”理解為一個(gè)“請(qǐng)求”或一項(xiàng)“權(quán)利”，這會(huì)讓人產(chǎn)生這樣的印象，即“訴”必須有國(guó)家的介入。“訴”完全可以被理解為純粹的私人事務(wù)，例如《學(xué)說匯纂》D.48.1.7論述了“不名譽(yù)之訴”，即“某人因某種不名譽(yù)行為而被提起私訴”。另一個(gè)重要的例子是“自助”?！霸V”并非一定是指當(dāng)事人訴求某種救濟(jì)，并且由國(guó)家強(qiáng)制力保證其實(shí)施；“訴”也可以指當(dāng)事人證明存在某種針對(duì)他的不當(dāng)行為。例如，在早期的羅馬法訴訟程序中，存在兩種獨(dú)特的“訴”，即“拘禁之訴”(per manus iniectionem)和“扣押之訴”(per pignoris capionem)，當(dāng)事人在法定情形下可自行拘禁或扣押債務(wù)人或債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，不一定需要在先訴訟(判決)。

在羅馬法“訴”的發(fā)展過程里，雖然“自助”不是特別顯眼的制度，但是它對(duì)于“訴”的概念解釋有重要意義。在當(dāng)事人內(nèi)心實(shí)質(zhì)的請(qǐng)求與當(dāng)事人的外在形式請(qǐng)求之間，意即當(dāng)事人因遭受不當(dāng)行為而提起的請(qǐng)求與能被法官識(shí)別的請(qǐng)求之間，羅馬法并無設(shè)置固定不變的界限。[1]H.Honsell，T.Mayer-Maly and W.Selb，R?misches Recht.4th ed.(Berlin，1987)，p.218 n.2.因此，即便法律沒有規(guī)定當(dāng)事人可以提起某種“訴”(請(qǐng)求)，該當(dāng)事人也可因遭受不當(dāng)行為而要求獲得救濟(jì)。

(2)在蓋尤斯和優(yōu)士丁尼的著作中，他們都對(duì)“訴”的制度內(nèi)容進(jìn)行了大量的、含義廣泛的論述，而絕非將“訴”局限于“請(qǐng)求”的含義。例如，蓋尤斯用了相當(dāng)多的篇幅討論羅馬法訴訟程序，甚至包括一些在蓋尤斯時(shí)代早已不再使用的訴訟程序形式。至于優(yōu)士丁尼，他雖然沒有直接討論早已廢棄的羅馬法早期訴訟程序，但是對(duì)訴訟程序的總則內(nèi)容論述甚多，比如起訴、禁令、法官等。在我們能夠找到的羅馬法文獻(xiàn)中，有多個(gè)“訴”的定義均以各種方式突破了“把糾紛提交法庭”的狹義定義，例如《學(xué)說匯纂》中烏爾比安的定義(D.44.7.37)。因此，我們有時(shí)應(yīng)當(dāng)把“訴”看作“程序”或者“救濟(jì)”的同義語。

上文例舉的兩個(gè)例證(私訴和程序)意在說明“訴”在有些語境下，其含義超越了“請(qǐng)求”的范疇。但是在另外一些語境里，“訴”是指“某種特定的請(qǐng)求”，但又不能理解成泛泛意義上的“請(qǐng)求”。

(3)在某些語境下，“訴”與“禁令”要嚴(yán)格區(qū)分?！敖睢笔侵赣煞ü俸灠l(fā)的命令，往往用于許可占有或者保護(hù)占有。從本質(zhì)上而言，“禁令”具有高度的程序性特征。我們無從討論“實(shí)體法上的禁令”，因?yàn)椤敖睢笔且豁?xiàng)基于當(dāng)事人陳述的某些具體事實(shí)而簽發(fā)的具體命令。從外觀形式而言，“禁令”自身就是一項(xiàng)完整的“救濟(jì)”，這是它與“訴”的主要區(qū)別。在“禁令”程序里，法官不需要總結(jié)歸納爭(zhēng)議焦點(diǎn)，也不需要將案件移交給其他法官(指法律審法官)處理，法官可徑行簽發(fā)禁令。毫無疑問，“禁令”通常是訴訟的前奏，它的后續(xù)會(huì)引發(fā)法官介入處理糾紛，但是“禁令”本身是獨(dú)立的帶有行政色彩的程序，它與“訴”存在本質(zhì)上的區(qū)別。

優(yōu)士丁尼對(duì)“禁令”設(shè)置了幾種不同的分類方式。其中，關(guān)于“占有”的禁令以及占有禁令的三個(gè)分支尤其值得探究。這些禁令有一個(gè)共同的特征，即均為一方當(dāng)事人頒發(fā)占有許可。占有禁令的第一個(gè)分支是“取得占有”，優(yōu)士丁尼以繼承法為例解釋了“取得占有”禁令。該禁令起源于羅馬裁判官意圖擴(kuò)大繼承權(quán)人的血緣關(guān)系范圍。得到裁判官支持的當(dāng)事人可以從裁判官那兒獲得該項(xiàng)“取得占有”禁令，合法地占有遺產(chǎn)，盡管該當(dāng)事人不具備法定的繼承資格。雖然該禁令僅僅解決“占有”問題而不涉及其他，但是這往往成為糾紛的最終解決結(jié)果。任何試圖從占有者手中重新奪回遺產(chǎn)的努力都是徒勞的。

占有禁令的第二個(gè)分支是“保有占有”，這種占有禁令的情形較為特殊。“保有占有”通常是一個(gè)所有權(quán)訴訟的前置性程序步驟，而不是最終救濟(jì)。換言之，這種禁令更多的是一種審前程序中的訴訟策略，由當(dāng)事人根據(jù)所有權(quán)訴訟之具體情形來決定是否申請(qǐng)“保有占有”。

在完美的訴訟制度里，法庭應(yīng)當(dāng)平等地聽取雙方當(dāng)事人關(guān)于所有權(quán)的主張，然后判斷哪方的主張更有道理，進(jìn)而作出判決。但是在羅馬法中，如同在現(xiàn)代法律制度中，原告承擔(dān)舉證責(zé)任。問題在于，對(duì)所有權(quán)的證明不是一件容易的事，尤其是在沒有財(cái)產(chǎn)公共登記制度的背景下。如果當(dāng)事人可以選擇，他一定會(huì)選擇當(dāng)被告，而將證明責(zé)任推給對(duì)方當(dāng)事人。在某些情況下，“保有占有”就能讓當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)這一選擇:當(dāng)事人可以通過該禁令獲得“占有”的法律地位，在此情形下，就可以實(shí)現(xiàn)讓對(duì)方當(dāng)事人提起訴訟并承擔(dān)證明責(zé)任的訴訟策略。因此，當(dāng)事人之間對(duì)所有權(quán)的爭(zhēng)奪可能就變成對(duì)“保有占有”禁令的爭(zhēng)奪。(J.4.15.4)

在不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)爭(zhēng)議的案件中，當(dāng)事人對(duì)“保有占有”的爭(zhēng)奪往往還會(huì)出現(xiàn)“先占保護(hù)令”(uti possidetis)，即任何人都不得對(duì)善意占有人實(shí)施暴力爭(zhēng)奪不動(dòng)產(chǎn)。在經(jīng)過一系列訴訟程序后，法官聽取了雙方當(dāng)事人的“請(qǐng)求”，隨后對(duì)更有理的一方當(dāng)事人頒發(fā)“保有禁令”。這將使該當(dāng)事人取得讓人羨慕的地位，他只需要就對(duì)方的起訴進(jìn)行抗辯，而不必主動(dòng)證明其所有權(quán)。在優(yōu)士丁尼時(shí)代，動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)爭(zhēng)議也存在類似的先占保護(hù)制度。在羅馬法的經(jīng)典著述里，“不動(dòng)產(chǎn)先占保護(hù)令”(uti possidetis)和“動(dòng)產(chǎn)先占保護(hù)令”(utrubi possidetis)沒有其他實(shí)質(zhì)性差異。這兩種禁令不僅可以用來保有占有，還可以用來奪回剛剛失去的財(cái)產(chǎn)，重新恢復(fù)占有。(J. 4.15.4a)

占有禁令的第三個(gè)分支是“恢復(fù)占有”?！斗▽W(xué)階梯》舉了這樣的例子:某人因他人暴力而喪失對(duì)不動(dòng)產(chǎn)的占有。(J.4.15.6)在《法學(xué)階梯》里，“恢復(fù)占有”存在兩種不同的禁令；但是在優(yōu)士丁尼后期，這兩種不同的“恢復(fù)占有”禁令被合二為一了。第一種是“排除暴力占有禁令”(unde vi)，指善意占有人在近一年內(nèi)因他人暴力而喪失對(duì)不動(dòng)產(chǎn)的占有，禁令排除該暴力恢復(fù)善意占有。第二種是“排除武力暴力占有禁令”(unde vi armata)，指不動(dòng)產(chǎn)占有人因他人施加暴力或者武力而喪失對(duì)不動(dòng)產(chǎn)的占有，該禁令可排除暴力和武力，恢復(fù)占有。在此情形下，并不要求占有人是善意占有。在優(yōu)士丁尼的著述里，暴力奪取是極其被厭惡的行為，無論在何種情況下都不應(yīng)容許善意占有人因他人暴力而喪失占有。

任何對(duì)“訴”與“禁令”的分類學(xué)研究都難稱完美。優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》(借鑒蓋尤斯)首先宣稱“所有的法律內(nèi)容都是關(guān)于人、物和訴訟”(J.1. 2.12)，隨后又稱“我們接下來看禁令，或稱非訴措施”(J.4.5.pr)。我們不必糾結(jié)于羅馬法體系的這種非協(xié)調(diào)性，我們只需要看清“訴”與“禁令”(某種意義上的行政救濟(jì)措施)的基本區(qū)別。

(4)羅馬法中還存在“裁判官救濟(jì)措施”，這種救濟(jì)措施與“訴”存在明顯差異。與“禁令”類似，“裁判官救濟(jì)措施”是由裁判官簽發(fā)。裁判官在簽發(fā)救濟(jì)措施之前，可能只進(jìn)行簡(jiǎn)單的調(diào)查，也可能僅聽取了單方當(dāng)事人的意見?！安门泄倬葷?jì)措施”的表現(xiàn)形式多種多樣。例如，裁判官可以巧妙地避開法律，徑行幫助當(dāng)事人恢復(fù)原有的法律地位，保障當(dāng)事人能安全地占有他人的財(cái)產(chǎn)，或者強(qiáng)制要求一方當(dāng)事人作出有利于對(duì)方當(dāng)事人的承諾。這些“裁判官救濟(jì)措施”零散地出現(xiàn)在優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》里。[1]P.G.Stein，“Equitable Remedies for the Protection of Property”，in P.Birks(ed)，New Perspectives in the Roman Law of Property(Oxford，1989)，pp.185—194.

(5)當(dāng)actio與petitio和persecutio一并出現(xiàn)在同一羅馬法文獻(xiàn)片斷時(shí)，它們意指某些特定的訴訟類型。在此種語境下，“訴”(actio)的含義較為狹窄，僅僅是指“對(duì)人之訴”；petitio是指“對(duì)物之訴”；persecutio是指“恢復(fù)之訴”。(帕比尼安，D.50.16.178.2)在《阿奎利亞條例》中，這三個(gè)詞經(jīng)常同時(shí)出現(xiàn)。(J.3.29.2)它們也常常同時(shí)出現(xiàn)在某些立法中，例如《尤利殖民地法》(Lex Coloniae Genetivae Iuliae)。

第二章 程式訴訟

從公元前2世紀(jì)到公元3世紀(jì)，絕大多數(shù)羅馬法訴訟程序都被“程式訴訟”取代。在優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》中，這一歷史演變過程被略過了，但是蓋尤斯花費(fèi)了較多筆墨描述這一過程。如果我們不了解程式訴訟的基本情況，那就無法對(duì)“訴”展開任何研究。羅馬法的“訴”受“程式訴訟”影響極大。當(dāng)然，在程式訴訟時(shí)代之前，“請(qǐng)求”(“訴”)就早已存在，并且在程式訴訟被廢棄后，“請(qǐng)求”(“訴”)仍舊存在。蓋尤斯和優(yōu)士丁尼絕非僅僅將“訴”作為各種不同“請(qǐng)求”進(jìn)行簡(jiǎn)單羅列，而是進(jìn)行了極為精細(xì)的類型化的論述，并且用非常精確的語言來表達(dá)。這種類型化部分是為了服務(wù)于程式訴訟的需要，其精確的表達(dá)則完全是基于程式訴訟的需要。

羅馬法程式訴訟分為兩個(gè)步驟。第一步具有公共性質(zhì)，由國(guó)家裁判官依據(jù)司法行政管理權(quán)對(duì)案件進(jìn)行初步審查。第二步具有私人性質(zhì)，由法官對(duì)案件進(jìn)行繼續(xù)審理，當(dāng)事人無需具備法律素養(yǎng)。具有公共性質(zhì)的第一步案件審查非常簡(jiǎn)短，裁判官僅僅需要決定案件是否可進(jìn)入第二步審理，以及確定按照何種“程式”進(jìn)行審理。第二步的案件審理才是真正的法庭審判。

裁判官需要一個(gè)指引規(guī)范來決定哪些“請(qǐng)求”可以被允許進(jìn)入法庭審判。假如裁判官審查每一個(gè)案件都要尋找法律著述和法律依據(jù)，然后再根據(jù)個(gè)案情況做出全新的裁定，那么裁判官根本無法完成工作。有鑒于此，裁判官制定并公布了他認(rèn)為可以允許進(jìn)行法庭審判的案件類型清單。這個(gè)清單非常長(zhǎng)，也被稱為“裁判官告示”(edict)。如果有訴訟當(dāng)事人走到裁判官面前要求實(shí)施清單中的某個(gè)訴訟，除非出現(xiàn)特定情況(例如根據(jù)已判案件)，裁判官會(huì)直接同意當(dāng)事人的要求。如果當(dāng)事人的訴求不符合清單中的任何一種，當(dāng)事人就得盡可能說服裁判官創(chuàng)設(shè)一項(xiàng)新的“訴”，從而允許當(dāng)事人將糾紛提交法庭審判。假如裁判官認(rèn)為新創(chuàng)設(shè)的“訴”具有代表性，他可以將這種新的“訴”的類型納入日后的裁判官告示中。

案件從裁判官審查進(jìn)入法庭審理階段，法庭審理環(huán)節(jié)需要引起研究者足夠的重視。法庭審理環(huán)節(jié)的主要問題是法官在羅馬法律體系中的尷尬地位。法官并非常任的官員，他只是臨時(shí)被指定或者由當(dāng)事人選定，只處理單個(gè)案件。除了其個(gè)人財(cái)富，法官?zèng)]有任何的專業(yè)資格。法官是一個(gè)純粹的私主體，他必須在沒有得到國(guó)家常規(guī)性指導(dǎo)的情形下負(fù)責(zé)法庭審理工作。這導(dǎo)致兩個(gè)后果:第一，法官從庭審開始就要求有詳細(xì)的、書面的庭審指南；第二，法官根據(jù)既有庭審指南做出的司法行為(審理、判決)，從任何角度來看，均無法產(chǎn)生對(duì)羅馬法律體系的持久影響力。

由此視之，裁判官審查案件后撰寫的“程式書”就成為法官所需要的“庭審指南”。從某種角度來看，這些“庭審指南”就是當(dāng)事人的主張，包括訴訟請(qǐng)求和證明對(duì)象。但是，由于“主張”必須符合“裁判官法”的要求，所以交給法官的“程式書”是非常格式化的，以便當(dāng)事人能夠得到法律保護(hù)。這導(dǎo)致在一個(gè)訴訟案件里，“程式書”的重要性遠(yuǎn)甚于判決。在公共性質(zhì)、私人性質(zhì)共存的訴訟制度下，判令勝訴或敗訴的“判決”的價(jià)值遠(yuǎn)不如“程式書”來得重要。法官作出判決的核心是“哪一方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)證明什么”，而這一問題早已在“程式書”中有了明確界定。

“庭審指南”嚴(yán)格按照“程式”內(nèi)容來撰寫，并且用特定的格式化語句。(G.4.30)每一個(gè)程式書均由多個(gè)組成部分構(gòu)成，每一部分均有不同的功能。完整保存至今的“程式書”真跡極為罕見，其中有一個(gè)是在龐貝古城附近發(fā)現(xiàn)的，其年代大約是公元1世紀(jì)，全文如下:

本案指定C.Blossius Celadus為審理法官。假如查明C.Marcius Saturninus應(yīng)當(dāng)向C.Sulpicius Cinnamus支付18，000賽司透司，即本案爭(zhēng)議標(biāo)的，那么C.Blossius Celadus法官應(yīng)當(dāng)判令C.Marcius Saturninus必須向C.Sulpicius Cinnamus支付18，000賽司透司。否則判令C.Marcius Saturninus不承擔(dān)責(zé)任。[1]L’année épigraphique(1973)，no.155.

這個(gè)程式書描述的“訴”是“請(qǐng)求給付特定債務(wù)之訴”(condictio certae pecuniae)，即某人針對(duì)特定金額之債的請(qǐng)求。這種“訴”專門適用于當(dāng)事人針對(duì)特定金錢之債的訴訟，而不能用于對(duì)物的主張。每一種“訴”對(duì)應(yīng)一種“程式書”，每種“程式書”均有其特定的表達(dá)方式?！霸嬲?qǐng)求”(intentio)是程式書的組成內(nèi)容之一，它是使“程式書”特定化的主要載體。在上述“程式書”中，“假如查明C.Marcius Saturninus應(yīng)當(dāng)向C.Sulpicius Cinnamus支付18，000賽司透司”就是“原告請(qǐng)求”，指代當(dāng)事人的訴求內(nèi)容是“特定金額”，“應(yīng)當(dāng)”一詞意指這是關(guān)于債的訴訟。如果“程式書”的用詞發(fā)生改變，那么“訴”的性質(zhì)也將隨之改變。如果當(dāng)事人訴求的不是特定金額之債，而是不確定金額之債，那么程式書也將改變表述為“判令必須履行所欠之債”。這個(gè)改變后的“程式書”表明，這個(gè)訴訟案件已經(jīng)變成另一種“訴”，即“依要式口約的不確定債務(wù)之訴”(actio incerti ex stipulatu)。

幾乎每一個(gè)“訴”都對(duì)應(yīng)著一個(gè)特定的“程式”。[2]Nicholas，Introduction，p.24 n.2.也就是說，人們常常會(huì)用一一對(duì)應(yīng)的“程式”來描述、分類和分析不同的“訴”。

第三章 “訴”制

“訴”如何自我構(gòu)成一個(gè)系統(tǒng)，要回答這一問題并非易事?！霸V”制(law of actions)的標(biāo)題可能會(huì)讓人們以為這是羅列“訴”的全部清單，并且解釋每一個(gè)“訴”的含義，比如“假如X以某種方式傷害了Y，那么X就應(yīng)當(dāng)對(duì)Y給予一定的賠償”。只有在成文法明確規(guī)定了每一種“訴”的內(nèi)容的情況下，這種研究方法才是可行的。在《法學(xué)階梯》等法律體系中，“訴”作為一個(gè)整體只是法律體系的一個(gè)組成部分，羅馬法不可能詳細(xì)羅列每一種“訴”的內(nèi)容，更不可能制定全部“訴”的清單。因此，在羅馬法這樣的法律體系里，我們不可能研究與寄存權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)、所有權(quán)一一對(duì)應(yīng)的存款人之訴、監(jiān)護(hù)權(quán)人之訴、懲罰之訴。至少在蓋尤斯和優(yōu)士丁尼的《法學(xué)階梯》里，“訴”制絕對(duì)不是“訴”的全部清單，而是與實(shí)體法律規(guī)則平行但又相對(duì)獨(dú)立的內(nèi)容。

“訴”絕不是固定不變的，它隨著實(shí)體法律規(guī)則的改變而相應(yīng)地作出調(diào)整。因此，在羅馬法的不同時(shí)期，“訴”的特征也存在較大差異。在羅馬法早期，“訴”包攬了絕大部分的法律內(nèi)容。在優(yōu)士丁尼時(shí)期，“訴”的含義遠(yuǎn)超出了“請(qǐng)求”的范圍。在《法學(xué)階梯》里，“訴”常常被用于以下情形: (1)對(duì)幾百年前當(dāng)事人如何進(jìn)行訴訟進(jìn)行歷史描述；(2)用現(xiàn)代法律視角來看，類同對(duì)“權(quán)利”的表述。

亨利·梅因?qū)糯ㄖ械摹霸V”有一些經(jīng)典論斷。雖然梅因沒有明確地提出古代法就是指十二表法時(shí)代的羅馬法，但是這一觀念似乎貫穿于梅因的著述。例如:

古代法的“訴”具有使法律規(guī)則類型化的功能；現(xiàn)代法的“訴”已經(jīng)淪落為起訴和訴訟程序，居于現(xiàn)代法律體系的從屬地位，邊沁稱之為“附屬法”(Adjective Law)。古代與粗糙，現(xiàn)代與精巧，二者的鮮明反差在“訴”制中得以體現(xiàn)。撰寫法學(xué)階梯式著作的羅馬法學(xué)家們把“訴”放在第三章，也就是法律體系的最后部分。沒有人會(huì)比英國(guó)人更了解、更能感悟這種法律體系安排的用意所在。在早期的司法制度里，“訴”占據(jù)著絕對(duì)的支配地位。實(shí)體法的最初形成過程更像從程序法的縫隙中逐漸地、緩慢地“分泌”的過程。早期的法律人只能從法律的技術(shù)形態(tài)外觀中發(fā)現(xiàn)它的身影。[1]H.S.Maine，Dissertations on Early Law and Custom(London，1883)，p.389.

梅因?qū)戇@段話使用的是19世紀(jì)風(fēng)格的英語，不禁勾起我們?cè)S多關(guān)于語言的美好回憶，但是其代價(jià)是降低了語言表達(dá)的權(quán)威性和精確性。不過，我們還是可以總結(jié)出梅因的主要觀點(diǎn):早期羅馬法的法律規(guī)則往往附隨著救濟(jì)程序。在《十二表法》里，這樣的例證屢見不鮮:

第一表 14.假如某人打斷了自由人的骨頭，應(yīng)判令賠償300。假如被打斷骨頭的是奴隸，則賠償150。

第二表 22.任何人擔(dān)任證人或中間人，如事后拒絕作證的，即為‘不值得信賴者’，從此喪失作證的資格。

第十二表 2.假如奴隸盜竊或者造成損害，該奴隸應(yīng)當(dāng)被處罰。

誠然，并非所有的《十二表法》法律規(guī)則都以上述方式表述，甚至還有學(xué)者激烈質(zhì)疑梅因?qū)Α妒矸ā返拿枋龊陀^點(diǎn)。[2]A.Watson，“The Law of Actions and the Development of Substantive Law in the Early Roman Republic”，LQR 89(1973)，pp.387—392.艾倫·沃森始終堅(jiān)持認(rèn)為羅馬法中的實(shí)體法和程序法是嚴(yán)格分開的。A.Watson，“The Structure of Blackstone’s Commentaries”，Yale Law Journal 97(1988)，pp.798，807.但是無論如何，《十二表法》確實(shí)是以程序和救濟(jì)為主要內(nèi)容，而且這種法律規(guī)則的表述方式確實(shí)是非常低效率的。最主要的批評(píng)是，這種法律規(guī)則會(huì)讓人不假思索地直接追求結(jié)果“賠多少”，而不是去思考“誰是責(zé)任人”或者“過錯(cuò)在何處”。較能啟發(fā)人思維的法律規(guī)則表述方式是將類似的法律條文歸類，提煉具有實(shí)際價(jià)值的相同元素，例如“當(dāng)事人”“某種行為”等。人們可以據(jù)此將各種不同的事實(shí)凝練、歸類成同一種具有相同法律效果的法律事件。以上文第一表第14條和第十二表第2條為例，法學(xué)家和立法者就可以先撇開兩種行為的不同處罰結(jié)果，而將兩者納入“侵權(quán)行為”的范疇進(jìn)行討論。正如梅因的觀點(diǎn):隨著時(shí)間的流逝，這一觀念越來越頻繁地被討論并獲得贊同，并逐漸產(chǎn)生了對(duì)法律規(guī)則的更為精巧的類型化方法。

“訴”就是這一法律演進(jìn)史的產(chǎn)物，它是實(shí)體法規(guī)范從程序法中逐漸分離的產(chǎn)物。我們想象當(dāng)一個(gè)法律體系完全由“訴”來表達(dá)時(shí)，那么“訴”就是“法律”的同義語。自從實(shí)體法律規(guī)則不斷地從“訴”中抽離出來，剩下的就是一些殘余的程序內(nèi)容和尚待發(fā)掘的實(shí)體法律規(guī)范。因?yàn)闆]有更好的名稱，我們暫且仍稱之為“訴”。這種“訴”的演變模型在多大程度上符合歷史真實(shí)，是極具爭(zhēng)議的問題。有些學(xué)者(特別是艾倫·沃森)堅(jiān)持認(rèn)為羅馬法對(duì)實(shí)體法和程序法一直有著嚴(yán)格的區(qū)分，即便是羅馬法早期的《十二表法》。另一些學(xué)者認(rèn)為這一演變模型符合歷史事實(shí)，但是這些學(xué)者極其依賴英國(guó)法作為論證依據(jù)，這些論據(jù)可以使梅因的論斷獲得更好的解釋。例如，普朗克(Plunkett)試圖追究布萊克頓(Bracton)《De Legibus et Consuetudinibus Angliae》一書中對(duì)羅馬法的“極其不負(fù)責(zé)任的扭曲”。普朗克在其著作中用了四分之三的篇幅探討“訴”的問題，他認(rèn)為:“隨著羅馬法的發(fā)展，越來越多的實(shí)體法律規(guī)范從‘訴’中剝離，直至最終，‘訴’在優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》里變成了相對(duì)薄弱的部分?！盵1]T.F.T.Plunkett，Early English Legal Literature(Cambridge，1958)，p.51.

無論羅馬法的真實(shí)發(fā)展過程如何，蓋尤斯于公元2世紀(jì)對(duì)“訴”的論述已經(jīng)表明:“訴”在當(dāng)時(shí)已經(jīng)變成了一個(gè)殘余的法律分支，而關(guān)于人和物的法律則恰好相反。著名的羅馬法學(xué)家們雖然試圖保留“訴”作為法律的次級(jí)部門的地位，但是他們并沒有進(jìn)一步歸納、提煉“訴”的自身構(gòu)成元素。經(jīng)歷了幾個(gè)世紀(jì)的法律發(fā)展，除去已經(jīng)重新配置給實(shí)體法律規(guī)范的內(nèi)容，“訴”的內(nèi)容剩下了一堆雜余。這意味著“訴”已經(jīng)喪失了完好的、具備各分支內(nèi)容的有機(jī)組織體系，它往往以雜亂無章的補(bǔ)充性法律內(nèi)容的面目出現(xiàn)，而這些內(nèi)容在整個(gè)法律體系下又找不到更合適的位置。

雖然優(yōu)士丁尼略過了程式與訴的論述，但是優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》對(duì)“訴”的論述與蓋尤斯基本一致。然而，從蓋尤斯時(shí)代到優(yōu)士丁尼時(shí)代，“訴”的概念已然發(fā)生了重大變化。[2]P.Stein，“The Development of the Institutional System”，in Stein and Lewis(eds)，Studies in Memory of Thomas，pp.161—163，and Birks and McLeod(eds)，Institutes，pp.17—18.程式訴訟時(shí)期的“訴”制是相當(dāng)清晰明確的:裁判官告示允許某種“訴”進(jìn)入訴訟程序，裁判官審查通過當(dāng)事人提起的這種“訴”，隨后，這個(gè)“訴”就可以進(jìn)行私人性質(zhì)的法庭審理。然后，當(dāng)程式訴訟被新帝國(guó)的訴訟程序取代后，當(dāng)事人不再根據(jù)特定的“訴”而提起訴訟，他只需要向帝國(guó)法官直接陳述案情，并尋求獲得法律救濟(jì)。

在上述同一歷史時(shí)期，還有一個(gè)與“訴”有關(guān)的重要變化。如上所述，在羅馬法的古典時(shí)期，當(dāng)事人提起一個(gè)訴訟意味著他獲得了(由裁判官授權(quán)的)啟動(dòng)訴訟程序的資格。但是到了優(yōu)士丁尼時(shí)代，提起一項(xiàng)訴訟似乎已經(jīng)變成了附屬于當(dāng)事人的“債權(quán)”(credit)，對(duì)于對(duì)方當(dāng)事人而言則變成了“債務(wù)”(debit)。從蓋尤斯時(shí)代到優(yōu)士丁尼時(shí)代，這個(gè)“訴”的概念轉(zhuǎn)換逐漸成為共識(shí)。假如“訴”對(duì)某人而言是一種“債權(quán)”，并且“訴”不再與某一個(gè)特定的救濟(jì)捆綁，那么“訴”就已經(jīng)非常接近“權(quán)利”(right)的概念。

對(duì)羅馬人來說，“訴”和“權(quán)利”的概念幾近相同，這導(dǎo)致了另一個(gè)問題，即“債”和“訴”的混同。債是指某人欠他人的法律情勢(shì)。優(yōu)士丁尼《學(xué)說匯纂》和《法典》都有一個(gè)相同的章節(jié)標(biāo)題，即“債與訴”(On Obligations and Actions)。同樣的，在《法學(xué)階梯》的某個(gè)編纂本里，有一段希臘語注釋，其意在論證“債”僅僅是“訴”的引言，即“債為訴之母”。(Theophilus，Paraphrase 3.13)在現(xiàn)代法里，債與訴的混同仍然存在。在18世紀(jì)之前，法律的三大組成部分通常都認(rèn)為是“人”“物”(主要是有形物)“債與訴”，而不是“人”“物”“訴”。[1]H.F.Jolowicz，“Obligatio and Actio”，LQR 68(1952)，pp.469—474.

雖然“訴”的概念在優(yōu)士丁尼時(shí)代已經(jīng)發(fā)生了變化，但是總體來說，優(yōu)士丁尼仍然把羅馬法古典時(shí)代的各種“訴”的類型都納入法律體系。這些“訴”的類型對(duì)我們了解羅馬法有非常重要的作用。如同蓋尤斯和優(yōu)士丁尼所言，研究“訴”應(yīng)當(dāng)跳出具體的“訴”本身，應(yīng)當(dāng)超脫于“訴”所指涉的具體案件事實(shí)，應(yīng)當(dāng)著重研究此訴與彼訴的異同。如果以這樣的研究視角和研究方法對(duì)“訴”進(jìn)行探究，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)羅馬法的法律分類體系事實(shí)上遠(yuǎn)不是“人法”與“物法”這么簡(jiǎn)單。例如，在物法里，羅馬法把合同分為踐行合同(by conduct)和諾成合同(by agreement)；在“訴”制里，羅馬法把合同分為嚴(yán)格法合同(strict law)和誠信合同(good faith)?！霸V”的類型往往不顧及實(shí)定法的部門界限，例如，“損害賠償之訴”既可以適用于合同案件，也可以適用于侵權(quán)案件。

下文將詳細(xì)介紹羅馬法中“訴”的幾種主要分類。研究羅馬法對(duì)“訴”的分類，是一項(xiàng)棘手的工作，因?yàn)椤霸V”的每一種分類都源自截然不同的前提。根據(jù)訴諸保護(hù)的權(quán)利性質(zhì)，有“對(duì)物之訴”和“對(duì)人之訴”之分；根據(jù)法律淵源，有“市民法之訴”和“榮譽(yù)法之訴”之分；根據(jù)訴訟標(biāo)的，有“罰金之訴”“賠償金之訴”和“混合之訴”之分。

第四章 “對(duì)物之訴”和“對(duì)人之訴”

假如有人想用“訴”來重構(gòu)《法學(xué)階梯》的所有羅馬法內(nèi)容，那么對(duì)“訴”的第一層次分類應(yīng)當(dāng)是“對(duì)物之訴”和“對(duì)人之訴”。所有的請(qǐng)求都能歸入這兩種“訴”之一，而這兩種“訴”的區(qū)別主要在于實(shí)體法律規(guī)范:“對(duì)物之訴”反映了人與財(cái)產(chǎn)之間的關(guān)系；“對(duì)人之訴”反映了人與人之間的關(guān)系。古典羅馬法更傾向于用不同的“訴”來反映不同的實(shí)體權(quán)利規(guī)范。

“對(duì)人之訴”產(chǎn)生于“債”；“對(duì)物之訴”產(chǎn)生于“所有權(quán)”。假如某人因出售貨物收取貨款，或者侮辱他人，或者損毀他人財(cái)物，那么在兩個(gè)人之間就產(chǎn)生了“債”。如果上述糾紛進(jìn)入訴訟程序，我們就稱這個(gè)訴訟為“對(duì)人之訴”。這并不是因?yàn)樵V訟是在兩個(gè)人之間展開(總是如此)，而是因?yàn)榘l(fā)生爭(zhēng)議的法律關(guān)系形成于兩個(gè)人之間。然而，“對(duì)物之訴”雖然在外觀上并無差別(一人訴另一人)，但是這種訴訟的形成基礎(chǔ)不同。如果某人喪失對(duì)其財(cái)產(chǎn)的占有，隨后他訴諸法律要求主張對(duì)該財(cái)物的所有權(quán)，這種訴訟就是“對(duì)物之訴”。這是因?yàn)樵撛V訟所爭(zhēng)議的法律關(guān)系建立于人與財(cái)物之間。

這兩種“訴”的區(qū)別清晰地反映在各自的“程式書”中?！皩?duì)物之訴”程式書的“原告請(qǐng)求”(intentio)部分不會(huì)提及被告，而只會(huì)純粹提及發(fā)生爭(zhēng)議的所有權(quán)問題。例如，“根據(jù)市民法的規(guī)定，原告是否對(duì)該財(cái)物享有所有權(quán)?”“他是否對(duì)該水果享有所有權(quán)?”相反，在“對(duì)人之訴”的程式書中，必定會(huì)記載關(guān)于被告的表述，也必定會(huì)用“債”的法律語言來表述案情。例如，“被告是否應(yīng)當(dāng)給付原告1000賽司透司?”“基于已發(fā)生的債務(wù)，被告是否應(yīng)當(dāng)為被告做什么或者給原告什么東西?”

“對(duì)物之訴”可用于保護(hù)多種所有權(quán)。除了常見的針對(duì)某項(xiàng)財(cái)物主張所有權(quán)(rei vindicatio)的例子，還有遺產(chǎn)繼承之訴(hereditatis petitio)、用益權(quán)之訴(vindicatio usufructus)、取水權(quán)之訴(aquae ductus)以及很多其他情形?！皩?duì)物之訴”不僅適用于保護(hù)所有權(quán)，也可用于否定所有權(quán)。當(dāng)一個(gè)土地的地主希望否定他人對(duì)該宗土地的用益物權(quán)或地役權(quán)時(shí)，他應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確地提起“否定之訴”(actio negatoria)。這是典型的對(duì)物之訴。值得注意的是，在所有這些“對(duì)物之訴”里，原告的訴求絕對(duì)不是取回財(cái)物。法官經(jīng)常會(huì)做出金錢賠償判決，“對(duì)物”(real)僅僅是指當(dāng)事人意圖建立的基本法律關(guān)系。當(dāng)然，裁判官有時(shí)也會(huì)在程式書中加入一條特別條款，允許當(dāng)事人在法官的指令下取回財(cái)物，但這與“對(duì)物訴訟”的性質(zhì)毫無關(guān)系。

優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》用較為取巧和簡(jiǎn)短的語言論述了“對(duì)人之訴”，當(dāng)然，這也是借鑒蓋尤斯的表述。(J.4.6.14；G.4.4)“對(duì)人之訴僅僅適用于當(dāng)事人訴求理應(yīng)得到什么，不適用于當(dāng)事人擁有什么并要求奪回什么。當(dāng)事人理應(yīng)得到什么，這意味著這些財(cái)物并非該當(dāng)事人所有。”對(duì)人之訴的數(shù)量是極多的，最為常見的是因合同和因侵權(quán)而產(chǎn)生的對(duì)人之訴。較為常見的“對(duì)人之訴”還有:因監(jiān)管人未履行監(jiān)管義務(wù)而引起的監(jiān)管之訴(actio tutelae)、加工之訴(actio ad exhibendum，被告是否有義務(wù)制造產(chǎn)品)、嫁資返還之訴(action rei uxoriae)等。

根據(jù)法律關(guān)系對(duì)“訴”進(jìn)行分類，其結(jié)果是當(dāng)一個(gè)糾紛進(jìn)入訴訟時(shí)，法官將對(duì)案件涉及的法律關(guān)系進(jìn)行全面審查。假如一個(gè)繼承人希望提起遺產(chǎn)繼承之訴來保護(hù)遺產(chǎn)，那么案件的爭(zhēng)議焦點(diǎn)就是根據(jù)市民法的規(guī)定，涉案遺產(chǎn)是否歸屬于原告。假如某個(gè)人有權(quán)挖掘水渠并使水流流經(jīng)某些土地，但是其權(quán)利行使遭到妨礙，那么案件的爭(zhēng)議焦點(diǎn)就是這個(gè)人是否有挖掘水渠的權(quán)利。經(jīng)過普通法訓(xùn)練的法律人在面對(duì)這兩個(gè)案件時(shí)，可能會(huì)傾向于認(rèn)為只要調(diào)查他人是否不當(dāng)覬覦他人財(cái)產(chǎn)或者不當(dāng)妨礙他人修建水渠。但是對(duì)于羅馬人來說，案件的審理焦點(diǎn)卻是“所有權(quán)”。普通法系的法律人可能會(huì)認(rèn)為審理不當(dāng)行為以外的其他事項(xiàng)都是一種資源浪費(fèi)；羅馬人可能回答說是否浪費(fèi)在所不問，當(dāng)事人享有“所有權(quán)”不僅是針對(duì)一個(gè)被告，而是針對(duì)全世界，他不可能等每一個(gè)人都來起訴他，然后在所有人都敗訴后，他才可以將某個(gè)財(cái)物視為己有。

“對(duì)人之訴”也存在類似情形，因合同爭(zhēng)議引起的訴訟就很有代表性。[1]W.W.Buckland，Cause of Action:English and Roman，Seminar 1(1944)，pp.3—10.若當(dāng)事人就合同糾紛提起訴訟，那么案件的訴訟標(biāo)的就是合同法律關(guān)系。這個(gè)訴訟的程式書一定會(huì)記載關(guān)于合同的內(nèi)容，另外，還會(huì)記載法官可以要求被告應(yīng)當(dāng)予以某種賠償(無論金額多少，抑或履行某種行為)；假如此案件涉及“誠信合同”，那么程式書記載法官可以要求被告應(yīng)當(dāng)根據(jù)誠實(shí)信用原則予以某種賠償。法庭調(diào)查的范圍絕不局限于審查導(dǎo)致本案訴訟的某種行為(未付款或者未交貨)，這種案件的核心審查要點(diǎn)是當(dāng)事人之間因合同而產(chǎn)生的“債”，而不是某種行為或者違約。普通法系的法律人可能無法接受這樣的觀念，他們處理合同案件習(xí)慣于把焦點(diǎn)放在審查違約行為，而不是合同本身。羅馬人的這種法律觀念帶來的后果是嚴(yán)重的:當(dāng)事人必須謹(jǐn)慎小心地通過訴訟一次保護(hù)所有權(quán)利，他日后不能再基于同一份合同提起訴訟，因?yàn)樵V權(quán)已經(jīng)被消耗了。這一訴權(quán)消耗邏輯對(duì)普通法系的法律人并不陌生，只不過普通法的訴權(quán)消耗只針對(duì)同一個(gè)違約行為，而不完全及于合同本身。

第五章 “市民法之訴”和“榮譽(yù)法之訴”

根據(jù)當(dāng)事人提起訴訟所依據(jù)的法律淵源，“訴”可分為“市民法之訴”和“榮譽(yù)法之訴”。在羅馬司法制度里，法官有獨(dú)立的創(chuàng)設(shè)新權(quán)利、新法律的權(quán)力。當(dāng)事人依據(jù)由法官創(chuàng)設(shè)的權(quán)利而提起的訴訟，其“訴”的構(gòu)造與“市民法之訴”有明顯差別。根據(jù)國(guó)家成文法提起訴訟，并且法官亦未對(duì)該訴訟進(jìn)行干預(yù)，那么這種訴訟就稱為“市民法之訴”。所謂國(guó)家成文法就是指《十二表法》和其他立法文本(包括法律解釋)，以及由司法裁判經(jīng)驗(yàn)總結(jié)而來的法律規(guī)則。源于法官創(chuàng)設(shè)權(quán)利的訴訟，稱之為“榮譽(yù)法之訴”，有兩種情形:其一，法官在某種程度上修改了“市民法之訴”，例如“布布里奇之訴”(actio Publiciana)；其二，法官創(chuàng)設(shè)全新的訴訟類型，完全沒有成文法依據(jù)，例如“詐欺之訴”(actio de dolo)。誠如帕皮尼安所言，榮譽(yù)法扮演著“為保護(hù)公共利益而輔助、補(bǔ)充或者修正市民法”的功能。(D.1. 1.7.1)“榮譽(yù)的”(Honorary)是一個(gè)形容詞，意指“依附于法官的職權(quán)”，法官包括裁判官和市政官。

法官在以下情形有責(zé)任創(chuàng)設(shè)權(quán)利:市民法沒有對(duì)某種糾紛進(jìn)行規(guī)定；市民法的規(guī)定將導(dǎo)致不公平、不能讓人滿意的結(jié)果。法官可通過多種方式創(chuàng)設(shè)權(quán)利。一種較為常用的方式是“擬制訴訟”(fictitious formula)，即裁判官在已有程式中調(diào)整一些術(shù)語，指示審理法官可根據(jù)查明的案情作出判決，而無需顧慮訴爭(zhēng)權(quán)利在法律要件方面或當(dāng)事人身份方面的缺失。最著名的例子是“布布里奇之訴”(formula Publiciana)，也稱為“誠信占有之訴”，是指不屬于某人所有的物品，通過合法的方式而交付另一人，該另一人本來應(yīng)當(dāng)通過一段時(shí)期的占有而獲得該物的所有權(quán)，但是他在未取得物的所有權(quán)前喪失了占有。因此，他不享有以返還其物為目的的直接對(duì)物訴權(quán)，因?yàn)楦鶕?jù)羅馬市民法，只有所有權(quán)人才能提起“確認(rèn)所有權(quán)之訴”。但是在這種情況下，如認(rèn)為當(dāng)事人不享有任何訴權(quán)，未免失之過嚴(yán)；因而裁判官設(shè)立了一種訴訟，喪失占有的一方可以主張確認(rèn)對(duì)該物的所有權(quán)并恢復(fù)對(duì)該物的占有，盡管根據(jù)羅馬市民法他并未真正因占有時(shí)效而取得該物的所有權(quán)。在羅馬繼承法律制度里，裁判官也創(chuàng)設(shè)了“擬制訴訟”，它是對(duì)“遺產(chǎn)繼承之訴”(actioes hereditariae)的擬制。羅馬市民法規(guī)定了“遺產(chǎn)繼承之訴”，但只有法律規(guī)定的繼承人才可以提起這種訴訟，并獲得遺產(chǎn)繼承權(quán)?！斑z產(chǎn)誠信占有之訴”是裁判官逐漸創(chuàng)設(shè)的一項(xiàng)新制度，它允許市民法未規(guī)定的新類型繼承人去繼承遺產(chǎn)，例如被釋放為自由人的兒童。該制度的最初功能是調(diào)整對(duì)遺產(chǎn)的占有，后來它成為裁判官依據(jù)公平原則糾正市民法的傳統(tǒng)繼承規(guī)則，允許和保障其他人對(duì)死者財(cái)產(chǎn)實(shí)行占有的措施。在到達(dá)時(shí)效取得的期限之前，這些新類型的繼承人對(duì)遺產(chǎn)不享有市民法上的所有權(quán)，只享有誠信占有權(quán)(bonorum possessio)。裁判官可以通過“擬制訴訟”，在不嚴(yán)重打破法律制度的情形下，創(chuàng)設(shè)新的法律規(guī)范:

羅馬法的擬制訴訟既體現(xiàn)于個(gè)案，也體現(xiàn)于立法。兩者的功能是一致的，即對(duì)法律知識(shí)的擴(kuò)展，并且這種知識(shí)的擴(kuò)展是穩(wěn)妥和安全的。當(dāng)出現(xiàn)X情形時(shí)，會(huì)導(dǎo)致某種法律后果；現(xiàn)在出現(xiàn)了Y情形，法官比照X情形做出相同處理。這種做法既經(jīng)濟(jì)，又謹(jǐn)慎、縝密。[1]P.Birks，“Fictions Ancient and Modern”，in N.MacCormick and P.Birks(eds)，The Legal Mind:Essays for Tony Honoré(Oxford，1986)，p.95.

裁判官創(chuàng)設(shè)權(quán)利的第二種方式是“事實(shí)訴訟”(actiones in factum conceptae)。裁判官通過個(gè)案編制新的程式書，這是一種高度原創(chuàng)的法律創(chuàng)設(shè)方式，它與“擬制訴訟”存在顯著差別。

在“市民法之訴”中，訴訟程式嚴(yán)格按照成文法的規(guī)定來擬制。換言之，程式書的“原告請(qǐng)求”部分一定是嚴(yán)格按照成文法的規(guī)定，詳細(xì)羅列成文法要求的每一項(xiàng)法律要件。在這種訴訟里，程式書的表述必然會(huì)使用法言法語，例如“義務(wù)”(duty)、“屬于”(belong)、“銷售”(sell)等。舉例而言，若買方起訴，則程式書應(yīng)當(dāng)這樣表述:“鑒于原告從被告處購買的東西是本案的訴訟標(biāo)的……”這是對(duì)羅馬法中關(guān)于貨物買賣規(guī)定的部分的復(fù)述，即原告購買了某物。另一個(gè)例子是“非現(xiàn)行盜竊”(nonmanifest thief)，程式書應(yīng)這樣表述:“如果證實(shí)被告實(shí)施了對(duì)某物的盜竊行為，被告就應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為盜賊并付出賠償……”該程式書的表述語言與《十二表法》關(guān)于“非現(xiàn)行盜竊”的規(guī)定保持一致。

然而，“事實(shí)訴訟”的程式書是以案件事實(shí)為中心來編制的。這意味著“原告請(qǐng)求”部分僅是對(duì)原告說辭的復(fù)述，法官只需查明原告說辭是否為事實(shí)，即可作出判決。在這樣的案件中，法官無需查證原告的訴訟請(qǐng)求是否有成文法依據(jù)。例如，“事實(shí)訴訟”的典型代表“詐欺之訴”，在“詐欺之訴”的程式書里，充斥著假設(shè)性的事實(shí)描述?！凹偃缭嬉虮桓娴脑p欺行為而遭受了某種損失……”只要法官查明上述事實(shí)存在，那么法官就可以直接作出要求被告賠償?shù)呐袥Q。

“保管之訴”(actio de recepto)是另一個(gè)具有典型代表性的“事實(shí)訴訟”。[2]R.Zimmermann，The Law of Obligations:Roman Foundations of the Civilian Tradition(Oxford，1996)，pp.514—520.假如船長(zhǎng)、旅館掌柜、馬廄看守應(yīng)當(dāng)履行看護(hù)他人財(cái)物安全的職責(zé)，卻未能歸還財(cái)物，那么裁判官就會(huì)給當(dāng)事人簽發(fā)一個(gè)訴訟程式，允許當(dāng)事人提起訴訟。乍一看，裁判官似乎沒有必要?jiǎng)?chuàng)設(shè)“保管之訴”。因?yàn)榱_馬法中已經(jīng)規(guī)定了其他“訴”也可完全解決上述糾紛。如果看管人未能返還財(cái)物，那么看管人負(fù)有“承攬之債”(收取保管費(fèi))或者“寄托之債”(未收取費(fèi)用)，當(dāng)事人都可以依照市民法的規(guī)定提起訴訟。如果看管財(cái)物被偷或者被損壞，那么當(dāng)事人可以提起“盜竊之訴”或者“損害賠償之訴”，無論盜竊或損壞是否為看管人的雇員所實(shí)施。但是，“保管之訴”是對(duì)上述法律規(guī)定的必要補(bǔ)充。它可以讓保管者承擔(dān)法定保管責(zé)任之外的義務(wù)，意即要求保管者盡到成文法未明確規(guī)定的、符合職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的最大注意義務(wù)(unforgiving standard of conduct on professions)。

在以下兩個(gè)法律領(lǐng)域，“事實(shí)訴訟”的重要性特別明顯。第一，《阿奎利亞法》(Lex Aquilia)?！栋⒖麃喎ā穼?duì)訴因的限制是極為嚴(yán)格的，而且嚴(yán)格限定“損失”僅指“直接損失”。引入“事實(shí)訴訟”后，遭受不公平待遇的當(dāng)事人就可以對(duì)“間接損失”提起訴訟。第二，合同訴訟領(lǐng)域引入一類“事實(shí)訴訟”，即“依訴求前書之訴”(actio praescriptis verbis)，是指為解決產(chǎn)生于無名契約的糾紛而進(jìn)行的訴訟。由于無名契約在成文法里也找不到法律依據(jù)，裁判官通過“依訴求前書之訴”就可以讓這類糾紛進(jìn)入訴訟程序。從技術(shù)上而言，這些“事實(shí)訴訟”是比照成文法中的類似訴訟模型創(chuàng)設(shè)的，也可以模糊地稱之為法律的擴(kuò)大適用。但是，“事實(shí)訴訟”的程式書是圍繞案件事實(shí)來編寫的，并且都有請(qǐng)求原因(demonstratio)作為開頭，表現(xiàn)為簡(jiǎn)要地列舉爭(zhēng)議所涉及的事實(shí)，包括訴訟標(biāo)的、訴訟當(dāng)事人、具體的法律行為或其他事實(shí)行為等。[1]Zimmermann，above note 14，pp.532—535.

雖然在同一個(gè)法律體系下(如《阿奎利亞法》)，同時(shí)存在著“市民法之訴”和“事實(shí)訴訟”，但是不宜總是把“事實(shí)訴訟”理解成在“市民法之訴”基礎(chǔ)上進(jìn)行的法律創(chuàng)新。從不同的程式書編寫方法就能看出兩者之間的差異。以“寄托之訴”(actio depositi)為例，早在《十二表法》里，就有在某些情形下可對(duì)受托人處以刑罰的規(guī)定。在羅馬共和國(guó)早期，裁判官創(chuàng)設(shè)了一種新的訴，即“事實(shí)寄托之訴”(actio depositi in factum)。蓋尤斯對(duì)“事實(shí)寄托之訴”的描述如下:

當(dāng)受托人因過錯(cuò)未能將保管財(cái)物返還給寄托人時(shí)，寄托人可提起此訴訟，要求受托人根據(jù)寄托物的價(jià)值承擔(dān)賠償責(zé)任。

羅馬裁判官可能是出于完善《十二表法》關(guān)于“寄托之訴”刑罰適用范圍的考慮，才創(chuàng)設(shè)了“事實(shí)寄托之訴”?！妒矸ā返囊?guī)定過于狹窄，缺乏對(duì)寄托人的權(quán)益保護(hù)，“事實(shí)寄托之訴”可滿足寄托人對(duì)財(cái)物等價(jià)賠償?shù)脑V求。[1]R.Evans-Jones，“The Penal Characteristics of the actio depositi in factum”，Studia et Documenta Historiae et Iuris 52(1986)，pp.105—160.無論哪種“事實(shí)訴訟”，都是裁判官通過編制新程式書的方式創(chuàng)設(shè)的。借助于法學(xué)家的法律解釋，寄托法律關(guān)系的形成不但可以通過合同為之，還可以通過行動(dòng)為之，即通過法律行為產(chǎn)生合同義務(wù)。如果其他合同關(guān)系一樣，當(dāng)事人也可以在“寄托之訴”里主張“誠實(shí)信用原則”，這是對(duì)“寄托之訴”的擴(kuò)大適用。蓋尤斯對(duì)“誠信寄托之訴”描述如下:

假如原告寄托某財(cái)物給被告，被告應(yīng)當(dāng)以誠實(shí)信用的方式承擔(dān)責(zé)任，履行義務(wù)，若被告未能以上述方式行事，則應(yīng)給予賠償。

裁判官創(chuàng)設(shè)了“寄托之訴”的豐富類型，而后才在羅馬市民法中出現(xiàn)“寄托之訴”制度。

無論是“市民法之訴”還是“榮譽(yù)法之訴”，都是在相同當(dāng)事人之間進(jìn)行。因此，有時(shí)很難在兩種訴訟之間劃定清晰的界限。舒爾茨(Schulz)以“返還之訴”為例論述這樣的情形:“假如查明原告享有對(duì)爭(zhēng)議標(biāo)的物的法定所有權(quán)(quiritary right)，則判令被告賠償”，這個(gè)訴訟程式嚴(yán)格按照市民法的規(guī)定進(jìn)行編寫，然而，裁判官還補(bǔ)充一句“除非法官判令被告應(yīng)當(dāng)返還該物”。這句補(bǔ)充完全改變了“訴”的性質(zhì)。[2]F.Schulz，History of Roman Legal Science(Oxford，1946)，p.83.裁判官的補(bǔ)充內(nèi)容是對(duì)“原物返還之訴”的改造和創(chuàng)新，因?yàn)榧偃绮贿@樣改造的話，法官只能判令被告進(jìn)行金錢賠償，而這種判決結(jié)果并不能在所有案件里實(shí)現(xiàn)公正。由于裁判官給予案件審理法官以充分的裁量權(quán)，可判決金錢賠償，亦可判決原物返還，因此，這種訴訟就很難清晰地歸入“市民法之訴”或者“榮譽(yù)法之訴”。

我們有必要對(duì)羅馬裁判官的法律規(guī)范創(chuàng)設(shè)權(quán)與英國(guó)大法官衡平司法權(quán)進(jìn)行一些比較。羅馬法的“市民法”和“榮譽(yù)法”之分與英國(guó)法的“普通法”和“衡平法”之分在許多方面都有相似性。但是，兩者的相似度其實(shí)并沒有人們想象的那么高。羅馬裁判官同時(shí)掌握著兩類訴訟，正如巴克蘭(Buckland)所言:“普通法院無法實(shí)現(xiàn)救濟(jì)時(shí)，英國(guó)衡平法院通過案例總結(jié)裁判經(jīng)驗(yàn)，形成衡平法。但是我們無法從任何羅馬的常設(shè)法院找到法律創(chuàng)設(shè)的跡象?！盵1]W.W.Buckland，Equity in Roman Law(London，1911)，p.1.另外，羅馬裁判官有時(shí)確實(shí)基于“衡平”的考慮創(chuàng)設(shè)法律規(guī)范，但是他隨后會(huì)將這些新的法律規(guī)范通過“裁判官公告”的形式固定下來，與英國(guó)大法官相比，羅馬裁判官履行的職能更接近立法者。最后，羅馬法的衡平法淵源主要來自法學(xué)家，而不是裁判官，法學(xué)家關(guān)于衡平的法律思想主要通過訴訟的庭審階段(第二階段)得以實(shí)現(xiàn)。[2]Id.pp.1—8.

第六章 “賠償金之訴”“罰金之訴”和“混合之訴”

這種“訴”的分類依據(jù)是訴訟標(biāo)的。正如《法學(xué)階梯》所言:“我們提起訴訟有時(shí)只是為了獲得賠償金，有時(shí)只是為了獲得罰金，有時(shí)則為了同時(shí)獲得賠償金和罰金?！北^的讀者可能會(huì)認(rèn)為“訴”的分類太多了。我們的最終研究目的是能夠從各種“訴”當(dāng)中識(shí)別出完整的或者部分的“罰金之訴”，并且指出當(dāng)事人提起“罰金之訴”的法律效果。

“賠償金之訴”能夠使原告獲得不超過其損失的補(bǔ)償。這種描述有點(diǎn)循環(huán)論證的意思，但是好在它簡(jiǎn)潔明了的，不過對(duì)“賠償金之訴”的概念界定需要更為細(xì)致的分析。優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》引用了《阿奎利亞法》中一個(gè)因奴隸死亡而引發(fā)的訴訟。在這個(gè)訴訟里，判決認(rèn)定的奴隸價(jià)值與該奴隸死亡時(shí)的市場(chǎng)價(jià)值之間存在一定的差異，這個(gè)價(jià)格差即被視為罰金。以我們的眼光來看，這只是一個(gè)損失估價(jià)問題和受害人獲得超額賠償?shù)膯栴}，而不會(huì)認(rèn)為受害人實(shí)施了報(bào)復(fù)。我們的看法與《法學(xué)階梯》恰好相反。也許識(shí)別“賠償金之訴”的最完美辦法是通過排除法，排除它是“罰金之訴”和“混合之訴”，但與其如此，還不如將時(shí)間放在直接識(shí)別“罰金”上。畢竟，絕大多數(shù)訴訟是“賠償金之訴”。一般而言，因財(cái)產(chǎn)和合同引發(fā)的訴訟均為“賠償金之訴”，只有侵權(quán)訴訟可能落入另兩種訴的類型。

很顯然，“罰金之訴”具有以下兩個(gè)特點(diǎn):其一，當(dāng)事人訴求超過損失的賠償金；其二，當(dāng)事人主張有多種損失。“罰金之訴”的案件事實(shí)也使該種訴訟具備其他一些特征。第一個(gè)特征是“可轉(zhuǎn)移性”(transmissibility)，它是指某人具備擔(dān)當(dāng)訴訟原告或被告的資格，但是他在訴訟之前死亡；在此情形下，繼承人可以代替他提起訴訟，或者代替他作為訴訟的被告。假如這個(gè)訴訟允許繼承人代替本人提起訴訟，這就是“積極的可轉(zhuǎn)移性”。假如這個(gè)訴訟允許繼承人代替本人充當(dāng)被告，這就是“消極的可轉(zhuǎn)移性”。通行的規(guī)則是，“賠償金之訴”既具有“積極的可轉(zhuǎn)移性”，也具有“消極的可轉(zhuǎn)移性”；“罰金之訴”只具有“積極的可轉(zhuǎn)移性”。這一規(guī)則反映了這樣的觀念:只有過錯(cuò)行為人本人才能遭受罰金懲罰。唯一的例外是“藐視法庭”，這種行為不具有任何可轉(zhuǎn)移性，藐視法庭行為的受害者(法庭)在行為人死亡的情況下也只得就此作罷。

第二個(gè)特征是，如果案件有多個(gè)人應(yīng)當(dāng)對(duì)加害行為負(fù)責(zé)，那么每一個(gè)行為人都要負(fù)全部的責(zé)任，其中一人作出賠償不能免除他人的責(zé)任。例如，有兩個(gè)人實(shí)施了“非現(xiàn)行盜竊”，每個(gè)人都應(yīng)判處兩倍罰金。這一法律規(guī)則的理由是這樣的:正如處罰無辜者毫無意義，減免有罪者也站不住腳。

第三個(gè)特征是，“罰金之訴”允許原告要求被告“交出加害者”(noxal surrender)。下文將詳細(xì)說明。

優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》論及“罰金之訴”和“賠償金之訴”時(shí)，幾乎將兩者的區(qū)別問題當(dāng)做純粹的學(xué)術(shù)問題來對(duì)待。真正的問題來自“禁止重訴”。如果一個(gè)糾紛已經(jīng)經(jīng)過庭審并且作出判決，那么當(dāng)事人不可以就該糾紛再次提交法庭要求審判。但是這一規(guī)則僅僅指當(dāng)事人不可以就同一事件提起多個(gè)“賠償金之訴”或者多個(gè)“罰金之訴”。當(dāng)事人可以就同一事件同時(shí)提起“賠償金之訴”和“罰金之訴”，因此訴訟中如何識(shí)別“罰金”就顯得非常重要。例如，一個(gè)盜竊案件的受害者可以同時(shí)提起懲罰盜賊的“盜竊之訴”(actio furti)和歸還贓物的“原物返還之訴”(rei vindicatio)。前者屬于罰金之訴，后者屬于賠償金之訴。另外需要注意的是，受害者在此提起的是“盜竊之訴”和“原物返還之訴”，而不是“原物返還之訴”附帶罰金訴訟請(qǐng)求(condictio furtiva)。

鑒于“禁止重訴”規(guī)則，判斷該訴訟是否為“混合之訴”(“盜竊之訴”和“原物返還之訴”)就特別重要，[1]H.Ankum，“Actions by which We Claim a Thing(res)and a Penalty(poena)in Classical Roman Law”，BIDR(3rd Ser.)24(1982)，pp.15—39.因?yàn)椤盎旌现V”審判后就不得以任何理由就同一事件重復(fù)起訴。一個(gè)特殊的“混合之訴”既能解釋“混合之訴”這一“訴”的分類的意義，同時(shí)又背離了“賠償金之訴”“罰金之訴”和“混合之訴”分類的真正目的。優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》以“搶劫之訴”為例解釋“混合之訴”。這是一個(gè)“混合之訴”，因?yàn)樵谂刑幈桓嫠谋顿r償款里，只有三倍賠償款被看做是“罰金”。蓋尤斯在幾個(gè)世紀(jì)前就曾經(jīng)討論過這個(gè)問題，但是他沒有把“搶劫之訴”當(dāng)成“混合之訴”的例證。相反，蓋尤斯認(rèn)為“搶劫之訴”是純粹的“罰金之訴”，他的原話是“根據(jù)部分人的觀點(diǎn)……”這一表述也反映出當(dāng)時(shí)有另外一部分學(xué)者持不同觀點(diǎn)，即“搶劫之訴”應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為“賠償金之訴”和“罰金之訴”的混合訴訟。這里沒有用“混合之訴”的概念，因?yàn)樵谏w尤斯時(shí)代，“混合”(hybrid)一詞尚不存在。

關(guān)于“搶劫之訴”的學(xué)術(shù)爭(zhēng)論對(duì)于“訴”的分類方法沒有任何影響。也許真正的爭(zhēng)議在于“搶劫者”可否作為“盜賊”對(duì)待，從而提起“賠償金之訴”。假如我們可以把“搶劫者”看成是“盜賊”，那么受害人就可以提起“賠償金之訴”，除非在先行提起的“搶劫之訴”中已經(jīng)被認(rèn)定包含了“賠償金之訴”。在此情況下，當(dāng)事人受制于禁止重訴的規(guī)則，不能再另行提起“賠償金之訴”。簡(jiǎn)而言之，關(guān)于“訴”的分類爭(zhēng)議表面上看起來是學(xué)術(shù)爭(zhēng)論，實(shí)際上是對(duì)“禁止重訴”規(guī)則的不同看法。對(duì)當(dāng)事人而言，“禁止重訴”規(guī)則的法律適用才是至關(guān)重要的。

第七章 “訴”的其他類型

與前文所有“訴”的分類不同，羅馬法里還有一些“訴”的類型。這些“訴”都只能適用于特定的法律領(lǐng)域。這些“訴”的法律規(guī)范之所以被放置于“訴”，并且在“人法”和“物法”中均未出現(xiàn)過，這樣的編排可能是為了避免重復(fù)，也可能是因?yàn)檫@些“訴”都有著獨(dú)特的訴訟程式，更適合放在“訴”里。

在所有“訴”的其他類型中，最重要的“訴”都與某些“對(duì)人之訴”有關(guān)聯(lián)。這些“訴”既包括“市民法之訴”，也包括“榮譽(yù)法之訴”。從表面上看，兩種“訴”的區(qū)別在于訴訟請(qǐng)求，但實(shí)際上兩者的差異根源于實(shí)體法律規(guī)范。“市民法之訴”的特征在于它可以不關(guān)注當(dāng)事人說了什么，而要關(guān)注當(dāng)事人沒有說什么:受制于程式書，審理案件的法官無權(quán)處理當(dāng)事人沒有提出訴求的事項(xiàng)。假如被告在庭審時(shí)對(duì)合同的某個(gè)條款提出異議，認(rèn)為這不是他的真實(shí)意思，他受到原告的欺詐和脅迫；或者被告主張?jiān)嬖?jīng)承諾不起訴，那么被告就上述答辯理由均應(yīng)以明確的方式表達(dá)。訴訟程式書對(duì)審理法官的指令是簡(jiǎn)單清晰的，只要查明被告應(yīng)當(dāng)給付一筆金錢給原告，法官就應(yīng)當(dāng)這樣判決。有鑒于此，假如當(dāng)事人不提出特別的主張，法官的審查范圍最多只能及于合同的完整性。然而，在“誠信訴訟”里，法官對(duì)案件審查范圍的自由裁量權(quán)更大，而且這樣的裁量權(quán)會(huì)完整地體現(xiàn)在程式書里。“誠信訴訟”的程式書會(huì)要求法官“根據(jù)誠實(shí)信用原則”判斷被告應(yīng)當(dāng)對(duì)原告履行義務(wù)的內(nèi)容。程式書中“根據(jù)誠實(shí)信用原則”的附加表述即明確表明這是一個(gè)“誠信訴訟”，其法律效果是法官審理貨物買賣合同時(shí)，會(huì)以自己的個(gè)人情感來評(píng)價(jià)被告。如果他認(rèn)為購買貨物的被告是受害方，他會(huì)認(rèn)定根據(jù)誠實(shí)信用原則，被告不會(huì)愿意支付這樣的價(jià)格。

“訴”的其他類型里，有一部分是“誠信訴訟”，其中最重要的是因合同之債引發(fā)的糾紛，包括實(shí)踐合同和諾成合同，但消費(fèi)借貸合同除外。

優(yōu)士丁尼提及的“交出加害者”(noxal surrender)，其全稱應(yīng)當(dāng)為“允許以交出加害者充作救濟(jì)的訴訟”。該救濟(jì)產(chǎn)生于侵權(quán)行為，而且似乎可看做是“侵權(quán)留置權(quán)”(delictual mechanic’s lien)。有時(shí)，當(dāng)事人可能因他人的侵權(quán)行為而承擔(dān)法律責(zé)任，比如他的奴隸或者在他家長(zhǎng)權(quán)控制下的家庭成員。如果侵權(quán)行為可以用“交出加害者”充作賠償，負(fù)責(zé)法律責(zé)任的人可以選擇支付賠償金或者選擇交出實(shí)施該侵權(quán)行為的加害者。在優(yōu)士丁尼時(shí)代，“交出加害者”的做法可適用于奴隸，但不能適用于處于家長(zhǎng)權(quán)下的兒童。

學(xué)理上對(duì)“交出加害者”做法的一般解釋是侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)源自古老的復(fù)仇習(xí)俗；被害人也可以選擇收取賠償金，同時(shí)需放棄抓獲加害人。無論這種學(xué)理解釋是否準(zhǔn)確，它還是能夠反映這種救濟(jì)方式的某些特征。假如加害者是奴隸，那么這個(gè)奴隸的所有者就要承擔(dān)責(zé)任；但是如果奴隸主在加害行為發(fā)生后交出了該奴隸，那么奴隸主就不承擔(dān)法律責(zé)任。因此，訴訟的目的非常簡(jiǎn)單，就是為了取悅受害人。這與復(fù)仇的概念高度契合。另一個(gè)法律規(guī)則也能從反面闡釋“復(fù)仇”概念:奴隸主不能對(duì)自己的奴隸主張“交出加害者”。

優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》對(duì)“交出加害者”的正當(dāng)性論證是十分粗糙的，優(yōu)士丁尼認(rèn)為要求奴隸主在超出涉案奴隸身價(jià)的范圍承擔(dān)法律責(zé)任是不公平的。(J4.8.2)這一論斷不具備法律推理所應(yīng)有的說服力，若從歷史解釋的說理來看，就更不具有說服力。正如霍姆斯(Holmes)所指出，“交出加害者”不是用來減輕法律責(zé)任的手段?；裟匪挂陨埔庵脑u(píng)論道:“囿于他們的法律體系和時(shí)代背景，羅馬法律人把他們的智慧用于法律的解釋，以便證明他們所發(fā)現(xiàn)的法律都是合理的?！盵1]O.W.Holmes，Jr.，The Common Law(Boston，1881；repr.New York，1991)，pp.8—9.

(初審:謝進(jìn)杰)

[1] 作者Ernest Metzger，格拉斯哥大學(xué)法學(xué)院教授，研究領(lǐng)域?yàn)榱_馬法與民事訴訟。譯者巢志雄，男，中山大學(xué)法學(xué)院講師，中法聯(lián)合培養(yǎng)法學(xué)博士。本文獲得中央高?；究蒲袠I(yè)務(wù)費(fèi)專項(xiàng)資金資助。原文出版信息為Metzger，E.，“Actions”.In Metzger，Ernest(Eds)，A Companion to Justinian’s Institutes，Chap 6，pp.208—228.London:Duckworth/Cornell University Press(1998)。本文翻譯已獲得作者授權(quán)。