李懷勝

內(nèi)容摘要：基于京、滬、穗三地近十年來外國人犯罪的整體狀態(tài)和案發(fā)規(guī)律，以及世界各國外國人犯罪沖擊本國社會秩序、國民心理，乃至成為國家非傳統(tǒng)安全的隱患的現(xiàn)實(shí)，我國應(yīng)當(dāng)充分重視在華外國人違法犯罪活動的現(xiàn)實(shí)與潛在威脅。在立法體系相對滯后的背景下，當(dāng)前防控外國人犯罪的司法實(shí)踐產(chǎn)生諸多問題。應(yīng)本著維護(hù)本國國家和公民利益原則的基礎(chǔ)上，兼顧對等原則，構(gòu)建應(yīng)對外國人犯罪的法律與實(shí)踐處置措施。

關(guān)鍵詞：在華移民；犯罪；發(fā)案規(guī)律；司法策略

人口遷徙和流動是人類社會的普遍現(xiàn)象，同時也是不同國家和地區(qū)之間政治經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡的縮影。中國無論是近代東南沿海貧苦農(nóng)民的“下南洋”、“美洲淘金熱”，抑或是改革開放之后的移民活動等都不斷強(qiáng)化著關(guān)于中國人口輸出國的固化印象。然而隨著中國開放進(jìn)程的加快，尤其是隨著綜合國力與國際影響力的提升，曾經(jīng)長期困擾著歐美等西方發(fā)達(dá)國家的移民犯罪以及本國內(nèi)的外國人犯罪現(xiàn)象在我國部分地區(qū)也初現(xiàn)端倪。有鑒于一些國家治理外國人犯罪的失敗教訓(xùn)，結(jié)合我國當(dāng)前外國人犯罪的現(xiàn)狀，進(jìn)行相關(guān)對策性研究，已經(jīng)不再是未雨綢繆式的前瞻性思考，而更是迫在眉睫的事情了。

一、在華外國人犯罪的實(shí)證分析與理論審視

一國公民遷往他國居住生活的現(xiàn)象古已有之，與此相應(yīng)在他國犯罪的要受到所在國法律的約束與制裁，這是基于一國地域管轄原則的當(dāng)然要求。古代中國作為儒家文明的發(fā)源地和核心區(qū)域，其輝煌燦爛的文化和先進(jìn)的社會經(jīng)濟(jì)水平對周邊國家乃至更遠(yuǎn)方有著巨大吸引力。據(jù)史書記載，唐朝的首都長安有大量外國使節(jié)、商人等居住。 出于管理外國人的需要，唐律規(guī)定，“諸化外人同類自相犯者，各依本俗法，異類相犯者，以法律論?！?這是中國歷史上最早的關(guān)于外國人犯罪的法律規(guī)范，在世界范圍內(nèi)都是相當(dāng)超前的。雖然近代以來中國一直都處于人口遷出國的角色，然而在近幾十年來中國長期快速發(fā)展的背景下，中國不但對周邊國家和廣大第三世界國家有著更加優(yōu)越的發(fā)展環(huán)境，就是與西方發(fā)達(dá)資本國家相比也具備了一定的差異化競爭優(yōu)勢，直接導(dǎo)致在華外國人數(shù)量逐年增多，更多的人開始選擇在華長期定居。

（一）在華居留外國人的整體狀況分析

根據(jù)目前國家統(tǒng)計(jì)局公報(bào)、公安部數(shù)據(jù)、科研機(jī)構(gòu)研究得出的數(shù)據(jù)來看，在華居留的外國人呈現(xiàn)出人員數(shù)量快速增長，地區(qū)分布和來源國不均衡等三個特點(diǎn)。

1.在華居留外國人數(shù)量快速增長

新中國成立后，隨著國內(nèi)政治形勢和經(jīng)濟(jì)狀況的變遷，在我國境內(nèi)居留的外國人的數(shù)量和群體特征也隨之發(fā)生巨大變化。建國之初到改革開放之后我國境內(nèi)居留的外國人數(shù)量較少，且人員單一，主要是駐華使領(lǐng)館官員及親屬，來華工作的專家和少部分留學(xué)生等。改革開放后來華外國人持續(xù)較快增長，來源國、入境目的、身份等多樣化，在華活動也日趨廣泛復(fù)雜。根據(jù)公安部的統(tǒng)計(jì)，1980年外國人入境僅74萬人次，2000年外國人入境1016萬人那次，到2011年外國人入出境達(dá)到5412萬人次，入境2711萬人次。在就業(yè)方面，2000年在華就業(yè)外國約7.4萬人，到了2011年增至22萬人。 另根據(jù)第六次全國人口普查的結(jié)果，居住在我國境內(nèi)并接受人口普查的外籍人員接近60萬人。 在華外國人數(shù)量的增長，與中國作為世界第二貨物貿(mào)易國和第二經(jīng)濟(jì)大國的地位是相匹配的，因此可以預(yù)見這一數(shù)字在相當(dāng)長時間內(nèi)還會繼續(xù)快速增長。

2.在華居留外國人數(shù)量分布不均衡

與在華外國人數(shù)量快速增長相對應(yīng)的，是我國外國人分布地域的不平衡性。國內(nèi)中心城市、區(qū)域中心城市、沿海經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)和邊境開放口岸作為我國經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展程度較高、資源和財(cái)富集中以及政策優(yōu)惠地區(qū)，對外國人具有更大的吸引力，因而它們也毫無懸念的成為外國人居住的首選地區(qū)。

根據(jù)2010年第六次全國人口普查數(shù)據(jù)，外國人以及港澳臺地區(qū)居民按照居住地分，人數(shù)排在前十位的地區(qū)是：廣東省316138人，上海市208602人，北京市107445人，江蘇省64177人，福建省62564人，云南省47396人，浙江省36380人，山東省33098人，遼寧省23834人，廣西壯族自治區(qū)23445人。居住在其他?。▍^(qū)、市）的97066人。 （見下表）

根據(jù)上表，廣東省、上海市、北京市三地的港澳臺居民和外籍人員占據(jù)全部人口的五分之三，其中廣東省排第一位是因?yàn)閰^(qū)域內(nèi)港澳臺居民數(shù)量較多。不過即使排除了港澳臺地區(qū)居民，北京市、上海市和廣東省仍是居留外國人數(shù)量最多的地區(qū)，這一點(diǎn)應(yīng)當(dāng)說沒有太大疑問。同時需要注意的是，2010年第六次全國人口普查掌握的外國人居留數(shù)據(jù)只是中國大陸地區(qū)居住3個月以上或者能夠確定將居住3個月以上的外籍人員總數(shù)，它既不包括在華短期訪學(xué)、旅游的外籍人員，更不包括在華非法滯留沒有進(jìn)行人口普查登記的外籍人員，因此一定時間內(nèi)駐留某地區(qū)的外國人數(shù)量基本上高于居住人數(shù)。比如北京市外籍人口數(shù)量每日在20萬以上，已經(jīng)達(dá)到本市常住人口的1%， 盡管人員個體流動頻繁，但是總體數(shù)量處在一個相對平衡的均值位置，在研究在京外國人犯罪狀況時，這一數(shù)字更具標(biāo)本價(jià)值。

3.在華居留外國人來源國分布不均衡

按國籍分，在我國境內(nèi)居住的外籍人員數(shù)量排在前十位的國家是：韓國120750人，美國71493人，日本66159人，緬甸39776人，越南36205人，加拿大19990人，法國15087人，印度15051人，德國14446人，澳大利亞13286人。在我國境內(nèi)居住的其他國家人員181589人。 這些國家分布主要可以分為三類：一是西方經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家，二是我國周邊國家，三是其他國家。各國分布情況見下表：

（二）在華外國人犯罪的案發(fā)規(guī)律

外國人數(shù)量在我國的日漸增多，一方面是我國不斷增大的綜合國力和國際影響力的寫照和縮影，另一方面也給我們的外國人人口管理、社會治安防控等提出了新的挑戰(zhàn)和更高的要求。目前在我國部分地區(qū)已經(jīng)開始形成較為穩(wěn)定的外國人聚居區(qū)，而外國人“非法入境、非法居留、非法就業(yè)”的“三非”現(xiàn)象也日漸增多，1995年，全國公安機(jī)關(guān)出入境管理部門查處“三非”外國人首次突破1萬人次；2011年，這一數(shù)字又翻了一倍。 這類問題不但帶來管理上的難題，也埋下了刑事犯罪的隱患。目前而言，全國性的外國人犯罪資料與數(shù)據(jù)尚難獲得，但是部分外國人主要聚居地區(qū)的司法實(shí)務(wù)機(jī)關(guān)已開始關(guān)注本地區(qū)內(nèi)的外國人犯罪問題。筆者根據(jù)公開披露的資料、新聞報(bào)道和現(xiàn)有學(xué)術(shù)研究成果，總結(jié)歸納了北京市、上海市和廣州市三座城市自2004年到2010年外國人犯罪的基本情況。北京、上海和廣州三地是世界知名的大都市，在我國的政治、經(jīng)濟(jì)體系中占據(jù)著至關(guān)重要的地位，是我國社會發(fā)展最活躍、經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平最高、資源擁有量最豐富的地區(qū)，域內(nèi)聚居的外國人和港澳臺居民數(shù)量處于全國的前三位，因此外國人犯罪也更加普遍和常態(tài)化。選取這三地研究在華外國人犯罪的案發(fā)規(guī)律也因此更具標(biāo)本價(jià)值。

1.京、滬、穗三地外國人犯罪的基本狀況：2004-2010年

據(jù)統(tǒng)計(jì)，2004年到2010年北京市審判機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任的外國犯罪人案件，2004年共17件24人、2005年共16件25人、2006年共19件27人、2007年共76件95人、2008年共87件107人、2009年共101件121人、2010年共70件80人。 （見下表）

上海市檢察機(jī)關(guān)辦理的外國人犯罪案件分別是，2004年44件83人，2005年47件72人，2006年54件84人，2007年76件101人，2008年71件91人，2009年69件93人，2010年34件48人。 （見下表）

廣州市檢察系統(tǒng)2008年審查逮捕外國人犯罪案件164人，審查起訴185人；2009年共審查逮捕外國人犯罪案件179人，審查起訴151人；2010年審查逮捕外國人犯罪案件130人，審查起訴127人。三年內(nèi)廣州市檢察院共辦理審查逮捕外國人刑事犯罪案件392件473人，其中批準(zhǔn)逮捕437人。

需要指出的是，盡管單純從數(shù)量上看，外國人犯罪案件占我國總的犯罪案件比例仍然不高， 但是由于外國人流動性大、在華停留時間短，這導(dǎo)致案件的偵破率較低，實(shí)際發(fā)生的犯罪案件遠(yuǎn)大于被追究刑事責(zé)任的案件。 因此不能被紙面數(shù)據(jù)所迷惑而低估實(shí)際案件的嚴(yán)重性。

2.京、滬、穗三地外國人犯罪的基本特點(diǎn)

基于地域的差異京、滬、穗三地的外國人犯罪案件有各自的個性特征，但是其共性特征也是非常明顯的?？傮w上看，三地外國人犯罪具有以下幾個特點(diǎn)：

（1）毒品犯罪和貪利性犯罪占據(jù)相當(dāng)比例

在北京地區(qū)，毒品犯罪和其他貪利性犯罪占有相當(dāng)比例。從2004年到2010年中，外國人犯罪人數(shù)最多的罪名依次是走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪、盜竊罪、詐騙罪、信用卡詐騙罪、故意傷害罪、搶劫罪、走私珍貴動物、珍貴動物制品罪，上述具體犯罪的人數(shù)占到全部在京外國人犯罪的80%，其中除了故意傷害罪之外，其他六種犯罪都是毒品犯罪和其他貪利性質(zhì)的犯罪。上海和廣州地區(qū)的情況也相類似。上海地區(qū)的外國人毒品犯罪案件占到全部案件的兩成，而隨著上海建設(shè)國際金融中心步伐的加快，內(nèi)外經(jīng)濟(jì)活動頻繁，境內(nèi)居民投資熱情高漲，但是金融知識缺乏，投資渠道單一，客觀上給外國人實(shí)施金融詐騙類犯罪以可乘之機(jī)。2004年至 2006 年，信用卡詐騙案件共計(jì) 15 件/32 人。

（2）犯罪類型由無被害人犯罪轉(zhuǎn)向有被害人犯罪

與毒品犯罪和貪利性犯罪占據(jù)相當(dāng)比例相對照的是，在華外國人犯罪的犯罪類型多樣化趨勢增強(qiáng)，集團(tuán)犯罪、共同犯罪的比例增大。在廣州地區(qū)，外國人犯罪案件向類型多樣、案情復(fù)雜、性質(zhì)嚴(yán)重的狀況發(fā)展，案件類型包括殺人、強(qiáng)奸、搶劫、詐騙、販毒、搶奪、敲詐勒索、交通肇事等，個別案件暴力程度高。 在上海地區(qū)，新世紀(jì)之初辦理的外國人犯罪案件主要以妨害國（邊）境管理秩序犯罪為主，并且犯罪形式多是外籍犯罪人作為“蛇頭”組織境內(nèi)人員偷渡到境外， 這些犯罪侵害的是我國的社會國（邊）境管理秩序，屬于無被害人犯罪，對社會心理的影響較小，而近幾年上海市運(yùn)送他人偷越國（邊）境案件驟減至每年1件/1 人，相應(yīng)其他類型的犯罪比例上升， 其他犯罪多是有被害人犯罪，其對我國社會秩序的沖擊不可小覷。從北京、上海、廣州三地處理外國人犯罪案件與犯罪人數(shù)的差異可以看出，外國人在華犯罪的集團(tuán)趨勢較為明顯，尤其以金融詐騙類犯罪為甚。

（3）犯罪嫌疑人以我國鄰國和非洲國家為主

從外國犯罪人的來源國來看，在華犯罪的外國人來自于經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家、法制健全的國家以及拉丁美洲的比例較大，而來自我國周邊國家和非洲國家的犯罪人的比例較高，這些國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不高，相對貧窮落后，因此本國人更易在中國實(shí)施貪利性犯罪。應(yīng)當(dāng)說，這一現(xiàn)象是與在華外國人的國籍分布比例呈現(xiàn)大概的一致性。不過需要注意的，基于外國人在中國地域分布的差異，不同地區(qū)的犯罪外國人來源國有一定的差異，例如亞洲鄰國的犯罪人在北京市外國人犯罪群眾占有較大比重，而廣州地區(qū)的黑人犯罪現(xiàn)象則更為突出。

（三）外國人犯罪的社會危害的擴(kuò)散效應(yīng)淺析

外國人犯罪的現(xiàn)實(shí)危害是侵犯了一國刑法保護(hù)的具體法益，但是基于外國人身份的特殊性，犯罪人產(chǎn)生的社會危害的擴(kuò)散效應(yīng)也大于本國人犯罪。在基本的社會危害之外，此種擴(kuò)散效應(yīng)或者潛在危害也是需要我們警惕的。

1.外國人犯罪沖擊本國國民心理

從世界范圍來看，外國人犯罪都是本國司法體系中重點(diǎn)關(guān)注的問題。外國人犯罪既不同于不同人犯罪，也不同于本國區(qū)域內(nèi)的外來人口犯罪，它是司法問題，同時也是與一國政治經(jīng)濟(jì)、社會文化、就業(yè)、國民心理等多種因素相互交織、相互影響的綜合性社會問題。外國人犯罪的特殊性表現(xiàn)在：其一，雖然本國基于領(lǐng)土主權(quán)原則對外國人犯罪具有刑事管轄權(quán)，但是處理外國人犯罪的刑事司法策略的選擇不當(dāng)可能會給本國與外國人母國的雙邊關(guān)系蒙上陰影；其二，本國國民往往對外國人犯罪具有較低容忍度和更加敏感的心理，外國人犯罪事件較之本國人犯罪對民眾心理和社會秩序的沖擊更大。近年來在日本外國人犯罪案件增多，使得日本國民對社會治安嚴(yán)重不安。 外國人犯罪案件的上升容易導(dǎo)致本國民眾產(chǎn)生集體的排斥反應(yīng)。美國911事件之后以及法國2005年大騷亂發(fā)生后，兩國都收緊了本國的移民政策， 應(yīng)當(dāng)說這是人類群體正常心理的當(dāng)然反應(yīng)，因?yàn)椴徽摫緡硕嗝礋崆楹每?，期待其去寬容甚至理解外國人犯罪的想法都是一廂情愿和非常可笑的，而外國人在本國?nèi)更有模范的遵守本國法律的義務(wù)。

在我國，過去外國人犯罪群體主要是在華短期停留的人員，現(xiàn)在則更多的是長期居留人員，尤其是“三非”群體，過去外國人犯罪主要指向妨害國（邊）境管理秩序和社會管理秩序的“無被害人犯罪”，現(xiàn)在則更多的是侵財(cái)和故意傷害等“有被害人犯罪”，因此更易使民眾滋生反感和厭惡心理，對中國社會秩序和國民安全心理的沖擊也更加明顯。

2.外國人犯罪威脅國家非傳統(tǒng)安全

911事件之后，非傳統(tǒng)安全威脅或者說微觀安全威脅受到了世界各國的普遍重視，就對國家安全和社會穩(wěn)定的破壞力而言，非傳統(tǒng)安全威脅并不弱于傳統(tǒng)安全威脅。暴力、恐怖主義、貧窮、疾病和非法移民等都可能成為非傳統(tǒng)安全的來源。長期以來，西方發(fā)達(dá)國家作為世界上主要的人口遷入地區(qū)，長期以來都受到非法移民以及外國人在本國區(qū)域內(nèi)犯罪現(xiàn)象的困擾，甚至有的國家已經(jīng)成為妨害本國秩序的穩(wěn)定的重大社會問題。2005年法國發(fā)生了舉世震驚的大騷亂，這次騷亂持續(xù)三個星期，全國有近一萬輛汽車被焚毀，其騷亂的主力就是居住在法國的移民第二代或者第三代。 這次騷亂的源頭甚至可以追溯到法國二戰(zhàn)結(jié)束之初的移民政策。在我國，由外國人參與的群體性事件在我國也開始出現(xiàn)， 在華外國人群體的大量出現(xiàn)，給我國的外國人管控手段、警務(wù)執(zhí)法模式等方面提出了嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。

二、在華外國人犯罪的法律政策現(xiàn)狀解讀

客觀的講，在華工作、生活的外國人也給我國的社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展做出了巨大的貢獻(xiàn)，他們帶來了先進(jìn)的技術(shù)經(jīng)驗(yàn)和管理理念，擴(kuò)大了中西方交流的層次和范圍。但是，開放的心態(tài)和謹(jǐn)慎的處置并不矛盾，反而要求我們更加愛審慎的檢討我國當(dāng)前法律政策的不足以及司法現(xiàn)實(shí)的困境。

（一）刑事立法規(guī)制的“中西差異”及設(shè)置錯位

努力構(gòu)建完善而卓有成效的打擊外國人犯罪的刑事法律體系幾乎是世界各國的共同選擇，但是基于觀念認(rèn)識以及司法關(guān)注點(diǎn)的不同，各國在設(shè)置本國的刑事法律體系過程中總會有所差異。而新的罪情的不斷涌現(xiàn)也會造成既有的罪刑體系的滯后。

按照侵犯法益的不同，在華外國人實(shí)施的犯罪主要分為兩類：一類是違反我國國（邊）境管理秩序的犯罪，另一類是入境后實(shí)施的后續(xù)犯罪行為，對于后者直接依照我國刑法的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行處罰即可，而沒有必要為外國人設(shè)定專門的罪刑條款，這也是世界各國刑法的通例。對于前者，我國刑法則存在嚴(yán)重的粗疏和不足。

1.以打擊非法出境為假想敵的刑法規(guī)范無法有效懲處非法入境行為

在保護(hù)出入境管理秩序方面，雖然1951年的《中華人民共和國懲治反革命條例》就規(guī)定了反革命偷越國境罪，并且1979年刑法和1997年刑法都規(guī)定了偷越國（邊）境罪，盡管刑法分則第六章第三節(jié) “妨害國（邊）境管理罪”可以在學(xué)理上被解釋為非法入境和非法出境兩種行為，但是無論是立法還是司法，都將重心放在打擊非法偷渡出境的行為，法律防范的重點(diǎn)，放在假借經(jīng)貿(mào)往來、勞務(wù)輸出等名義騙取證件偷渡出境、非法越境以及偷渡國（邊）境的組織行為，而對非法入境行為沒有給予過多關(guān)注。雖然此種立法處置模式符合當(dāng)時乃至現(xiàn)在以非法出境為主體的司法實(shí)踐，但是卻對日漸增多的非法入境行為心有余而力不足。與之相反的則是，許多國家的妨害國（邊）境管理犯罪都以打擊外國人非法入境為己任。例如美國規(guī)定，在移民官員指定的時間和地點(diǎn)以外的其他時間和地點(diǎn)進(jìn)入美國，逃避移民官員的檢查，或者以故意做虛假的、誤導(dǎo)性陳述以及故意隱瞞重要事實(shí)方式進(jìn)入美國的行為都成立聯(lián)邦犯罪。對此行為判處罰款或者最長六個月的監(jiān)禁，累犯則可以提高到兩年。此外，移民法官還可以裁決判處額外的民事罰款，并且民事罰款不能折抵刑事制裁。阿聯(lián)酋移民法也做出規(guī)定：非法入境的外國人將被處以一個月以下的監(jiān)禁和（或）1000迪拉姆以下的罰款；法院必須命令驅(qū)逐出境。 可以說，刑法制裁的假想敵不同，是我國刑法與其他國家刑法的顯著不同之處。

2.缺乏對幫助外國人非法居留、非法就業(yè)行為的刑事制裁

外國人非法居留和非法就業(yè)本質(zhì)上仍然屬于違反國（邊）境管理秩序的行為，他們一部分屬于合法入境后非法居留和非法就業(yè)，但如果本身屬于非法入境，那必然會有后續(xù)的非法居留或非法就業(yè)行為。我國新制定的《出入境管理法》對外國人的非法居留和非法就業(yè)行為做出了專門規(guī)定，目前似沒有必要上升到犯罪的地步。各國立法的通例和打擊重點(diǎn)，都是本國人幫助外國人非法居留和非法就業(yè)的行為。美國《移民法》規(guī)定了非法雇用外國人罪。美國 1986 年頒布了《1986年移民政策及管理法》，法令對雇主雇傭非法移民構(gòu)成犯罪規(guī)定了刑事懲罰；1987年《辛普森法令》規(guī)定，對雇用非法移民的雇主，課以250美元到1 000美元的罰款，或六個月的監(jiān)禁。 日本1997年《出入國境管理及難民認(rèn)定法》新設(shè)了“非法就業(yè)助長罪”，對雇傭和介紹外國非法就業(yè)者處以三年以下監(jiān)禁或200 萬日元以下的罰款。 此種立法方式將刑法打擊的矛頭指向本國人，既避免了直接指向外國人而造成刑事程序的繁瑣，又可以對外國人非法居留和非法就業(yè)行為起到釜底抽薪之效，不失為一種合理的立法方式。而我國刑法目前還缺乏此類幫助型的罪刑規(guī)范。

（二）“行刑銜接”的不暢及行政規(guī)范的虛化

在華外國人犯罪現(xiàn)象折射出我國在外國人管理方面的諸多漏洞和不足，實(shí)踐中“三非”外國人群體不但容易引發(fā)犯罪行為，更給我國的的社會治安造成現(xiàn)實(shí)威脅，而“三非”外國人不僅存在于個別大城市和沿海地區(qū)，內(nèi)陸也大量存在著。2011年成都警方共處理“三非”外國人案件320件，其中非法居留319件，非法入境1件。 為此我國出臺了《出境入境管理法》，加大對“三非”現(xiàn)象的懲處力度，并修改了《外國人入境出境管理法實(shí)施細(xì)則》，然而在實(shí)施細(xì)則與刑法的“行（政法規(guī)）刑（法）”銜接上，則存在一定的漏洞?！秾?shí)施細(xì)則》第47條規(guī)定，外國人偽造、涂改、冒用、轉(zhuǎn)讓、買賣簽證證件，“情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。根據(jù)我國刑法規(guī)定，偽造、涂改和買賣和冒用簽證證件，可能構(gòu)成偽造、變造、買賣國家機(jī)關(guān)證件罪、偷越國（邊）境罪或出售出入境證件罪，但是單純的無償轉(zhuǎn)讓自己簽證證件的行為，刑法中并沒有與之對應(yīng)的罪名。因此對此類轉(zhuǎn)讓行為進(jìn)行刑事處罰實(shí)際上于法無據(jù)，刑法無法發(fā)揮二次保障法的作用和機(jī)能。

（三）刑事司法的慣性思維及經(jīng)驗(yàn)的相對匱乏

以2012年某外籍人在北京宣武門地區(qū)公然猥褻一名中國婦女的事件為契機(jī)，公安部組織各地公安機(jī)關(guān)開展了治理外國人“三非”現(xiàn)象的專項(xiàng)行動。隨著在華外國人數(shù)量及其違法犯罪行為的增多，各地司法機(jī)關(guān)也開始關(guān)注外國人犯罪問題。不過囿于過去“涉外無小事”以及過度禮遇外國人的慣性思維，也由于審理外國人犯罪案件的理論準(zhǔn)備和人才儲備的不足，在外國人犯罪的司法應(yīng)對方面還存在一些問題。

1.刑事司法解釋在國（邊）境秩序保護(hù)上的定位偏差

以打擊中國非法出境為重心的妨害國（邊）境管理的罪刑體系不可避免地影響到司法人員的思維。例如2012年“兩高”《關(guān)于辦理妨害國（邊）境管理刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》認(rèn)定“在境外實(shí)施損害國家利益行為的”屬于偷越國（邊）境罪的“情節(jié)嚴(yán)重”，作為偷越國（邊）境罪構(gòu)罪要件的“在境外實(shí)施損害國家利益行為”很顯然只能由中國公民實(shí)施，司法者在解釋本條時還是以中國公民非法出境為關(guān)注重心的，在法律規(guī)范的周延性方面略顯不足。

2.部分外國人犯罪案件的處理具有輕緩化傾向

部分地區(qū)的司法機(jī)關(guān)在處理外國人犯罪案件時存在一定的司法誤區(qū)，受“涉外無小事”觀念的影響，對外國人犯罪的處理過于謹(jǐn)慎， 一些地區(qū)的司法機(jī)關(guān)擔(dān)心案件處理不當(dāng)可能產(chǎn)生的不利影響而寧愿采取輕判緩判的態(tài)度，這不但損害了刑法的公正原則，也貶損了我國刑法和司法機(jī)關(guān)的公信力，更給其他國家及其國民傳遞了一些錯誤信號。最近幾年我國司法機(jī)關(guān)有意識地取消對外國犯罪人的司法禮遇，尤其在一些毒品犯罪案件嚴(yán)格依照我國刑法規(guī)定對外國犯罪人判處死刑，在國內(nèi)外都引起了較大反響。此種司法上的公正態(tài)度和依法觀念有助于打破部分外國及外國籍人對我國司法制度的不切實(shí)際的幻想，強(qiáng)化其對中國法律的敬畏心理。

3.驅(qū)逐出境附加刑適用的混亂

我國刑法第35條規(guī)定，對于犯罪的外國人，可以適用獨(dú)立適用或者附加適用驅(qū)逐出境。驅(qū)逐出境是世界各國司法機(jī)關(guān)處置犯罪外國人的通行做法，我國也不例外，它是一種有效防止犯罪外國人繼續(xù)侵害本國利益的有效措施。但是我國刑法對驅(qū)逐出境的規(guī)定非常粗疏，關(guān)于判處驅(qū)逐出境的具體標(biāo)準(zhǔn)、“獨(dú)立”或“附加”適用的條件、驅(qū)逐出境的期限等沒有明確的規(guī)定。一些地區(qū)的司法機(jī)關(guān)在對外國犯罪人判處主刑并附加驅(qū)逐出境之后直接對外國人驅(qū)逐出境， 對外國犯罪人判處的主刑變成了純粹的法律宣示。

4.刑事司法實(shí)踐中的若干技術(shù)性困難

基于外國人犯罪案件的特殊性，司法機(jī)關(guān)在具體辦案過程中也面臨著一些常見技術(shù)性的問題。

（1）外國犯罪人享受適格翻譯的權(quán)利保障難度大

比如新刑事訴訟法第9條規(guī)定，人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)對于不通曉當(dāng)?shù)赝ㄓ玫恼Z言文字的訴訟參與人，應(yīng)當(dāng)為他們翻譯。司法實(shí)踐中在處理外國人犯罪案件中通常都需要聘請翻譯，而關(guān)于翻譯人員的資格問題法律沒有明文規(guī)定，倒是一些地方司法機(jī)關(guān)根據(jù)本地區(qū)情況予以規(guī)范化。2004 年上海市人民檢察院制定的《公訴部門關(guān)于委托翻譯人員參與刑事訴訟的規(guī)定（試行）》明確要求，辦理涉外案件必須聘請上海市外事翻譯工作者協(xié)會、上海上外翻譯總公司或其他中國翻譯工作者協(xié)會的會員單位等指定機(jī)構(gòu)派出的翻譯人員。但是在司法實(shí)踐中有的外國犯罪嫌疑人只會講本國的土語，有資質(zhì)的翻譯非常稀缺，通過英語轉(zhuǎn)譯則增大了出錯的幾率，極易造成證據(jù)瑕疵，給后續(xù)案件處理造成困難。 外國犯罪嫌疑人也極易以此為借口上訴和提請審判監(jiān)督程序。

（2）外國犯罪人國籍認(rèn)定影響后續(xù)措施的執(zhí)行

外國犯罪人的國籍歸屬是刑事訴訟中著重查明的基本事實(shí)，它牽涉到外國人一些特有權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。2012年最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋第394條規(guī)定：外國人的國籍，根據(jù)其入境時的有效證件確認(rèn)；國籍不明的，根據(jù)公安機(jī)關(guān)或者有關(guān)國家駐華使、領(lǐng)館出具的證明確認(rèn)。國籍無法查明的，以無國籍人對待，適用本章有關(guān)規(guī)定，在裁判文書中寫明“國籍不明”。因此，如無法查明外國犯罪人的國籍并且本人拒絕說出的，視為其放棄領(lǐng)事探視權(quán)。實(shí)踐中比較棘手的問題是，一些來自于非洲的外國人入境之后即將本人的護(hù)照及其他證明文件撕毀拋棄，然后在中國非法滯留或者非法工作。公安機(jī)關(guān)欲對其實(shí)施遣返時甚至都不知道該往哪里遣返，法院判處驅(qū)逐出境也無法得到執(zhí)行。

三、外國人犯罪的司法處置策略的若干思索

“凡是預(yù)則立，不預(yù)則廢”，對在華外國人犯罪憂心忡忡的態(tài)度固然沒有必要，漠視和不屑一顧更加不可取?；谠谌A外國人犯罪的現(xiàn)狀及其今后演變的整體態(tài)勢，在立法和司法兩個層面進(jìn)行緊跟性的對策回應(yīng)可以說非?，F(xiàn)實(shí)。在維護(hù)我國國家和公民基本利益的前提下，在保障外國人在華生活基本權(quán)益和尊重各國人民正常來往的基礎(chǔ)上，“構(gòu)建以立法完善為依托，結(jié)合技術(shù)、信息、國際合作等多方面司法防控對策體制有著明顯的必要性和迫切性。”

（一）各地司法機(jī)關(guān)應(yīng)對外國人犯罪的實(shí)踐探索綜述

1.外國人犯罪案件管轄機(jī)關(guān)的相對集中

原刑事訴訟法規(guī)定外國人犯罪的案件由中級人民法院管轄，基層人民法院沒有管轄權(quán)，此類對外國犯罪人的“超國民待遇”歷來受到學(xué)者的詬病， 新刑事訴訟法取消了相關(guān)規(guī)定。為此最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部《關(guān)于外國人犯罪案件管轄問題的通知》指出：第一審?fù)鈬朔缸锇讣?，除刑事訴訟法第二十條至第二十二條規(guī)定的以外，由基層人民法院管轄。北京市作為外國人犯罪相對集中的地區(qū)，指定東城區(qū)人民法院、西城區(qū)人民法院、朝陽區(qū)人民法院、海淀區(qū)人民法院、北京鐵路運(yùn)輸法院管轄上述案件。 外國人犯罪案件管轄機(jī)關(guān)的相對集中，有助于更好總結(jié)辦案經(jīng)驗(yàn)，提高辦案質(zhì)量。

2.外國人犯罪案件訴訟人才的儲備

目前除了上海市對外國人犯罪案件中的翻譯人員使用問題作了專門的規(guī)定之外，其他地區(qū)還鮮見類似規(guī)定，然而翻譯在外國人犯罪案件中又是影響當(dāng)事人合法訴訟權(quán)利以及案件程序正常進(jìn)行的關(guān)鍵性因素。相比之下，日本就非常注重刑事訴訟中翻譯人才的培養(yǎng)。日本的最高裁判所、法務(wù)省和檢察廳一方面培訓(xùn)專職翻譯人員，并挖掘非專職翻譯人員作為后備力量，另一方面，為了確保翻譯的正確性和使翻譯人員充分了解刑事訴訟程序和掌握法律用語，還特意為翻譯人員配備了翻譯手冊和“法律用語對譯集”等工具用書。裁判所和檢察廳還不時召開由翻譯人員和檢察官、裁判官等一起參加的交流會和研究會，以討論翻譯中的問題和提高翻譯質(zhì)量。 而在我國由司法機(jī)關(guān)單獨(dú)培訓(xùn)翻譯人員還不現(xiàn)實(shí)，但是積極利用社會資源則是一條有益的途徑。例如廣州市公安局為了加強(qiáng)廣州市基層民警的涉外執(zhí)法能力，解決基層外語人才不足問題，與華南師范大學(xué)簽訂了聯(lián)合共建“大學(xué)生社會實(shí)踐基地”的協(xié)議。華南師范大學(xué)外語系選派學(xué)生到廣州基層尤其是外管任務(wù)重的派出所擔(dān)任翻譯志愿者，協(xié)助公安機(jī)關(guān)進(jìn)行“三非”群體的清理工作。

3.外籍犯罪人本國大使館、領(lǐng)事館的聯(lián)絡(luò)的重視

在華外國犯罪人除享受我國刑事訴訟法規(guī)定的相關(guān)權(quán)利外，其相關(guān)權(quán)益也受到有關(guān)國際公約和我國與其本國簽訂的雙邊協(xié)議的保護(hù)。各地在辦理外國犯罪人案件中普遍重視與外國犯罪人母國的大使館、領(lǐng)事館官員的聯(lián)絡(luò)，盡最大可能取得外國犯罪人所屬國外交、領(lǐng)事官員的理解，防止案件處理的不當(dāng)干擾。例如北京市五部門出臺的《關(guān)于外國人犯罪案件管轄及相關(guān)問題的意見》對向有關(guān)國家駐華使、領(lǐng)館通知有關(guān)事項(xiàng)的程序等進(jìn)行了明確，上海市人民檢察院《關(guān)于本市檢察機(jī)關(guān)辦理外國人犯罪案件若干問題的實(shí)施意見》中對外國大使館、領(lǐng)事館在外國人犯罪案件中索要材料、探視及聯(lián)系等問題也進(jìn)行了專門規(guī)定?？梢哉f這些規(guī)定有效的彌補(bǔ)了刑事訴訟法規(guī)定的粗疏，解決了司法實(shí)踐面臨的迫切難題。

（二）強(qiáng)化信息、技術(shù)等手段在防控外國人犯罪中的適用

在華外國人犯罪與在華外國人管理是二位一體的，法律管理在華外國人的重要途徑，但是也應(yīng)當(dāng)注重信息平臺及其他技術(shù)手段在防控外國人犯罪中的作用。舉例而言，目前司法實(shí)踐中外國人國籍的認(rèn)定雖不影響刑事訴訟程序的正常進(jìn)行，卻會妨害驅(qū)逐出境等刑罰的執(zhí)行，因?yàn)闊o法查明國籍就意味著無處驅(qū)逐。而一些外國犯罪人被驅(qū)逐出境后又申領(lǐng)新護(hù)照重新出境，留存外國人的生物信息則是防范此類行為的有效手段。這可以說也是世界上許多國家的通行做法。例如2003年法國新《移民法》規(guī)定，申請簽證者許留下指紋記錄、照片等個人詳細(xì)信息。2006年，日本在《出入境管理及難民認(rèn)定法》修正案提出，進(jìn)入日本的外國人須留下指紋等個人詳細(xì)信息，拒絕者將被禁止入境或遣送出境。2009 年11月，韓國通過了《出入境管理法修正案》，該法案規(guī)定，17 歲以上外國人在接受入境審查時須通過在指紋識別傳感器上錄入指紋并接受面部拍照的方法來提供個人信息，否則將被拒絕入境。 由于指紋等個人生物信息具有唯一性，生物信息簽證正成為簽證的發(fā)展趨勢。 它可以有效杜絕特定外國犯罪人重新入境，也可以方便查詢外國人的來源地?！冻鼍橙刖彻芾矸ā返谄邨l規(guī)定：經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，公安部、外交部根據(jù)出境入境管理的需要，可以對留存出境入境人員的指紋等人體生物識別信息作出規(guī)定。留存出入境人員的人體生物識別信息目前在法律上已經(jīng)不存在障礙。

（三）加強(qiáng)在非法移民領(lǐng)域中的國際司法合作

外國人犯罪人越來越多的來自非法外國移民。在全球化背景下，非法移民具有明顯的組織性、跨國性和隱蔽性特征，并已經(jīng)成為跨國有組織犯罪的重要表現(xiàn)形式之一。僅靠單一國家的力量應(yīng)對國際性的非法移民力不從心，尋求國際性的執(zhí)法力量，尋求與相關(guān)國家在該領(lǐng)域的刑事司法合作是非常必要的。今后可以考慮通過雙邊條約和多邊條約的方式，與相關(guān)國家建立信息溝通機(jī)制、協(xié)助偵查機(jī)制等，將打擊在華外國人犯罪之網(wǎng)向前端和縱深處延伸，以最終維護(hù)本國國家和公民利益。

Abstract： Based on an analysis of trends in crimes committed by foreigeners of Beijing Shanghai Guangzhou in the past decades， China should give full attention to the reality and potential threat of illegal and criminal activities of foreigners in china. there are many problems in the judicial practice about crimes committed by foreigners. China Should increased the applicability of chinese criminal law， raised awareness of territorial jurisdiction and constructed the measures to deal with the crimes committed by foreigners.

Key words： foreigenr immigrants； crime； judicial policy