黃繼清

內(nèi)容摘要：新時(shí)期下，隨著反貪腐力度的不斷加強(qiáng)，賄賂犯罪的手段日趨隱蔽化。其中，以國家工作人員離職后受賄為典型代表，此類期權(quán)尋租行為時(shí)間跨度長、偵查阻礙大、司法認(rèn)定難度高。離職后受賄可分為典型離職受賄、索取型離職受賄、斡旋離職受賄以及期權(quán)型離職受賄等情形。在對(duì)于離職后受賄認(rèn)定的司法實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)正確把握“約定”、“連續(xù)收受”等內(nèi)涵。同時(shí)，為進(jìn)一步加大對(duì)受賄犯罪的打擊力度，建議增設(shè)“離職受賄罪”，嚴(yán)密刑事打擊網(wǎng)絡(luò)。

關(guān)鍵詞：離職后受賄；權(quán)錢交易；約定；連續(xù)收受

一、關(guān)于此類行為受賄本質(zhì)的把握

首先，我們有必要將離職的概念加以界定。所謂離職，是指離開現(xiàn)有職位，退休、辭職、調(diào)離等均屬于離職范疇。離職國家工作人員就是指因前述原因不再具備國家工作人員身份的人。值得注意的是，在實(shí)際辦案中，我們會(huì)遇到國家工作人員崗位或單位調(diào)動(dòng)的情況，此種情況下，只要其仍具有國家工作人員身份，均不能認(rèn)定為離職。

國家工作人員離職后受賄相對(duì)于普通受賄而言，具有顯著的特殊性。從受賄行為的謀利環(huán)節(jié)與受財(cái)環(huán)節(jié)看，離職后受賄的行為主體身份經(jīng)歷了從國家工作人員到非國家工作人員的轉(zhuǎn)變。簡言之，普通受賄是在職謀利，在職受財(cái)，而離職后受賄則是在職謀利，離職后受財(cái)。對(duì)于這種區(qū)別，是就否意味著此兩類行為在司法認(rèn)定中是否有必要區(qū)分對(duì)待。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，受賄罪作為職務(wù)犯罪的一種形式，其犯罪主體理應(yīng)是國家工作人員，將受賄罪的犯罪主體擴(kuò)大解釋至非國家工作人員，不符合受賄罪的構(gòu)成。筆者以為不然，首先，主體身份的認(rèn)定并不是權(quán)、錢對(duì)價(jià)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，其次，主體身份的變化亦不能斬?cái)鄡烧叩囊蚬?lián)系。相關(guān)司法解釋亦已明確將部分的離職后受賄情形納入受賄罪的范疇。以2007年“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第十條規(guī)定 為例，在國家工作人員離職后受賄的行為中，受賄的犯意產(chǎn)生、利用職務(wù)便利、為他人謀取利益等諸多要素均產(chǎn)生于在職時(shí)，當(dāng)行為主體與請(qǐng)托人達(dá)成關(guān)于賄賂事項(xiàng)的約定時(shí)，其已獲得了收取財(cái)物的期待利益，此時(shí)，作為受賄犯罪所保護(hù)的職務(wù)廉潔性和不可收買性的法益已然受到了侵害，而離職后收受財(cái)物的環(huán)節(jié)僅僅是時(shí)間上的延后，其符合受賄罪的一般構(gòu)成。

國家工作人員離職后受賄行為主體身份的特殊性，并不能否認(rèn)其權(quán)錢交易的本質(zhì)，不能否認(rèn)其存在與普通受賄行為相當(dāng)?shù)纳鐣?huì)危害性，亦不能否認(rèn)對(duì)此類行為科以與普通受賄行為相當(dāng)刑事責(zé)任的必要性。

此外，我們還需將國家工作人員離職后受賄與離職國家工作人員受賄的情形加以區(qū)分。離職國家工作人員受賄是指已經(jīng)離職的國家工作人員，通過種種手段為請(qǐng)托人謀取利益，并收受財(cái)物的行為，典型的如利用影響力受賄的行為。此行為與離職后受賄的顯著區(qū)別在于，行為人為請(qǐng)托人謀利時(shí)已不具備國家工作人員身份，由于其本人無法直接實(shí)施職務(wù)行為，因而在此基礎(chǔ)上所建立的權(quán)錢交易關(guān)系具有間接性，對(duì)職務(wù)廉潔性與不可收買性的侵害程度亦有輕重之別。

二、關(guān)于國家工作人員離職后受賄情形的認(rèn)定

（一）典型離職受賄情形

《意見》中對(duì)國家工作人員離職后受賄列舉了兩類典型情況：一是“約定收受”型離職受賄，即國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，約定在其離職后收受請(qǐng)托人財(cái)物，并在離職后收受的。此種情形認(rèn)定的關(guān)鍵在于證明“約定”的存在；二是“連續(xù)收受”型離職受賄，即國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，離職前后連續(xù)收受了請(qǐng)托人財(cái)物。此種情形無需行受賄雙方“約定”的制約，若偵查機(jī)關(guān)能夠證明國家工作人員離職前后收受財(cái)物的行為之間具有刑法意義上的連續(xù)性，則可以將離職后收受的財(cái)物一并作為受賄數(shù)額論處。

（二）索取型離職受賄情形

國家工作人員離職后受賄是否存在索賄形態(tài)，在此，我們亦可分為兩種情況進(jìn)行討論：第一種情況，國家工作人員在職時(shí)提出索賄要求，離職后收取財(cái)物。由于在索取財(cái)物的情況下，利用職務(wù)便利實(shí)施了索要的行為便已然侵犯了受賄罪所保護(hù)的法益，符合受賄罪既遂標(biāo)準(zhǔn)。因此只要行為人在職時(shí)利用職務(wù)便利向他人索取了財(cái)物（或主動(dòng)提出賄賂事項(xiàng)的約定），無論其收受財(cái)物是在離職前還是離職后，均不影響受賄罪的成立；第二種情況，國家工作人員離職后以在職時(shí)的職務(wù)行為為由向他人提出索取財(cái)物的要求。此種行為雖亦有損害職務(wù)的廉潔型或不可收買性之虞，但鑒于法律及相關(guān)司法解釋未作規(guī)定，目前尚無法以受賄罪進(jìn)行認(rèn)定。

（三）斡旋型離職受賄情形

國家工作人員在職時(shí)利用本人職權(quán)或地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員的職務(wù)行為為請(qǐng)托人謀取利益，在離職后收受請(qǐng)托人財(cái)物，此種情況是否可以認(rèn)定為受賄罪。筆者認(rèn)為，若雙方當(dāng)事人事先存在關(guān)于離職后受賄的約定，亦可進(jìn)行認(rèn)定。理由在于：從一般受賄與斡旋受賄的構(gòu)成來看，其區(qū)別僅在于利用職權(quán)的方式和內(nèi)容不同，而在收受財(cái)物的環(huán)節(jié)上并沒有本質(zhì)差異。因此，對(duì)于斡旋離職受賄情形，雖然在《意見》中沒有專門列舉，但鑒于其在受財(cái)環(huán)節(jié)的構(gòu)成上與普通受賄具有一致性，可適用第十條的規(guī)定，以受賄罪論。

（四）期權(quán)型離職受賄情形

請(qǐng)托方并不直接在獲取利益時(shí)向受請(qǐng)托的國家工作人員兌現(xiàn)錢財(cái)支付，而是通過給予期權(quán)利益，變相地在該國家工作人員離職后向其進(jìn)行物質(zhì)輸送。最為典型的就是請(qǐng)托方在國家工作人員離職退休后，為其在企業(yè)里提供或許諾提供高薪職位，此類行為亦符合行受賄的特征。一方面，請(qǐng)托方通過高薪雇傭、聘請(qǐng)的形式達(dá)到了權(quán)錢交易的目的，另一方面，收受方又可以薪酬回報(bào)、工資收入之名粉飾受賄之實(shí)，隨著權(quán)力尋租手段的日趨隱蔽，這類現(xiàn)象正日益凸顯。

三、司法實(shí)踐中值得注意的問題

（一）關(guān)于“約定”的認(rèn)定與爭(zhēng)議

既然現(xiàn)行司法解釋將行受賄雙方關(guān)于賄賂事項(xiàng)的約定作為認(rèn)定“約定收受”型國家工作人員離職后受賄成立的一個(gè)要件，那么“約定”具體指向何種范疇，其是一個(gè)客觀要件抑或是一個(gè)主觀要件。眾所周知，犯罪的客觀要件是指犯罪所必須的客觀事實(shí)特征，表現(xiàn)為犯罪行為、方法、結(jié)果等要素。而犯罪的主觀要件是則指行為主體對(duì)自己行為以及危害結(jié)果的心理狀態(tài)，包括罪過、目的、動(dòng)機(jī)等等因素。如果“約定”屬于客觀要件，則其指向的是行受賄雙方的行為，這種行為是客觀而具體的，可以是就“離職后受財(cái)”達(dá)成的協(xié)定或承諾，可以是書面形式抑或是口頭形式；如果“約定”屬于主觀要件，則其指向的是行受賄雙方的內(nèi)心態(tài)度，行受賄雙方僅需就“以權(quán)換財(cái)，職后受財(cái)”形成合意，而此合意并不要求雙方具有明確的意思表示，如雙方的默契、心照不宣等，無論基于何種表達(dá)方式，只要雙方具有合意，均屬于“約定”范疇。筆者認(rèn)為，將“約定”理解為客觀要件更為準(zhǔn)確，理由在于：第一，設(shè)置“約定”要件的用意在于證明受賄方在職時(shí)已產(chǎn)生了受賄故意，從刑法的邏輯而言，我們只能用客觀去推定主觀，而不可能用一種內(nèi)心態(tài)度去證明另一種內(nèi)心態(tài)度；第二，將“約定”形式限定為具體的協(xié)定、承諾或者意思表達(dá)明確的暗示，可避免其本身難以被證明的尷尬，理解為客觀要素，在證據(jù)法意義上更具操作性；第三，若僅從主觀方面考慮，而不限定“約定”的形式，會(huì)使此項(xiàng)設(shè)置形同虛設(shè)，導(dǎo)致“約定”的隨意解釋，不恰當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大了受賄罪的打擊范圍。

在司法實(shí)踐中，對(duì)于設(shè)置“約定”的合理性，亦存在不同的聲音。“約定”的設(shè)置固然規(guī)范了司法認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，但對(duì)其的認(rèn)定尚存在不小困難。一方面，賄賂行為難上臺(tái)面，行受賄雙方鮮有就權(quán)錢交易訂立明確協(xié)定或給予承諾的，雙方往往不會(huì)“把話說透”，以心照不宣的形式模糊受財(cái)行為的性質(zhì)。另一方面，賄賂犯罪通常發(fā)生在一對(duì)一的場(chǎng)合，證明約定存在的證據(jù)形式單一，偵查機(jī)關(guān)對(duì)行受賄雙方口供的具有很高的依賴度，若行受賄雙方刻意隱瞞，則取證難度較大。更有甚者，雙方訂立攻守同盟，會(huì)使偵查機(jī)關(guān)難以在此節(jié)突破。在行受賄雙方反偵查意識(shí)愈發(fā)增強(qiáng)的今天，“約定”的限制，似乎成為司法效率的桎梏。

鑒于此，有觀點(diǎn)提出，應(yīng)撤銷“約定”，認(rèn)為其不但沒有對(duì)離職后受賄行為起到應(yīng)對(duì)作用，反而給這種腐敗提供了開脫的理由；另有觀點(diǎn)認(rèn)為，可引入賄賂推定制度，以行為人離職后收受與之前職務(wù)行為有關(guān)財(cái)物的既定事實(shí)為基礎(chǔ)，實(shí)行舉證責(zé)任倒置，即除非當(dāng)事人能提出阻卻事由，否則推定雙方就職后行受賄存在“約定”，以利于訴訟效率的提高。

筆者認(rèn)為，雖然在司法認(rèn)定上存在阻力，但目前關(guān)于“約定”的設(shè)置仍具有合理性，若撤銷之，則可能將所有離職后收受他人財(cái)物的行為均以處刑嚴(yán)苛的受賄罪進(jìn)行追究，造成客觀歸罪；而引入推定制度的做法，雖符合提高司法效率的要求，但其尚缺少理論上的支撐，有犧牲程序價(jià)值、違背無罪推定原則之嫌。

（二）關(guān)于“連續(xù)收受”的認(rèn)定

作為國家工作人員離職后受賄的另一種情形，“連續(xù)收受”型離職受賄行為既要符合受賄罪的基本構(gòu)成，也要遵循連續(xù)犯的一般理論。認(rèn)定此類行為的關(guān)鍵在于準(zhǔn)確把握收受財(cái)物的“連續(xù)性”。筆者認(rèn)為，主要可從以下四個(gè)方面加以判定：第一，行為的時(shí)間性，即職務(wù)行為、離職前后的受財(cái)行為，在時(shí)間上是否存在關(guān)聯(lián)性，其順序與間隔是否具有合理性。通常認(rèn)為，時(shí)間相隔越近，行為的關(guān)聯(lián)性越高；第二，請(qǐng)托主體的同一性，即行為主體離職前后收受的財(cái)物必須來自于同一個(gè)請(qǐng)托方，假設(shè)國家工作人員A在職時(shí)分別為請(qǐng)托人B和C謀取了利益，其于離職前收受了B的財(cái)物，離職后收受了C的財(cái)物，便不能將C的財(cái)物一并計(jì)入受賄數(shù)額；第三，受財(cái)事由的一致性，即行為人必須存在同一個(gè)概括的連續(xù)收受財(cái)物的意思，若請(qǐng)托人非基于請(qǐng)托事由而送予財(cái)物的，則不能一并計(jì)入受賄數(shù)額；第四，行為主體的明知性，即行為人每次收受請(qǐng)托人財(cái)物時(shí)，應(yīng)有一個(gè)對(duì)于財(cái)物性質(zhì)的內(nèi)心判斷，明知財(cái)物與職務(wù)行為的關(guān)聯(lián)性，以區(qū)別于正常人情往來的范疇。

（三）關(guān)于完善法律設(shè)置的建議

按照目前我們法律和司法解釋的規(guī)定，當(dāng)國家工作人員為請(qǐng)托人謀取利益后，其無離職前后連續(xù)收受請(qǐng)托人財(cái)物的情況，又沒有充分證據(jù)證明其和請(qǐng)托人之間存在關(guān)于離職后收受財(cái)物的約定，即使此國家工作人員離職后收受、索取了財(cái)物或獲得了相應(yīng)的期權(quán)利益，亦無法追究其賄賂犯罪的刑事責(zé)任。然而，此種情況下，并不等同于行為人沒有收受賄賂的故意，亦不等同于賄賂犯罪所保護(hù)的法益未被侵害。筆者認(rèn)為，只要行為人能夠認(rèn)識(shí)到其收受財(cái)物的性質(zhì)與職務(wù)行為存在因果關(guān)系，其就存在權(quán)錢交易的故意，理由在于：就故意的認(rèn)識(shí)因素而言，核心的內(nèi)容是認(rèn)識(shí)到行為的危害結(jié)果，而受賄罪的本質(zhì)是侵犯了職務(wù)行為的不可收買性，危害結(jié)果表現(xiàn)為職務(wù)行為的不可收買性受到了損害；如果形成了職務(wù)行為與財(cái)物的對(duì)價(jià)關(guān)系，就表明產(chǎn)生了危害結(jié)果；所以，只要國家工作人員認(rèn)識(shí)到他人交付的財(cái)物是自己職務(wù)行為的不正當(dāng)報(bào)酬，就意味著認(rèn)識(shí)到了自己行為的危害結(jié)果 。

若行為人主觀上具有行受賄故意，客觀上也實(shí)施了侵害賄賂犯罪法益的行為，理應(yīng)被科以刑罰。從法律設(shè)置的層面而言，我們不妨借鑒國外立法的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)，將所有國家工作人員離職后受賄的情形均納入可追究刑事責(zé)任的范疇。如在日本刑事法律中，對(duì)于公職人員離職后受賄作了專門的規(guī)定，日本《刑法》第197條之3第3款規(guī)定：“曾任公務(wù)員或者仲裁員的人，就其在職時(shí)接受請(qǐng)托在職務(wù)上曾實(shí)施不正當(dāng)行為，或者不實(shí)施適當(dāng)行為，收受、要求或者約定賄賂的，處五年以下懲役?！?/p>

鑒于我國刑法中對(duì)于國家工作人員離職后受賄行為的規(guī)制并不嚴(yán)密，特別對(duì)于離職前無約定，離職后收受財(cái)物的行為，存在規(guī)制的盲區(qū)。筆者建議，在現(xiàn)有受賄犯罪的立法基礎(chǔ)上，將離職后受賄的規(guī)定進(jìn)一步細(xì)化，增設(shè)專門的“離職受賄罪”，以此完善刑事打擊網(wǎng)絡(luò)，通過對(duì)國家工作人員離職后受賄行為的全面追究，充分發(fā)揮刑法對(duì)此類行為的評(píng)價(jià)作用，引導(dǎo)正確的權(quán)力觀，嚴(yán)格規(guī)制權(quán)力行為。