肖 鵬，王 丹（中國農(nóng)業(yè)大學人文與發(fā)展學院，北京 100083）

試論土地經(jīng)營權租賃合同的完善
——基于102個家庭農(nóng)場的調(diào)研

肖 鵬，王 丹
（中國農(nóng)業(yè)大學人文與發(fā)展學院，北京 100083）

研究目的：對中國土地經(jīng)營權租賃合同內(nèi)容的完善進行具體制度設計。研究方法：采用文獻分析法和實證研究法，研究中國土地經(jīng)營權租賃合同的現(xiàn)狀，提出完善建議。研究結(jié)果：（1）出租是土地經(jīng)營權流向家庭農(nóng)場的主要方式，主要依靠《合同法》中的租賃合同予以規(guī)范，已越來越難以滿足土地經(jīng)營權有序流轉(zhuǎn)的需要；（2）土地經(jīng)營權租賃合同的立法模式選擇是進一步完善《農(nóng)村土地承包法》中的相關法律制度；（3）土地經(jīng)營權租賃合同的具體制度設計應當以出租人和承租人的權利為主要內(nèi)容，具體包括：出租人的法定優(yōu)先權和法定解除權，承租人的減少租金請求權、改善土地或者增設他物的權利以及優(yōu)先續(xù)約權。研究結(jié)論：土地經(jīng)營權租賃合同的完善應當立足于中國新型農(nóng)業(yè)經(jīng)營主體的培育和發(fā)展，符合土地經(jīng)營權有序流轉(zhuǎn)的需要。

土地管理；土地經(jīng)營權流轉(zhuǎn)；土地經(jīng)營權租賃合同；家庭農(nóng)場；法定優(yōu)先權；優(yōu)先續(xù)約權

1　引言

近年來，農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)呈加快之勢。截至2014年6月底，全國家庭承包經(jīng)營耕地流轉(zhuǎn)面積3.8億畝，占家庭承包耕地總面積的28.8%，比2008年底提高20個百分點［1］。土地經(jīng)營權①目前文獻中使用的術語是“土地承包經(jīng)營權”。2014年中央1號文件，明確提出農(nóng)村土地“三權分置”。農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的是土地經(jīng)營權，而不是土地承包權。因此，將原文獻中使用的“土地承包經(jīng)營權”統(tǒng)一改為“土地經(jīng)營權”。流轉(zhuǎn)制度受到學界的廣泛關注。當前研究主要關注的是土地經(jīng)營權流轉(zhuǎn)的宏觀層面，對土地經(jīng)營權流轉(zhuǎn)的意義、方式、不足和完善等方面均有較為深入的研究［2-7］，明確了轉(zhuǎn)包和出租是中國土地經(jīng)營權流轉(zhuǎn)的主要方式［2-3］。但是在微觀層面專門研究土地經(jīng)營權出租的文獻很少［8-9］，探究土地經(jīng)營權租賃合同立法模式及其具體制度設計的文獻幾乎沒有。

土地經(jīng)營權流轉(zhuǎn)是家庭農(nóng)場培育和發(fā)展的基本前提，出租是土地經(jīng)營權流向家庭農(nóng)場的主要方式。目前，土地經(jīng)營權租賃合同主要依靠《合同法》調(diào)整。雖然《合同法》對租賃合同有較為詳盡的規(guī)定，但是基于農(nóng)業(yè)經(jīng)營、規(guī)范農(nóng)地流轉(zhuǎn)的土地經(jīng)營權租賃合同，應當有別于普通租賃合同。本文以實證調(diào)研為基礎，通過梳理其他國家和地區(qū)相關的法律制度，從立法模式和具體制度設計兩個方面對中國土地經(jīng)營權租賃合同的完善提出了相應的建議。

2　數(shù)據(jù)與方法

2.1數(shù)據(jù)來源

本文數(shù)據(jù)來源于2014年6—9月，對上海市、江蘇省、浙江省、山東省、安徽省、遼寧省、廣東省、四川省和寧夏回族自治區(qū)9個省、自治區(qū)、直轄市102個家庭農(nóng)場進行的抽樣調(diào)查。調(diào)查內(nèi)容主要包括家庭農(nóng)場的基本信息、家庭農(nóng)場的經(jīng)營信息、土地經(jīng)營權流轉(zhuǎn)以及家庭農(nóng)場發(fā)展的問題與建議等方面。土地經(jīng)營權流轉(zhuǎn)的調(diào)查內(nèi)容具體包括家庭農(nóng)場的土地面積，流轉(zhuǎn)土地的面積、形式和期限，流轉(zhuǎn)是否簽訂書面合同，流轉(zhuǎn)土地的來源以及流轉(zhuǎn)土地的媒介等。

此外，全國農(nóng)戶數(shù)量和耕地面積的數(shù)據(jù)從國家統(tǒng)計局網(wǎng)站公布的中國《第二次農(nóng)業(yè)普查公報》中獲得。

2.2研究方法

本文運用統(tǒng)計分析方法，通過對家庭農(nóng)場土地經(jīng)營權流轉(zhuǎn)不同方式的數(shù)據(jù)分析，明確了出租是土地經(jīng)營權流向家庭農(nóng)場的主要方式。通過對家庭農(nóng)場土地經(jīng)營權流轉(zhuǎn)面積的數(shù)據(jù)分析，在與全國農(nóng)戶平均耕地面積對比的基礎上，為承租人應當享有改善土地或者增設他物的權利和優(yōu)先續(xù)約權提供了實證基礎。家庭農(nóng)場土地經(jīng)營權流轉(zhuǎn)期限的數(shù)據(jù)分析，進一步為承租人應當享有優(yōu)先續(xù)約權提供了數(shù)據(jù)支撐。

3　土地經(jīng)營權流向家庭農(nóng)場的主要方式——出租

在102個家庭農(nóng)場的調(diào)研中，以出租方式流轉(zhuǎn)土地經(jīng)營權的有69個，約占68%；以轉(zhuǎn)包方式流轉(zhuǎn)土地經(jīng)營權的有27個，約占26%；以入股方式流轉(zhuǎn)土地經(jīng)營權的有1個，所占比例不足1%；以轉(zhuǎn)包和出租方式流轉(zhuǎn)土地經(jīng)營權的有1個，所占比例不足1%；以出租和入股方式流轉(zhuǎn)土地經(jīng)營權的有1個，所占比例不足1%；以其他方式流轉(zhuǎn)土地經(jīng)營權的有3個，約占3%；以轉(zhuǎn)讓方式流轉(zhuǎn)土地經(jīng)營權的有0個。

從上述調(diào)研數(shù)據(jù)可以看出，轉(zhuǎn)包和出租是土地經(jīng)營權流向家庭農(nóng)場的主要途徑，通過轉(zhuǎn)包和出租流轉(zhuǎn)土地經(jīng)營權的家庭農(nóng)場有96個，共約占94%。需要注意的是，無論在理論上，還是在實踐中，區(qū)分轉(zhuǎn)包和出租兩種流轉(zhuǎn)方式的意義不大，“轉(zhuǎn)包和出租沒有本質(zhì)區(qū)別”［8］。 “將轉(zhuǎn)包與出租并列規(guī)定實無必要，不僅不能豐富流轉(zhuǎn)方式，而且因未作嚴格區(qū)分反會導致重復規(guī)定。事實上，將土地承包經(jīng)營權有償轉(zhuǎn)包給他人的行為，即是一種出租行為。”［10］

在理論上，《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)管理辦法》對轉(zhuǎn)包和出租作了明確界定，兩者的主要區(qū)別在于流入方的不同，流入方為同一集體經(jīng)濟組織的其他農(nóng)戶的為轉(zhuǎn)包，流入方為本集體經(jīng)濟組織之外的其他人的為出租。轉(zhuǎn)包在《農(nóng)村土地承包法》和《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權管理辦法》中，并沒有具體的制度設計，在傳統(tǒng)民法中也沒有相關的規(guī)定，只能采用類推適用租賃合同的方式予以規(guī)范。

在實踐中，家庭農(nóng)場經(jīng)營者并不能清晰地區(qū)分轉(zhuǎn)包和出租這兩種形式。在出租形式中，有42個家庭農(nóng)場是以出租方式流轉(zhuǎn)本集體經(jīng)濟組織其他農(nóng)戶的土地經(jīng)營權，而在轉(zhuǎn)包形式中，有2個家庭農(nóng)場是以轉(zhuǎn)包方式流轉(zhuǎn)本集體經(jīng)濟組織之外其他農(nóng)戶的土地經(jīng)營權。有1個家庭農(nóng)場以轉(zhuǎn)包和出租方式流轉(zhuǎn)本集體經(jīng)濟組織其他農(nóng)戶的土地經(jīng)營權。換言之，有45個家庭農(nóng)場的經(jīng)營者難以區(qū)分轉(zhuǎn)包和出租，約占調(diào)研家庭農(nóng)場的44%。

因此，本文建議取消轉(zhuǎn)包方式，統(tǒng)一采用出租方式流轉(zhuǎn)土地經(jīng)營權。通過完善土地經(jīng)營權租賃合同的相關法律規(guī)定，給予出租方式適當?shù)囊?guī)范。立法模式的選擇是完善土地經(jīng)營權租賃合同必須解決的主要問題之一。

4　土地經(jīng)營權租賃合同的立法模式

合理選擇土地經(jīng)營權租賃合同的立法模式，首要的是應當明確土地經(jīng)營權租賃合同的概念、性質(zhì)和法律適用等相關問題。

4.1土地經(jīng)營權租賃合同及其法律適用

土地經(jīng)營權租賃合同，是指土地經(jīng)營權人將對集體土地或者國家所有由農(nóng)民集體使用的土地的占有、使用和收益的權利交付給承租人，承租人支付租金的合同。土地經(jīng)營權租賃合同有以下三個方面的特征：第一，土地經(jīng)營權租賃合同的主體是土地經(jīng)營權人和承租人。土地經(jīng)營權人，是指因承包合同取得土地經(jīng)營權的人，既包括家庭承包中的農(nóng)戶，也包含其他方式承包的單位或個人。承租人既可以是單位也可以是個人，但是必須具備從事農(nóng)業(yè)經(jīng)營的能力。第二，土地經(jīng)營權租賃合同的客體是土地經(jīng)營權。土地經(jīng)營權人通過租賃合同將其對集體土地或者國家所有交由農(nóng)民集體使用的土地的占有、使用和收益的權利，交付給承租人。第三，土地經(jīng)營權租賃合同的內(nèi)容主要是土地經(jīng)營權人將土地經(jīng)營權交付給承租人，承租人支付租金。

土地經(jīng)營權租賃合同屬于特殊租賃，與《合同法》中的租賃合同相比，最大的區(qū)別在于兩者客體的不同。租賃合同以租賃物為客體，土地經(jīng)營權租賃合同則以權利為客體，屬于權利租賃。權利租賃是“以權利為租賃標的物，包括著作權、商標權、專利權、營業(yè)秘密、電路布局權及礦業(yè)權等”［11］。在法律適用方面，權利租賃可以適用租賃合同的相關法律規(guī)定。在土地經(jīng)營權租賃合同立法中，應當明確“在其他法律沒有規(guī)定的情況下，可以參照《合同法》關于租賃合同的一般規(guī)定?！保?2］

4.2土地經(jīng)營權租賃合同的立法模式選擇

從其他國家和地區(qū)民法典的規(guī)定來看，往往針對農(nóng)地租賃合同都存在特別規(guī)定，其立法模式主要有兩類：

第一種立法模式，是在民法典中專門設有農(nóng)地租賃合同的章節(jié)。例如：《德國民法典》第2編債務關系法第8章各種債務關系第5節(jié)使用租賃合同、用益租賃合同第5目農(nóng)業(yè)用地租賃合同?！斗▏穹ǖ洹?、《意大利民法典》亦采用這種模式。

第二種立法模式，并未在民法典中專門設有農(nóng)地租賃合同的章節(jié)，而是在租賃合同中對農(nóng)地租賃作出特別規(guī)定。例如：《日本民法典》第3編債權第2章契約第7節(jié)租賃中，第609條規(guī)定了因不可抗力造成的減收，是對以收益為目的的土地租賃的特別規(guī)定?！芭_灣地區(qū)民法典”同樣采用這種模式。需要注意的是，采用第二種立法模式的國家或地區(qū)對農(nóng)地利用的單獨立法。以日本為例：“1980 年，日本政府提出了《農(nóng)地利用增進法》，主要內(nèi)容包括兩點：（1）進一步制定優(yōu)惠措施，鼓勵農(nóng)戶出租或出賣土地。（2）積極開展農(nóng)地委托經(jīng)營?！保?3］

在中國土地經(jīng)營權流轉(zhuǎn)實踐中，由于《農(nóng)村土地承包法》和《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)管理辦法》并未針對出租作出特別規(guī)定，土地經(jīng)營權租賃合同主要依靠《合同法》中的租賃合同予以規(guī)范。借鑒其他國家和地區(qū)民法典的立法模式，中國土地經(jīng)營權租賃合同的立法模式選擇，既可以在《合同法》第13章租賃合同中增加對土地經(jīng)營權租賃的特別規(guī)定，也可以在第13章后增設土地經(jīng)營權租賃合同一章。

但是，更為合理的土地經(jīng)營權租賃合同立法模式的選擇，應當是完善《農(nóng)村土地承包法》第2章家庭承包第5節(jié)土地承包經(jīng)營權的流轉(zhuǎn)中的相關法律規(guī)定。其主要理由在于：出租僅是中國土地經(jīng)營權流轉(zhuǎn)的方式之一。土地經(jīng)營權流轉(zhuǎn)應當確定土地經(jīng)營權流轉(zhuǎn)的原則、不同流轉(zhuǎn)方式的具體制度設計、不同流轉(zhuǎn)方式的關系以及土地經(jīng)營權流轉(zhuǎn)的獎補措施等一系列問題。簡言之，土地經(jīng)營權租賃合同的完善，不應當僅限于其獨立設計，而應當立足于土地經(jīng)營權流轉(zhuǎn)整體制度的完善。同時，由于土地租賃合同可以適用《合同法》中租賃合同的一般規(guī)定，其完善也應當著重強調(diào)具體制度設計。

5　土地經(jīng)營權租賃合同的具體制度設計

基于中國現(xiàn)代農(nóng)業(yè)經(jīng)營實踐的需要，借鑒其他國家和地區(qū)對農(nóng)地租賃合同的特別規(guī)定，土地經(jīng)營權租賃合同應當以出租人和承租人的權利為主要內(nèi)容，作出有別于《合同法》中的租賃合同的具體制度設計。

5.1出租人的法定優(yōu)先權

《關于引導農(nóng)村土地經(jīng)營權有序流轉(zhuǎn)發(fā)展農(nóng)業(yè)適度規(guī)模經(jīng)營的意見》（以下簡稱《意見》）指出，“土地承包經(jīng)營權屬于農(nóng)民家庭，土地是否流轉(zhuǎn)、價格如何確定、形勢如何選擇，應由承包農(nóng)戶自主決定，流轉(zhuǎn)收益應歸承包農(nóng)戶所有”?！白饨鹗浅凶馊税匆?guī)定有償使用租賃物所支付的對價，支付租金是承租人的主給付義務?！保?2］為了保障出租人獲得租金這一核心民事權利的實現(xiàn)，其他國家或地區(qū)賦予了出租人相應的擔保物權，主要包括三類：

一是質(zhì)權。例如：《德國民法典》第592條規(guī)定，“就因用益租賃關系而發(fā)生的出租人債權而言，出租人享有對承租人所攜入的物上的質(zhì)權以及用益租賃物的孳息上的質(zhì)權。不得就將來的損害賠償債權而主張質(zhì)權。除《民事訴訟法》第811條第1款第4項所稱的物外，質(zhì)權不及于不可予以扣押的物?！保?4］

二是留置權。例如：《阿根廷共和國民法典》第1558條規(guī)定，“出租人為保障租金的支付，可留置租賃物的所有既有孳息以及貴承租人所有的用以不知的一切鑲嵌或擺設之物。除有相反證明外，租賃的不動產(chǎn)中存在的物是為歸承租人所有。”［15］

三是優(yōu)先權。例如：《路易斯安那民法典》第2707條規(guī)定：“為擔保租金及其他因不動產(chǎn)租賃產(chǎn)生的債的支付，出租人對租賃財產(chǎn)中或之上發(fā)現(xiàn)的承租人的動產(chǎn)享有優(yōu)先權。在農(nóng)作物租賃中，出租人的優(yōu)先權也涵蓋該土地產(chǎn)生的孽息?！保?6］

“法定擔保物權，是指直接基于法律規(guī)定而當然發(fā)生的擔保物權?！保?7］根據(jù)中國《物權法》的規(guī)定，質(zhì)權包括動產(chǎn)質(zhì)權和權利質(zhì)權都屬于意定擔保物權，顯然不能適用于此種情形。留置權和法定優(yōu)先權都屬于法定擔保物權，只要符合法定條件，權利人即可行使該擔保物權。但是，兩者在是否需要占有標的物上不同?！傲糁脵啾仨氁哉加袆赢a(chǎn)為前提，而法定優(yōu)先權不以占有標的物為必要?！保?8］因此，適用于土地經(jīng)營權租賃合同的應該是法定優(yōu)先權而不是留置權。

本文建議在土地經(jīng)營權租賃合同立法中規(guī)定：“為了保障租金給付，出租人對承租人在承租土地上的動產(chǎn)以及承租土地所產(chǎn)生的孳息等享有優(yōu)先權，承租人不支付租金時，出租人可以將上述財產(chǎn)折價、拍賣或者變賣，并就所得價款優(yōu)先受償。”

5.2出租人的法定解除權

承租人負有合理使用租賃物的義務，承租人違反此項義務，出租人有權解除合同。這是各個國家和地區(qū)民法典普遍賦予出租人的權利。但是，在農(nóng)地租賃合同中，其他國家和地區(qū)對出租人行使法定解除權的條件有三種不同的立法例：

第一，承租人棄耕拋荒。例如：“臺灣地區(qū)民法典”第458條規(guī)定，耕作地租賃于租期屆滿前，承租人非因不可抗力不為耕作繼續(xù)一年以上者，出租人得終止契約。

第二，承租人不履行合理使用承租土地義務。例如：《智利共和國民法典》第1979條規(guī)定：“佃戶或鄉(xiāng)村不動產(chǎn)承租人有義務像善良家父一樣想用該土地；如未如此行事，出租人有權請求提供適當?shù)谋ＷC或其他擔保，以阻止對土地的惡用或損害，在嚴重的情形，出租人甚至有權立即終止租賃。”［19］

第三，承租人棄耕拋荒或者不履行合理使用承租土地義務。例如：《法國民法典》第1766條第1款規(guī)定：“如農(nóng)用地承租人不配備土地耕作所必要的家畜與用具，如其拋棄耕作，如其不以善良管理人之注意從事土地耕種，如將其租賃的土地用于租約規(guī)定以外的其他用途，或者總而言之，如承租人不履行租約條款的規(guī)定并且對出租人造成損害時，出租人得視情形，訴請解除租約?！保?0］

之所以在農(nóng)地租賃合同中存在不同的立法例，主要差異在于是否規(guī)定承租人棄耕拋荒的情形。如果認為承租人違反合理使用承租土地義務“須有積極行為，若僅為消極之不使用，尚無違反可言。”［21］那么，承租人棄耕拋荒并不構(gòu)成違反合理使用承租土地的義務。由于“全國各地農(nóng)村出現(xiàn)了土地拋荒日益嚴重的現(xiàn)象，不僅造成土地資源的極大浪費，而且增加了中國的糧食安全隱患。”［22］應當賦予出租人在承租人棄耕拋荒情形下的法定解除權。

在中國立法中，一直將棄耕拋荒與積極行為的違反合理使用土地義務相區(qū)別。例如：《土地管理法》第36條規(guī)定禁止以占用耕地建窯、建墳等違反合理使用土地的積極行為。該法第37條則規(guī)定禁止閑置、荒蕪耕地。同時，基于前文所述的土地經(jīng)營權租賃合同立法模式的選擇，土地經(jīng)營權租賃合同并不規(guī)定在《合同法》。盡管《合同法》中明確規(guī)定了承租人合理使用租賃物的義務，在土地經(jīng)營權租賃合同立法中亦有必要對承租人必須合理使用承租土地再次重申。因此，承租人棄耕拋荒和不履行合理使用承租土地義務的，出租人都可以解除合同。

需要注意的是，根據(jù)《土地管理法》第37條第3款規(guī)定和《基本農(nóng)田保護條例》第18條第2款規(guī)定，承包經(jīng)營耕地或者基本農(nóng)田的單位或者個人連續(xù)2年棄耕拋荒的，原發(fā)包單位應當終止承包合同，收回土地。在土地經(jīng)營權租賃合同中，承租人連續(xù)2年棄耕拋荒的，則會導致作為出租人的承包方的土地被發(fā)包方收回。因此，借鑒“臺灣地區(qū)民法典”的作法，應當明確規(guī)定承租人棄耕拋荒的期限，且該期限應當?shù)陀?年。

本文建議在中國土地經(jīng)營權租賃合同立法中規(guī)定：“承租人連續(xù)棄耕拋荒承租土地1年以上的或者不能合理使用承租土地的，出租人可以解除合同并要求賠償損失?！?/p>

5.3承租人的減少租金請求權

“農(nóng)業(yè)生產(chǎn)受自然力作用影響大，生產(chǎn)空間廣闊，周期長，可控性差，因而具有比工商業(yè)大得多的自然風險?！保?3］農(nóng)業(yè)的性質(zhì)決定應當給予承租人特殊保護，應當允許承租人在發(fā)生法定事由導致農(nóng)業(yè)收成減少時，請求減少租金。其他國家和地區(qū)農(nóng)地租賃合同中，承租人行使減少租金請求權的條件包括以下兩點：

第一，發(fā)生法定事由。關于法定事由，各國的規(guī)定略有差異，主要有兩類：有的國家規(guī)定的法定事由是不可抗力，例如：《日本民法典》第609條規(guī)定，“以收益為目的的土地承租人，因不可抗力使所得收益少于租金時，可以以其收益額為限度請求減少租金”［24］。有的國家規(guī)定的法定事由是意外事件，例如：法國、意大利、馬耳他、菲律賓。但是，兩者的實質(zhì)基本相同。例如：《菲律賓民法典》第1680條第2款規(guī)定：“異常的意外事件應被理解為：火災、戰(zhàn)爭、瘟疫、非常水災、蝗災、地震或其他異常的災害和締約當事人不能合理預見的災害”［25］。

第二，農(nóng)業(yè)收成減少。農(nóng)業(yè)收成減少的程度各國規(guī)定基本相同，都規(guī)定農(nóng)業(yè)收成減少應當在1/2以上。例如：《法國民法典》第1770條規(guī)定：“如租賃契約訂定的期限僅為1年，并且收成全部或至少1/2受到損失，承租人按相應比例免付租金之一部。如損失的部分不到1/2，承租人不得主張減少租金?！保?0］《埃及民法典》第615條規(guī)定：“不可抗力致承租人無法備耕或播種，或其大部分或全部種子滅失的，應根據(jù)具體情況免除承租人的部分或全部租金”［26］。

至于承租人行使減少租金請求權，可以減少多少租金，各個國家和地區(qū)的規(guī)定有所區(qū)別。有的國家僅規(guī)定可以減少租金，但是對于減少多少并未規(guī)定，例如法國。有的國家規(guī)定以收益額為限減少租金，例如日本。有的國家和地區(qū)規(guī)定減少租金不得超過1/2，例如意大利和中國澳門地區(qū)。

本文建議在中國土地經(jīng)營權租賃合同立法中規(guī)定：“因不可抗力致使農(nóng)業(yè)收成減少1/2以上的，承租人可以請求減少不超過1/2的租金?！?/p>

5.4承租人改善土地或者增設他物的權利

根據(jù)中國《合同法》第223條規(guī)定，土地經(jīng)營權租賃合同的承租人如果需要改善土地或者增設他物須經(jīng)出租人同意。其他國家和地區(qū)農(nóng)地租賃合同中，承租人改善土地或者增設他物，是否須經(jīng)承租人同意，有三種不同的立法例：

第一種立法例，須經(jīng)出租人同意。例如：《阿爾及利亞民法典》第504條規(guī)定：“如承租人實施了建筑、種植或其他使不動產(chǎn)增值的正常的改良行為，除有相反約定外，在租賃期滿時，出租人有義務對承租人返還他支出的費用或不動產(chǎn)的增值。如上述改良行為之實施為出租人所不知或出租人雖知道但曾表示反對，出租人可請求承租人將之拆除，并賠償他不動產(chǎn)由于此等拆除行為遭受的損失。”［27］

第二種立法例，無須經(jīng)出租人同意。例如：《澳門民法典》第1054條規(guī)定：“一、承租人得作出有益或奢侈改善，而無須取得土地所有人之同意，但該等改善影響土地之實質(zhì)或其經(jīng)濟用途者除外。二、承租人有權在不破壞土地之情況下取回有關改善物，且如屬有益改善，承租人有權在合同終止時按第1198條第2款之規(guī)定及條件獲得損害賠償。”［28］

第三種立法例，是否經(jīng)出租人同意，承租人的權利有所區(qū)別。例如：根據(jù)《德國民法典》第591條的規(guī)定，出租人同意承租人改善或增設他物，租賃關系終止時，出租人應當償還承租人改善或增設他物的費用；出租人不同意承租人改善或增設他物，承租人得請求農(nóng)業(yè)法院代為同意，但以這些費用適合于保持或持續(xù)地改善土地經(jīng)營建筑物的有用性，且在考慮到出租人正當利益的情況下，對出租人來說是可合理的期待的為限［14］。

在102個家庭農(nóng)場的調(diào)研中，土地經(jīng)營權流轉(zhuǎn)面積合計57138畝，平均每個家庭農(nóng)場流轉(zhuǎn)土地經(jīng)營權560畝。根據(jù)中國第二次農(nóng)業(yè)普查公報，2006年末，全國共有農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營戶20016萬戶。截至2006年10月31日，全國耕地面積（未包括香港、澳門特別行政區(qū)和臺灣省的數(shù)據(jù)）121775.9×103hm2［29］。因此，中國農(nóng)戶擁有耕地面積平均約為9畝。按照家庭農(nóng)場流轉(zhuǎn)土地經(jīng)營權的平均面積計算，每個家庭農(nóng)場平均需要流轉(zhuǎn)62個農(nóng)戶的耕地。換言之，家庭農(nóng)場經(jīng)營者改善土地或者增設他物，必須經(jīng)過62個農(nóng)戶的同意。這在土地經(jīng)營權租賃實踐中，無疑是難以實現(xiàn)的。因此，應該允許承租人無須出租人同意，改善土地或者增設他物。此種規(guī)定“可以為承租人之投資創(chuàng)設激勵，這在長期用益租賃合同的情形，因農(nóng)業(yè)方面出現(xiàn)結(jié)構(gòu)性變更，常常是必要的”［30］。

本文建議在土地經(jīng)營權租賃合同立法中規(guī)定：“承租人無須經(jīng)出租人同意，有權以從事農(nóng)業(yè)經(jīng)營為目的，改善土地或者增設他物。土地經(jīng)營權租賃合同終止時，承租人有權要求出租人給予適當?shù)母纳仆恋鼗蛘咴鲈O他物的費用?！?/p>

5.5 承租人的優(yōu)先續(xù)約權

《意見》指出：“依法保護流入方的土地經(jīng)營權益，流轉(zhuǎn)合同到期后流入方可在同等條件下優(yōu)先續(xù)約”。在土地經(jīng)營權租賃合同立法，應當賦予承租人優(yōu)先續(xù)約權，其原因主要包括以下三個方面：

首先，賦予保證承租人優(yōu)先續(xù)約權是對其生存基礎的基本保障。《德國民法典》第595條第1款第2項規(guī)定：“承租人被指示將土地用于維持構(gòu)成其經(jīng)濟上的生活基礎的土地經(jīng)營建筑物，且對承租人或其家庭來說，用益租賃關系之合于合同的終止會意味著即使在評價出租人正當利益的情況下也不能證明為正當?shù)目量痰摹？梢砸肋@些要件反復請求延續(xù)用益租賃關系?！保?4］此條文“旨在為農(nóng)業(yè)經(jīng)營和土地之承租人的生存基礎提供社會政策方面的保護?！保?0］2013年農(nóng)業(yè)部辦公廳發(fā)布《關于開展家庭農(nóng)場調(diào)查工作的通知》中，家庭農(nóng)場的認定標準之一為“以農(nóng)業(yè)收入為主。即：農(nóng)業(yè)凈收入占家庭農(nóng)場總收益的80%以上?！币虼?，農(nóng)業(yè)收入構(gòu)成家庭農(nóng)場的主要生活來源，承租人享有優(yōu)先續(xù)約權是對其生存基礎的基本保障。

其次，賦予承租人優(yōu)先續(xù)約權是農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的特點決定的。一方面，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)具有季節(jié)性、周期長?！稗r(nóng)業(yè)生產(chǎn)周期取決于動植物的生長發(fā)育周期，通常長達數(shù)月甚至數(shù)年?！保?3］另一方面，農(nóng)業(yè)投入見效慢。“土地承包經(jīng)營權人對土地的投入不僅是當年的投入，更多的是過去長期性的投入?！保?1］因此，應當保障承租人享有相對長期、穩(wěn)定的土地經(jīng)營權。在102個家庭農(nóng)場的調(diào)研中，土地經(jīng)營權流轉(zhuǎn)期限5年以下的家庭農(nóng)場有44個，約占43%；土地經(jīng)營權流轉(zhuǎn)期限6—10年的家庭農(nóng)場有17個，約占17%；土地經(jīng)營權流轉(zhuǎn)期限11—20年的家庭農(nóng)場有28個，約占27%；土地經(jīng)營權流轉(zhuǎn)期限21年以上的家庭農(nóng)場有13個，約占13%。土地經(jīng)營權流轉(zhuǎn)期限過短是很多家庭農(nóng)場存在的問題。倘若承租人在“續(xù)約方面得不到保障，無法預期土地能否續(xù)租，若續(xù)租不成又要轉(zhuǎn)移陣地，因而不敢在道路建設、土壤改良、噴灌滴灌等方面投入，影響了整體產(chǎn)出和收益?！保?2］

最后，賦予承租人優(yōu)先續(xù)約權是農(nóng)業(yè)適度規(guī)模經(jīng)營的重要條件?！稗r(nóng)業(yè)的規(guī)?；?jīng)營是實現(xiàn)現(xiàn)代農(nóng)業(yè)發(fā)展的重要途徑，它有利于改變傳統(tǒng)的小農(nóng)生產(chǎn)模式，有利于土地、技術、人才和資金等生產(chǎn)要素的合理組合和優(yōu)勢重組，促進農(nóng)村經(jīng)濟的全面發(fā)展。”［33］正如前文所述，每個家庭農(nóng)場平均需要流轉(zhuǎn)62個農(nóng)戶的耕地，在土地經(jīng)營權的流轉(zhuǎn)時間和流轉(zhuǎn)期限上，難以保證完全一致。如果不能賦予承租人優(yōu)先續(xù)約權，在家庭農(nóng)場的農(nóng)業(yè)經(jīng)營過程中，將因為部分土地經(jīng)營權流轉(zhuǎn)期限屆滿無法續(xù)約，而使得土地的連片集中和適度規(guī)模經(jīng)營難以為繼。

本文建議在土地經(jīng)營權租賃合同立法中規(guī)定：“土地經(jīng)營權租賃合同到期后，在同等條件下，承租人享有優(yōu)先續(xù)約權?！?/p>

6　結(jié)論

在對102個家庭農(nóng)場調(diào)研以及其他國家和地區(qū)相關法律制度研究的基礎上，本文得出的基本結(jié)論如下：（1）出租是土地經(jīng)營權流向家庭農(nóng)場的主要方式。無論在理論上，還是在實踐中，區(qū)分轉(zhuǎn)包和出租都沒有必要，應當統(tǒng)一采用出租方式流轉(zhuǎn)土地經(jīng)營權，并通過完善土地經(jīng)營權租賃合同予以規(guī)范。（2）完善《農(nóng)村土地承包法》中關于土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)的相關法律制度，是土地經(jīng)營權租賃合同立法模式的最優(yōu)選擇。出租是土地經(jīng)營權流轉(zhuǎn)的主要方式但不是惟一方式，土地經(jīng)營權租賃合同的完善應當立足于土地經(jīng)營權流轉(zhuǎn)的整體制度。（3）土地經(jīng)營權租賃合同應當以出租人和承租人的權利為主要內(nèi)容，作出有別于《合同法》中的租賃合同的具體制度設計。為了保障農(nóng)戶順利獲得租金、防止承租人棄耕拋荒以及確保承租人合理使用承租土地，應當賦予出租人法定優(yōu)先權和法定解除權；基于農(nóng)業(yè)經(jīng)營的特殊性以及農(nóng)業(yè)適度規(guī)模經(jīng)營和持續(xù)經(jīng)營的需要，應當賦予承租人減少租金請求權、改善土地或者增設他物的權利以及優(yōu)先續(xù)約權。土地經(jīng)營權租賃合同的完善應當植根于中國新型農(nóng)業(yè)經(jīng)營體系構(gòu)建，希望上述土地經(jīng)營權租賃合同的建議能夠“拋磚引玉”，并在中國現(xiàn)代農(nóng)業(yè)經(jīng)營的實踐中得到進一步完善。

（

）：

［1］讓土地流轉(zhuǎn)和規(guī)模經(jīng)營健康發(fā)展——農(nóng)業(yè)部部長韓長賦就《關于引導農(nóng)村土地經(jīng)營權有序流轉(zhuǎn)發(fā)展農(nóng)業(yè)適度規(guī)模經(jīng)營的意見》答記者問［EB/OL］ . http：//www.moa.gov.cn/zwllm/zcfg/xgjd/201410/t20141017_4108778.htm，2014 - 10 - 17.

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（本文責編：陳美景）

The Improvement of the Lease Contract of Land Management Right：Based on 102 Family Farms Investigation

XIAO Peng， WANG Dan
（College of Humanities and Development Studies， China Agricultural University， Beijing 100083， China）

The purpose of this paper is to design the specific legal system of lease contract of land management right. The study has methodologically adopted document analysis， questionnaires survey and empirical research to analyze situation of China's lease contract of land management right and put forward the policy recommendations. The results are as follow： 1）Lease is one of the main way for land management right to flow to family farm， which is regulated by the legal system of lease contract in “Contract Law”， but it's more and more difficult to meet requirements of orderly transferring land management right. 2）The mode of legislation of lease contract of land management right is to further improve the relevant legal system of “Rural Land Contract Law”. 3）The rights of lessor and lessee should be the main contents of specific provisions in lease contract of land management right. Specifically， lessor has the statutory priority and legal right of cancellation. Lessee has claim of reduce rent， rights of improving land or adding other facilities and priority ofrenewal. The conclusion is that the improvement of the lease contract of land management right should be based on the cultivation and development of the new agricultural management entity in China， and conform to the orderly transferring land management right.

land administration； transfer of land management right； lease contract of land management right； family farm；statutory priority； priority of renewal

F301.2

A

1001-8158（2015）10-0020-08

10.11994/zgtdkx.2015.10.003

2015-03-20

2015-09-13

農(nóng)業(yè)部軟科學研究項目“家庭農(nóng)場視角下的土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)制度研究”（20140602）；北京市高等學校青年英才計劃項目（YETP0328）；中央高?；究蒲袠I(yè)務費專項資金（2015RW010）。

肖鵬（1978-），男，山東淄博人，博士，副教授，碩士生導師。主要研究方向為農(nóng)村法治。E-mail： xyxy637@sohu.com