薛寧蘭

論我國家庭暴力法的定位與宗旨
——基于反家庭暴力法（征求意見稿）的思考

薛寧蘭

家庭暴力法是保障生活在婚姻家庭等親密關系中的人們免遭暴力侵害，平等相處，充分享有人格尊嚴權、健康權、生命權、性自主權等基本權利的“諸法合體式”立法。家庭暴力法屬于社會保護法范疇，它并不是一般性地保障所有家庭成員的權利，而是對受害人權利給予傾斜性保護與救濟。作為保障受害人權利的特別法，家庭暴力法與其他法律保障公民人身權、財產(chǎn)權的規(guī)定并不沖突，在法律適用上，它具有優(yōu)先適用的效力。救助功能是家庭暴力法的基本功能。家庭暴力法平等保護所有受害人（無論性別、年齡、健康等因素）的權利,在此基礎上，對遭受家庭暴力的兒童、老年人、殘疾人等給予特殊保護或優(yōu)先保護。

家庭暴力法；受害人本位；救助措施

2014年以來，我國家庭暴力專項立法進入起草階段。制定中的家庭暴力法①關于這部法律的名稱，目前學界和實務界有不同選擇。學者建議用“家庭暴力防治法”或“預防和制止家庭暴力法”，實務界則建議采用“反家庭暴力法”。筆者在文中簡稱為“家庭暴力法”。既要處理好“先進理念與中國傳統(tǒng)文化和風俗習慣的融合、反家暴措施的有效性與婚姻家庭維護、司法措施的強制性與尊重受害人意愿、專項措施與其他法律有關規(guī)定銜接”等宏觀層面上的諸多關系[1]51-52，又要在核心概念——家庭暴力的行為樣態(tài)與主體范圍、對受害人的救助措施、法律責任等方面，做出以中國國情為基礎，順應社會發(fā)展和國際反家庭暴力立法趨勢的選擇。這既是學者和婦女權益推動者關注和研究的議題，又是立法機關制定這一法律時應當面對并做出抉擇的問題。本文以家庭暴力法的定位為切入點，圍繞新近公布的《反家庭暴力法（征求意見稿）》，就這一法律與其他法律的關系、立法宗旨以及受害人救助措施等問題展開討論。

一、反家庭暴力專門立法的意義

在我國，家庭暴力問題引起社會廣泛關注，是在1995年第四次世界婦女大會之后。當時，國家法律中并沒有“家庭暴力”的概念。2001年，修改后的婚姻法在基本原則中增加規(guī)定禁止家庭暴力；新增法律責任與救助措施一章賦權于受害人，他們有權向村（居）民委員會、所在單位、公安機關、人民法院提出請求，相關組織和單位有責任予以勸阻、調解、制止和處罰（第四十三條、第四十四條）；婚姻法還確立離婚損害賠償制度，將一方實施家庭暴力因此導致婚姻關系破裂的，作為無過錯方在訴請離婚時一并提起損害賠償?shù)姆ǘㄇ樾危ǖ谒氖邨l）。其后，國家立法機關修改婦女權益保障法、未成年人保護法、老年人權益保障法、殘疾人保障法時，都原則性規(guī)定禁止對這些人群的家庭暴力。然而，這些單行的、操作性不強的規(guī)定并不能有效預防和制止家庭暴力。

制定專門的家庭暴力法，是我國履行聯(lián)合國《消除對婦女一切形式歧視公約》《兒童權利公約》確立的國家義務的要求，也是我國近20年來反家庭暴力的學術研究、宣傳教育培訓、社區(qū)干預、公安機關、人民法院等執(zhí)法部門相關實踐的總結，更是克服現(xiàn)行法律（如婚姻法、婦女權益保障法、未成年人保護法、老年人權益保障法）相關規(guī)定過于原則、零散、不完備的必要舉措。在當前全面推進依法治國背景下，筆者認為，制定家庭暴力法的意義主要體現(xiàn)在兩個方面：

（一）依憲治國的需要

2014年11月25日，國務院法制辦公布的《中華人民共和國反家庭暴力法（征求意見稿）》（以下簡稱“征求意見稿”）第一條指出“根據(jù)憲法，制定本法”，從而明確制定這一法律的憲法依據(jù)。我國憲法關于尊重和保障人權，公民享有基本的人身自由權，公民的人格尊嚴不受侵害，婦女享有與男性平等的權利，婚姻、家庭、母親和兒童受國家保護等一系列規(guī)定，都是制定家庭暴力法的依據(jù)。因此，制定和頒布這部法律是憲法保障公民人權，維護平等、和睦、文明的婚姻家庭關系的重要體現(xiàn)。

（二）保障和改善民生的需要

十八屆四中全會《關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》在加強重點領域立法部分，特別強調保障公民人身權、財產(chǎn)權不受侵害，實現(xiàn)公民權利保障法制化。長期以來，家庭暴力被認為是家庭內部的私事，公權力不應該介入的認識較為普遍。制定家庭暴力法就是要轉變這一傳統(tǒng)觀念，劃分家庭糾紛與家庭暴力的邊界。家庭暴力法就是保障婦女、兒童、老人、殘疾人等易受侵害群體的基本權利，對家庭暴力行為進行系統(tǒng)化的制度性防治，推進社會治理體制創(chuàng)新法律制度建設的重要舉措。將反家庭暴力立法納入社會治理體制之中，體現(xiàn)了我國政府對家庭暴力這一社會頑疾治理理念的改變。

二、家庭暴力法的定位

我國現(xiàn)行相關法律在家庭暴力防治措施方面，總體上缺乏可操作性，對受害人的救助措施和對加害人的懲戒與教育措施也是零碎的，尚未實現(xiàn)系統(tǒng)性的“防治兼具”。專門立法對家庭暴力的防治則是一系列的、全方位的，其制度之間具有一定的銜接性，對不同程度的家庭暴力行為采取不同的防治措施。

新世紀以來，在世界范圍內，采取專門立法防治家庭暴力已成趨勢。截至2011年，世界上已有90多個國家制定有專門法律，7個國家有專門的反對性別暴力的法律。[2]91996年，聯(lián)合國經(jīng)濟及社會理事會人權委員會通過《家庭暴力示范立法框架》，對家庭暴力專門立法的目標、定義、投訴機制、法官職責、刑事訴訟、民事訴訟、服務條款做出詳細說明與指導，指出家庭暴力立法的目標是：遵循處理家庭暴力的國際準則；轉變社會公眾對家庭暴力的認識，鼓勵社區(qū)居民參與消除家庭暴力的行動；創(chuàng)設刑事的、民事的靈活快捷的救助措施，阻止暴力，確保家庭暴力受害人獲得最大限度的保護；為受害人提供庇護所，對其進行咨詢教育活動和職業(yè)培訓活動；為受害人及其家人提供全面的法律援助服務；對施暴人進行教育、咨詢和治療，幫助因家庭暴力而犯罪的人恢復正常生活；培訓警察和法官，拓展執(zhí)法人員的執(zhí)法能力，加強執(zhí)法效率，防止家庭暴力事件升級。[3]367-368

可見，專門的家庭暴力法采取的防治措施是綜合的、系統(tǒng)的，因而具有預防、制止、救助、懲戒等多種功能。而采取行政的、社會的、司法的干預和服務措施，在家庭暴力發(fā)生的事中和事后兩個時段，開展對受害人的保護和救濟，則是家庭暴力法的基本功能。家庭暴力法集多種功能于一體的特性，是傳統(tǒng)的某一法律部門，如民法、刑法、行政法、訴訟法等難以兼?zhèn)涞?。例如，各國及地區(qū)家庭暴力法普遍設立的民事保護令制度，就是預防和制止家庭暴力、保護受害人的有效司法救濟手段，但我國現(xiàn)行民事訴訟法并未確立這一專門制度。①2008年3月，最高人民法院應用法學研究所發(fā)布《涉及家庭暴力婚姻案件審理指南》，在全國范圍內的一些法院開展試點。該審理指南依照民事訴訟法，將人身安全保護裁定界定為民事強制措施。筆者認為，我國制定家庭暴力法時，需厘清民事保護令制度與民事訴訟強制措施的界限。關于兩者的區(qū)別，請見本文第三部分有關人身安全保護裁定性質的論述。再如，對涉嫌犯罪的家庭暴力行為，一些國家采取“強制性逮捕”和“強制性起訴”策略，要求警察和檢察官以同樣方式對待家庭暴力犯罪；無論受害人意愿如何，公訴機關應當提起公訴。[4]233在我國現(xiàn)行刑事訴訟法中，也未確立這兩項措施。由此可見，家庭暴力法特有的防治措施是基于家庭暴力的規(guī)律與特點的綜合性、系統(tǒng)性的創(chuàng)新性法律制度。這些在傳統(tǒng)法律部門中闕如的制度，不可能通過對它們的逐一修改得以系統(tǒng)性地確立。可見，從法律體系角度看，家庭暴力法很難被歸入某一傳統(tǒng)法律部門（如家庭法）之中。

綜合考察家庭暴力法的基本原則、體系架構、特有的預防救濟措施，以及法律責任體系，筆者認為，它是一部集實體法規(guī)范與程序法規(guī)范、民事法規(guī)范、行政法規(guī)范與刑事法規(guī)范于一體的社會法。在我國當下的法律體系中，社會法是與民商法、行政法、刑法等傳統(tǒng)法律部門相并列的新興法律部門。①2011年，國務院新聞辦公室發(fā)布的《中國特色社會主義法律體系白皮書》指出，中國特色社會主義法律體系是由憲法相關法、民法商法、行政法、經(jīng)濟法、社會法、刑法、訴訟與非訴訟程序法等多個法律部門組成的有機統(tǒng)一整體。在社會法的體系中②有學者將社會法體系細分為社會救助法、社會保險法、社會補償法、社會保護法、社會促進法五部分。參見董文勇：《社會法與衛(wèi)生法新論》，中國方正出版社2011版，第19頁。，家庭暴力法屬于社會保護法范疇。社會保護法以反歧視、保護弱勢群體利益、促進權利平等享有和實現(xiàn)為目標。家庭暴力法秉持這一價值理念，是保障生活在婚姻家庭等親密關系中的人們免遭暴力侵害，平等相處，充分享有人格尊嚴權、健康權、生命權等基本權利的“諸法合體式”[5]12立法。它與我國現(xiàn)行法律中保護公民人身權、財產(chǎn)權的規(guī)定并不沖突。民法、婚姻法、婦女權益保障法、未成年人保護法，以及刑法、治安管理處罰法等對公民人身權利、財產(chǎn)權利的保護性規(guī)定，是預防和懲治家庭暴力的一般法，家庭暴力法則是特別法，兩者為互補關系。我國立法法對同一機關制定的法律、法規(guī)適用的效力層級有明確規(guī)定，即“特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定”（第八十三條）。家庭暴力法是保障家庭暴力受害人基本人權的特別法，它可彌補一般法中防治家庭暴力措施和制度的不足與缺失。因此，在法律適用上，特別法有規(guī)定的，適用特別法；特別法無規(guī)定時，才可適用一般法。

為明確家庭暴力法的性質和地位，避免法律適用時的偏差，建議在反家庭暴力法征求意見稿總則或附則章中增加專條，明確家庭暴力法與其他法律的適用關系，可規(guī)定為：“處理家庭暴力案件，本法有規(guī)定的適用本法，本法沒有規(guī)定的適用其他相關法律?！?/p>

三、家庭暴力法的宗旨

立法宗旨（目的）是任何一部法律開篇即明確的內容，通常體現(xiàn)在法律的第一條之中。已有的家庭暴力防治法學者建議稿對這一法律宗旨的表達，或籠統(tǒng)界定為“預防和制止家庭暴力，保護家庭暴力受害人……”[3]1，或進一步指明，“為防治家庭暴力，保護受害人的合法權益”[2]12，可見，保障受害人權益是家庭暴力法的首要目的。

征求意見稿第一條對家庭暴力法宗旨（目的）做出幾方面列舉：“預防和制止家庭暴力，保護家庭成員的合法權益，維護平等、和睦、文明的家庭關系，促進社會和諧穩(wěn)定?！边@一規(guī)定明晰了該法預防和制止家庭暴力的多重目的,以及它們之間的邏輯關系。保護該法所調整的社會關系主體的基本權利，是首要目的；其次是建立和維護非暴力的婚姻家庭關系；最后是促進社會的和諧與穩(wěn)定。從家庭暴力法的性質觀之，本條對第一層次目的的表述不甚清晰。家庭暴力法并不是一般性地保護所有家庭成員的權益，它以受害人保護為本位，是對受害人權益給予傾斜性保護的法律，因此救助功能是家庭暴力法的一項重要功能。這一功能的實現(xiàn)，需要在家庭暴力法中建立專門制度，通過公安、民政、司法等國家機構，以及基層群眾性自治組織、社會團體等，在各自的職責范圍內，對家庭暴力受害人采取專門性的保護和救助措施。

再者，家庭暴力法保護和救濟的受害人權益是限于其婚姻家庭權利，還是也包括他們獲得社會救助的權利？筆者以為，如果將家庭暴力法對受害人權利的保護和救濟僅限于婚姻家庭權利，實無專門立法之必要，因為，依照我國現(xiàn)行民法通則、婚姻法、刑法等法律，他們的婚姻家庭權利同樣可獲相應保護和救濟。[6]56事實上，家庭暴力受害人的需求是多層面的，對此已有多項實證調研結果。2008年由七家機構聯(lián)合開展的我國七地區(qū)“受暴婦女需求”調查表明，以婦女為主體的家庭暴力幸存者的需求是多種多樣的。她們希望得到的服務有：制止對方繼續(xù)施暴，但不離婚；對施暴者予以矯治；獲得情感支持；離婚；得到施暴者的經(jīng)濟賠償；獲得孩子的撫養(yǎng)權；拿到孩子的撫養(yǎng)費；制止對方在離婚后繼續(xù)施暴；找到工作或有固定的經(jīng)濟來源；給施暴者判刑，等等。①參見中國法學會反對家庭暴力網(wǎng)絡：《受暴婦女需求調查報告》（內部資料），2009年。獲得專門機構庇護、心理輔導、照料服務，獲得醫(yī)療救助、就業(yè)扶持、住房優(yōu)惠，要求實現(xiàn)受教育權等，也是受害人的實際需求。從已有的國家及地區(qū)家庭暴力立法內容看，這一法律為家庭暴力幸存者提供的救助，確實包括了上述諸多方面。例如，我國臺灣地區(qū)家庭暴力防治法（1998）、我國香港特別行政區(qū)《家庭及同居關系暴力條例》（2009）、韓國《家庭暴力防治與被害人保護法》（1997）等即是如此。因此，家庭暴力法保護的不僅是受害人的婚姻家庭權利，還應包括他們獲得社會救助的相關權利。

最后，從家庭暴力法調整的主體關系范圍看，除婚姻關系、血緣關系外，還應包括其他親密關系，如同居關系、前配偶關系等。我國若將家庭暴力法的立法宗旨或目的表述為“家庭成員的合法權益”，實際上便排除了對非婚姻家庭關系中受害人權益的保護，顯然，這是不合適的。

家庭暴力法對受害人權益的保護，不是一般性保護，而是專門性保護。鑒于此，征求意見稿第一條的表述應予修改，將“保護家庭成員的合法權益”修改為“保障受害人的合法權益”。

四、受害人救助措施

家庭暴力法對所有遭受家庭暴力侵害者的權利應當平等地給予保護和救濟，而無論其性別、年齡、健康、社會身份等因素。在此基礎上，家庭暴力法又要對未成年的、年老的、殘疾的家庭暴力受害人給予優(yōu)先的或特殊的保護。

（一）性質與分類

家庭暴力法對受害人的保護與救助，是一個涵蓋面廣泛的多維度概念，也是一個立體的系統(tǒng)性框架。

從實施救助的主體看，可分為行政救助、社會救助、司法救助。所謂“行政救助”，是指各級人民政府及其所屬職能部門（主要是公安機關、民政部門、醫(yī)療衛(wèi)生部門等）依照職權，在家庭暴力的事中或事后開展的對家庭暴力受害人的各項救助活動。例如，公安機關接到家庭暴力報案后出警，對正在發(fā)生的家庭暴力予以制止，為受害人協(xié)助聯(lián)系醫(yī)療機構救治或進行傷情鑒定。再如，縣（區(qū)）級人民政府在本轄區(qū)內建立或指定受害人庇護場所，提供應急庇護和短期生活救助。對家庭暴力受害人采取及時有效救助，是各級政府及其職能部門的法定職責，政府各部門應各司其職、協(xié)同配合。所謂“社會救助”，是指基層群眾性自治組織（村民委員會和居民委員會）、企業(yè)事業(yè)單位、社會團體等組織依法開展的，為家庭暴力受害人提供投訴、咨詢、調解、庇護、醫(yī)療救治、法律援助等一系列救援與幫助。[3]113所謂“司法救助”，則是由法院或檢察院依法對家庭暴力案件、涉家庭暴力的民事案件和刑事案件受理、審理和裁判，通過發(fā)布人身安全保護裁定、責令加害人承擔民事或刑事責任，使受害人免遭暴力侵害，并獲得相應的法律救濟。

從救助的方式看，受害人救助又可分為非訴訟救助與訴訟救助。所謂“非訴訟救助”，是指政府各部門、基層社區(qū)組織、社會團體等針對受害人的需求，提供的確保其人身安全、心理精神康復、生活保障等的救助措施。所謂“訴訟救助”，則是指由司法機關（法院、檢察院）依照法定程序，通過對涉家庭暴力民事案件和刑事案件的裁判，制止暴力并使受害人的人身權和財產(chǎn)權得以恢復。它與司法救助的內容多有重合，是從不同角度所做的區(qū)分。

家庭暴力法中的社會救助不同于作為社會保障制度組成部分的社會救助。它是基于家庭暴力特點所確立的專門性法律制度，在實施救助的主體、對象、內容等方面都與后者有本質區(qū)別。社會救助法中的救助措施是針對全體社會成員中的低收入人群和困難人群，救助的方式主要是以家庭為單位的物質幫助。家庭暴力法中的社會救助則專指非政府的各種社會組織開展的，目的在于制止暴力，為受害人提供臨時庇護、心理輔導等幫助與服務的專門性措施。兩者的聯(lián)系僅僅在于，當受害人所在家庭符合國家及地方確立的社會救助標準，可獲得政府最低生活保障金、接受專門機構供養(yǎng)，以及獲得教育、就業(yè)、住房、醫(yī)療等專項救助。對此，2014年5月1日國務院頒行的《社會救助暫行辦法》對此有明確規(guī)定。我國家庭暴力法若重申民政、教育、衛(wèi)生、司法行政等政府部門為家庭暴力幸存者提供專項社會救助的話，可增加“按照國家有關規(guī)定”的內容，以便為今后的法律適用提供指引。

征求意見稿比較系統(tǒng)地確立了對受害人的救助措施及相關制度①征求意見稿對此有多條規(guī)定：第十七條是關于醫(yī)療機構救治受害人的規(guī)定，第十八條是關于縣級人民政府為家庭暴力受害人設立庇護場所的規(guī)定，第二十一條是有關法律援助機構、司法鑒定機構、人民法院對受害人的法律援助與司法救助的規(guī)定。對于后者，我國已有《法律援助條例》，可查閱相關條款獲知家庭暴力受害人獲得法律援助或司法救助的條件，但前兩條規(guī)定顯得過于抽象概括，因此操作性不強。，“搭建了一個責任比較清晰、分工比較明確的救助體系，并明確了政府的主體責任?！盵7]它確立的具體措施主要有：臨時庇護、醫(yī)療救治、法律援助與司法救助、人身安全保護裁定，以及對兒童等脆弱群體的強制報告等。它們都是家庭暴力法基于家庭暴力的特點和規(guī)律（如隱蔽性、反復性、周期性和長期性等），為保護受害人人身和財產(chǎn)安全、心理精神康復等所采取的救助與保障措施。我國家庭暴力法對這些措施與制度的規(guī)定是否到位，是實現(xiàn)這一法律以受害人為本位立法宗旨的關鍵。囿于篇幅，在此對征求意見稿中的臨時庇護措施、人身安全保護裁定規(guī)定的妥當性做出分析。

（二）受害人庇護

對家庭暴力受害人的庇護是為其提供救助和服務的特有措施，在國際上，它是家庭暴力預防機制的重要內容。②世界衛(wèi)生組織2002年發(fā)布的《世界暴力與健康報告》確立了對遭受暴力人群救助的三級預防機制。其中，為暴力受害者提供熱線咨詢、自助組織、庇護所/避難所等服務是第三級預防的主要內容。資料來源：http://www.who.int/publications/list/ 9241545615/zh/，訪問時間：2015年1月9日。受害人庇護的主要功能是：為受害人提供暫時的居住場所，使其遠離暴力，避免遭受進一步傷害；為受害人提供必要的心理輔導、經(jīng)濟支持、醫(yī)療救治和重返社會等支持性服務，幫助其撫平創(chuàng)傷，恢復重新開始正常生活的信心。

據(jù)考察，我國第一個家庭暴力受虐婦女庇護所，是1995年第四次世界婦女大會在中國召開之際，由湖北一個女性企業(yè)家投資興建的。[8]1102000年以來，我國庇護所的設立從早期由個人或婦聯(lián)單獨出資興建，發(fā)展到由婦聯(lián)與民政機構合作開辦的新階段。2003年6月，徐州市婦聯(lián)與民政局共建江蘇省第一家“家庭暴力庇護中心”[9]，到2009年7月，全國已有近60個城市依托民政部門的救助管理站設立了家庭暴力庇護中心。[10]目前，我國家庭暴力庇護場所的建立主要有婦聯(lián)獨辦、婦聯(lián)和民政部門、企業(yè)、社區(qū)、個人合辦五種模式。[2]110婦聯(lián)組織在庇護所的創(chuàng)辦和運作中發(fā)揮了主導作用，但還未出現(xiàn)由政府統(tǒng)一出資大規(guī)模建立的家庭暴力庇護場所。目前，已有的庇護機構普遍存在著資金短缺難以為繼、隱秘性差、庇護服務單一等問題。

征求意見稿第十八條就縣（市）級政府為家庭暴力受害人設立或提供庇護場所做出規(guī)定，明確了政府在庇護所建立和提供方面的法定義務，為今后在政府主導下，建立運作庇護所提供了法律依據(jù)和保障。從其他國家的經(jīng)驗看[11]135-142，庇護所建立的資金來源以政府財政投入為主，接受基金和私人捐助為輔；法律應明確庇護的準入條件和庇護的期限（一般是短期的）；為避免施暴人找到受害人繼續(xù)施暴或攻擊庇護所及其工作人員，庇護所的地址應當不予公開，僅公益組織人員、社工、警察等專門人員知曉。這些在征求意見稿中還未做出明確規(guī)定。為避免和解決目前我國庇護所運作過程中出現(xiàn)的上述問題，建議在第十八條基礎上增加相關內容：首先，明確庇護救助實行“政府主導、全社會參與”的原則，增加一款規(guī)定即“政府鼓勵和支持企事業(yè)單位、其他社會組織和個人提供或建立庇護場所和設施”；其次，在提供庇護服務的內容方面，除為受害人“提供應急庇護和短期生活救助”外，還需規(guī)定“必要時庇護機構應協(xié)調相關機構，為受害人提供心理輔導、經(jīng)濟支持、醫(yī)療救治、法律援助等支持性服務?！?/p>

（三）人身安全保護裁定

人身安全保護裁定（即人身保護令），是人民法院為保護家庭暴力受害人的人身和財產(chǎn)安全，制止暴力、遏制暴力升級而做出的要求施暴人禁止實施一定行為或完成一定行為的裁定。它是一項對家庭暴力受害人的特殊救濟制度，源自20世紀70年代的英美等國，目前為各國家庭暴力立法普遍采納，是家庭暴力法特有的獨立制度。

我國現(xiàn)行立法中并沒有這一制度。2012年修改后的民事訴訟法在原民事訴訟臨時性救濟措施（財產(chǎn)保全和先予執(zhí)行）基礎上，增加行為保全措施。依民訴法第一百條，這一措施的立法目的有二：（1）保證人民法院做出的民事判決能夠得到執(zhí)行（主要是具有財產(chǎn)內容的判決）；（2）保護另一方當事人免遭其他損害。僅后者而言，確可起到“防止不法行為繼續(xù)進行、防止損失擴大或者造成不可挽回的損失”的作用，故可適用于因家庭暴力侵害而產(chǎn)生的民事糾紛案件中。[12]148依《民事訴訟法》第一百○一條，情況緊急時，利害關系人可以在訴前向法院提出申請。這確實可以解救家庭暴力受害人于危難之中。但該條要求申請人必須提供擔保和30日內提起訴訟兩項限制。逾期的，法院將解除保全措施?？梢姡裨V法確立的行為保全措施的目的，主要是確保即將開始的民事訴訟及判決得以順利進行和執(zhí)行。再者，“普通的行為保全旨在保護財產(chǎn)權益，而人身安全保護裁定涉及憲法所保護的生命權、身體權和健康權等人身權利。”[13]由此可見，我國民訴法確立行為保全措施與國際反家庭暴力立法中的民事保護令制度（即人身安全保護裁定）是兩個不同的制度。我國制定家庭暴力法，確立民事保護令制度時，無須與現(xiàn)行民訴法銜接，將人身安全保護裁定的提起依附于某一民事訴訟。

征求意見稿專章規(guī)定人身安全保護裁定。對這一制度的實體法規(guī)范和程序法規(guī)范均有涉及，使得這一新增制度具有了可操作性，有利于今后法院依法裁判，及時有效地開展對受害人的司法救助。然而，征求意見稿第二十七條第一款將人身安全保護裁定的申請依附于離婚、贍養(yǎng)、撫養(yǎng)、收養(yǎng)、繼承等民事訴訟則不妥。國際通行的規(guī)則是受害人提起人身保護令（人身保護裁定），不以提起其他訴訟為前提，唯其如此，方可及時有效地遏制暴力，保護受害人。征求意見稿第二十七條第二款的規(guī)定①按照征求意見稿第二十七條第二款，“家庭暴力受害人在提起訴訟前，也可以向人權宣言申請人民安全保護裁定。受害人在人民法院做出裁定后30日之內不依法提起訴訟的，人民法院應當撤銷裁定。”，是與民訴法第一百○一條相銜接的結果。它將致使一些受害人為獲得人身安全保護裁定，不得不提起離婚等民事訴訟。然而，現(xiàn)實生活中，家庭暴力受害人向公安機關、基層組織、婦聯(lián)投訴或者向法院起訴的目的，在于通過公權力的介入，制止暴力，責令對方改變行為方式，不再施暴，他們并非要與施暴人解除婚姻關系或者進行其他民事訴訟。

總之，征求意見稿將申請人身安全保護裁定限定在訴訟過程中，將難以有效制止暴力，也會違背受害人“制止暴力但不離婚”的正當訴求，從而與立法維護婚姻家庭關系和睦、促進社會穩(wěn)定的目的有所出入。為此，建議修改第二十七條第一、二款，規(guī)定：“遭受家庭暴力或者處于家庭暴力現(xiàn)實危險之中的，可以向人民法院提起請求人身安全保護的申請，人民法院應當受理。”②在已出版的兩個家庭暴力防治法學者建議稿中，均將民事保護令作為獨立的制度。參見陳明俠等主編：《家庭暴力防治法基礎性建構研究》第6頁；夏吟蘭主編：《家庭暴力防治法制度性建構研究》，第18頁。

（四）弱勢群體特殊救助

我國家庭暴力立法除確立對所有家庭暴力受害人的救助措施外，還應針對不同類型的受害人，確立特殊的救助制度。照料和養(yǎng)護服務，強制報告，以及監(jiān)護人資格撤銷和國家監(jiān)護等，就是家庭暴力法針對受侵害的兒童、老年人、殘疾人的特殊救助制度。具體如：第一，民政部門為受暴兒童和目睹兒童提供的專門庇護和照料服務。這種臨時性的照料服務可以由專門救助機構提供，也可以通過家庭寄養(yǎng)、自愿助養(yǎng)、機構代養(yǎng)或者委托政府指定的寄宿學校安置等方式進行。照料服務的內容除日常生活起居保障，還包括為這些兒童提供心理疏導、情感撫慰等。對此，2014年12月18日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、民政部發(fā)布的《關于依法處理監(jiān)護人侵害未成年人權益行為若干問題的意見》（以下簡稱“兩院兩部意見”）已做出明確規(guī)定。③具體參見：《關于依法處理監(jiān)護人侵害未成年人權益行為若干問題的意見》第十五條、第十六條。該意見自2015年1月1日起實施。當前，我國已進入老齡化時期，在家庭及老年人護理機構中對老年人的虐待行為會有所增加，家庭暴力法中的強制報告制度、照料和養(yǎng)護服務也是對受虐老年人的專門救助措施。第二，監(jiān)護人對被監(jiān)護人（包括兒童和成年的行為能力受限制人）有肢體暴力、性侵害、虐待、遺棄等違法犯罪行為的，可依法撤銷監(jiān)護人資格，由法院另行指定監(jiān)護人；法定監(jiān)護人中沒有合適人選的，則由民政部門擔任監(jiān)護人。公職部門擔任監(jiān)護人的，屬于國家監(jiān)護。對此，民法通則第十八條第三款、未成年人保護法第五十三條關于撤銷監(jiān)護人資格的原則性規(guī)定，2015年1月1日起實施的“兩院兩部意見”是我國家庭暴力法做進一步規(guī)定的依據(jù)或參考。

目前，征求意見稿確立的“對遭受家庭暴力侵害的未成年人、老年人、殘疾人、重病患者給予特殊保護”原則，將具有家庭寄養(yǎng)關系的人員之間的暴力行為納入家庭暴力范圍，對無民事行為能力人和限制行為能力人遭受家庭暴力的強制報告制度，刑事自訴案件法定代理人和近親屬未代為告訴的，由檢察院代為告訴，以及撤銷和恢復監(jiān)護人資格等條款，雖有待進一步完善，卻是值得稱道的。這些條款一定程度上體現(xiàn)了我國家庭暴力立法的受害人本位，而將對受害人的平等保護與特殊保護有機結合起來，則體現(xiàn)了中國法律秉持的平等觀已經(jīng)開始從僅僅追求形式平等轉向了追求實質平等。

[1]李明舜.制定反家暴法需要正確處理的幾個基本問題[J].婦女研究論叢,2014,（5）.

[2]夏吟蘭，林建軍.家庭暴力防治法制度性建構研究[M].北京：中國社會科學出版社,2011.

[3]陳明俠,夏吟蘭,李明舜,薛寧蘭.家庭暴力防治法基礎性建構研究[M].北京：中國社會科學出版社,2005.

[4]黃列.家庭暴力：從國際到國內的應對（下）[J].環(huán)球法律評論,2002,(夏季號).

[5]蔣月.立法防治家庭暴力的五個基本理論問題[J].中華女子學院學報,2012,（4）.

[6]薛寧蘭.反家暴立法的宗旨及其對幸存者的救助[J].婦女研究論叢,2014,（5）.

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[8]吉朝瓏.家庭暴力受虐婦女庇護研究[J].河北法學,2009,（9）.

[9]劉從儉.徐州市設“家庭暴力庇護中心”[N].中國社會報,2003-06-26.

[10]于懷清.民政部：推廣徐州、大連家暴庇護先進經(jīng)驗[N].中國婦女報,2009-07-14。

[11]（丹麥）安尼·林德哈特.丹麥的庇護所[A].榮維毅,黃列譯.家庭暴力對策研究與干預——國際視角與實證研究[C].北京：中國社會科學出版社，2003.

[12]奚曉明.中華人民共和國民事訴訟法修改條文適用解答[Z].北京：人民法院出版社,2012.

[13]周文.申請人身保護令不應依附于相關訴訟[N].中國婦女報,2014-12-05.

責任編輯：蔡鋒

Rientation and Purpose of Domestic Violence Law——The Thinking Behind China’s Anti- Domestic Violence Law(Draft for Soliciting Suggestions)

XUE Ninglan

The anti- domestic violence law is legislation combining elements which prevent the people involved in relationships such as marriage and familyfromviolence, guarantees their equality, and abundantlyentitles basic rights such as those topersonal dignity, health and life. As a part of the social protection law, the anti- domestic violence law does not protect the rights of all family members comprehensively, but provides protection specifically of victims’rights. It does not clash with other laws of the same capacity although it is a special lawwhich guarantees the rights of victims. It has priority in the application of the law. Salvation is the anti- domestic violence law’s basic function. Basically protecting the rights of all victims equally (regardless of gender, age, and health), the anti- domestic violence lawprovides special protection for children, the aged and the disabled.

anti- domestic violence law；victimstandards；reliefmeasures

10.13277/j.cnki.jcwu.2015.02.003

2015-01-19

D939

A

1007-3698（2015）02-0020-07

薛寧蘭，女，中國社會科學院法學研究所研究員，主要研究方向為親屬法學、社會保護法學。100720