王 新江 瑩

（1.珠海海關，廣東 珠海 519000；2.珠海公安局，廣東 珠海 519000）

試論依法治國大格局下政府行政立法問題及對策

王 新1江 瑩2

（1.珠海海關，廣東 珠海 519000；2.珠海公安局，廣東 珠海 519000）

依法行政是我國政府行使行政職權的基本原則和建設社會主義法制國家的基礎，要做到依法行政首先要有法可依。在依法治國大格局下，行政立法已成為依法行政，建設法治政府的重要內(nèi)容。當前，中央對建設中國特色社會主義法治體系作出全面部署，對深入推進依法行政、加快建設法治政府提出明確要求，在綜合分析政府立法存在的若干薄弱環(huán)節(jié)基礎上，提出了進一步加強政府行政立法工作的對策和建議。

政府法治；行政立法；依法治國；改革

行政立法是指國家行政機關依照法律規(guī)定的權限和程序制定行政法規(guī)和行政規(guī)章的活動，是當今世界各國政府普遍具有的職能。從1980年至今我國頒布了300多部法律，其中有關行政方面的法律占據(jù)了立法總量的一半以上，以制定法律規(guī)章為主要內(nèi)容的行政立法工作，在推進我國政府法制化過程中發(fā)揮了重要作用。

這些年來，改革不斷向前推進，但在一些領域，難以上升到宏觀層面，難以向縱深發(fā)展。有的地方和領域，單兵突進，沒有系統(tǒng)整體謀劃，缺乏配套協(xié)調(diào)。隨著依法治國方略的逐步推進，當前改革已進入攻堅期和深水區(qū)，利益格局深刻調(diào)整，利益關系日益錯綜復雜，形成改革共識的難度在增大。在這樣的背景下，要繼續(xù)深化改革，必須把握大局、穩(wěn)中求進。目前中央層面積極要求打造“依法治國”的升級版，著力建設中國特色社會主義法治體系、建設社會主義法治國家，要求我們強化改革頂層設計和總體規(guī)劃，確保改革措施的公平性和利益最大化。在這一進程中，立法工作以其重要的先導性、保障性、基礎性作用，成為各級行政機關落實依法治國基本方略的首要前提和重要抓手，本文擬結(jié)合行政機關立法工作實際，對新形勢下進一步加強政府行政立法工作的一點淺見。

1 政府行政立法工作概述

對于立法概念和立法程序，我國法學界和實務界的認識基本上是一致的，普遍認為，“立法是由特定的主體，依據(jù)一定職權和程序，運用一定技術，制定、認可、修改、補充和廢止法的活動?！逼渲?，行政立法，就是指國家行政機關依照法律規(guī)定的權限和程序，制定行政法規(guī)和行政規(guī)章、規(guī)范性文件的活動。它包含以下幾層含義：第一，行政立法是行政機關的行為。第二，行政立法是行政機關依照法定權限和程序所為的行為。這是行政立法同其他行政行為的顯著區(qū)別。行政立法必須經(jīng)過起草、征求意見、討論、通過和公布等立法程序，這就使得它與行政處罰、行政許可等由行政機關單方面作出決定的具體行政行為不同。第三，行政立法是行政機關的抽象行政行為。從行為的結(jié)果看，行政立法的結(jié)果是產(chǎn)生具有普遍約束力的規(guī)范性文件。這些規(guī)范性文件并不是針對某個具體的人或具體的事，而是普遍適用。可以說，我國的行政立法，是行政性質(zhì)和立法性質(zhì)的有機結(jié)合，它既有行政的性質(zhì)，是一種抽象行政行為，又具有立法的性質(zhì)，是一種準立法行為。忽視其中任何一方面都是片面的。依據(jù)憲法和《立法法》的規(guī)定，我國的立法體制可以概括為“一元兩級三個層次”，“一元”是指全國人大及其常委會；“兩級”是指中央和地方；“三個層次”是指在中央和地方每一級中都有三類立法主體，在中央一級，全國人大及其常委會制定基本法律和其他法律，國務院制定行政法規(guī)，國務院部委等所屬各部門制定部門規(guī)章；在地方一級，人大、政府的地方性法規(guī)、規(guī)章等。

本文所講的政府立法，指的就是行政機關依法創(chuàng)制、修改、廢止規(guī)章和規(guī)范性文件的行為，通過成文法來規(guī)定社會成員的權利與義務，對于行政機關而言，也就是規(guī)定職權與職責，立法者在權利與義務配置時的規(guī)則是權利（權力）與義務（責任）對等，對于行政管理的主體行政機關而言，行政職權的享有就意味著相應的職責，一旦法律賦予其一定的職權，就必須積極認真地行使，不得失職也不得越權，并要接受各種監(jiān)督；對被管理一方而言，有服從行政管理的義務，也就有要求行政機關依法進行管理的權利，并有法定的各種途徑。近年來，隨著改革的進一步推進，政府部門的改革從以往單一業(yè)務線上的小打小鬧，轉(zhuǎn)到從體制機制上尋找問題根源和解決辦法，從制度上進行系統(tǒng)謀劃和綜合配套，這更需要我們自覺運用法治思維和法治方式，科學把握改革與法治的辯證關系，使立法工作與改革實踐相適應、相銜接。中央提出“重大改革于法有據(jù)”，實際上就是要改變傳統(tǒng)的思維定勢，破除傳統(tǒng)的路徑依賴，把中國的改革納入法治的軌道，各級政府不得以改革的名義損害公民基本權利，各級行政機關都必須自覺地按照國家的法律規(guī)范推進改革。行政機關出臺的各項改革政策，必須首先變?yōu)榉?，然后才能推廣實施。

2 政府行政立法的形勢分析

隨著改革開放三十年來政府法治建設的全面推進，我國社會主義法律體系已經(jīng)建立，改革初期無法可依的局面發(fā)生了根本性轉(zhuǎn)變，立法工作改變了過去以立法速度和數(shù)量為導向的模式，轉(zhuǎn)變到追求科學立法、民主立法，提高立法質(zhì)量、完善法律體系方面來，過去受立法體制、機制和制度的影響，我國的法律、法規(guī)、規(guī)章不適應經(jīng)濟社會發(fā)展需要，相互沖突的現(xiàn)象比較普遍，在一定程度上影響了我國的法律權威和實施效果，與此同時，面對新的形勢任務要求，各級行政機關對立法推進保障改革的認識力度還不夠，迫切需要從理念和行動上加以改進。

2.1 立法的部門利益化傾向不容忽視

“部門利益法制化”是近年來立法中突出問題，“行政權力部門化、部門權力利益化、部門利益法制化”，這種現(xiàn)象在現(xiàn)實中并不少見。法成為政府部門占有權力資源的方式和分配利益的過程，在行政立法中，業(yè)務主管部門往往更多站在本部門的角度分析和解決問題，在提起立法項目時，只注重申報有利于維護部門或業(yè)務線條利益的項目；在起草規(guī)章、規(guī)范性文件時，考慮自身執(zhí)法方便的較多，而考慮相對人權利的內(nèi)容少；在修改規(guī)章、規(guī)范性文件時，經(jīng)常加入不合適的內(nèi)容，對作出實質(zhì)性修改或增加義務性條款又不太樂意。如近年來，國務院推動簡政放權、轉(zhuǎn)變職能，取消、下放一大批行政審批項目，其中部分事項涉及部委規(guī)章的修改，但從修法的實際效果來看，個別起草部門往往拘泥于管理的舊思維，在“放”和“管”的關系上，片面強調(diào)“管”，對規(guī)章只是進行部分條款個別文字的修修補補。公共權力本該為公眾謀福祉，它一旦與部門利益結(jié)緣，必然導致權力的扭曲、變異，不僅違背行政倫理，而且損害政府形象。

2.2 開門立法的要求執(zhí)行不到位

所謂 “開門立法”，就是采用公開征求立法建議、立法聽證等方式，使民主立法延伸到最起始階段，讓民眾的意志從立法的最初就得到體現(xiàn)，從而提高立法的透明度，拓寬人民群眾參與立法的渠道，使立法更好地集中民智、體現(xiàn)民意、符合民心。但從實際來看，政府行政立法在征求社會意見環(huán)節(jié)往往執(zhí)行不到位，走過場的問題不容忽視，突出表現(xiàn)在只征求、不聽取或者只聽取、不吸納的情況，這樣的“開門立法”徒具觀賞性，沒有任何實際意義。還有一些垂直管理部門，長期以來部門與社會公眾和管理相對人之間立法基本處于隔離狀態(tài)，同時與其他政府機關之間的立法互動，機制上還不完善。大部分行政機關立法主要通過系統(tǒng)內(nèi)下放征求立法建議，對外則主要通過互聯(lián)網(wǎng)門戶網(wǎng)站，這種對外征求意見對象的目標性不強，公民和管理相對人除了被動參與立法機關公開征求意見的活動外，沒有主動啟動立法的權力，公民參與立法的熱情不是很高，導致征求立法建議的覆蓋面較窄，吸納意見不具有廣泛性和代表性。同時，部門與部門條塊分割，立法相互之間缺乏協(xié)調(diào)配。

2.3 缺乏完備的行政立法立項機制

立項又稱為“立法規(guī)劃”，是指有權制定行政法規(guī)、規(guī)章的行政機關于每年年初編制本年度的立法工作計劃。行政立法規(guī)劃是行政立法主體對未來一定時期內(nèi)擬完成的行政立法項目所作的總體安排和部署?？茖W的行政立法規(guī)劃能夠起到優(yōu)化行政立法秩序，保證行政立法程序的有序規(guī)范的運行。從近幾年行政機關立法工作實際來看，在立法項目的確定上，受制于某些客觀原因及立法人力資源緊張等因素，哪些項目要立法，哪些項目可以不立或者緩立，實踐中在選題和立項上不夠科學，有的一線執(zhí)法急需的項目沒有及時立項，有的急需的項目立項后又臨時被別的立法項目頂替，有的條件不成熟可以緩立的又列入了立法計劃等，諸多內(nèi)部文件，零散、陳舊、相互不協(xié)調(diào)，隨著時間的推移和經(jīng)濟社會的不斷發(fā)展和進步，客觀形勢發(fā)生了重大變化，內(nèi)部文件又沒有對外公開，引起的執(zhí)法爭議層出不窮。究其原因，則主要是行政機關對自身利益過于追求、行政法治理念缺失和行政運行機制不科學、行政機關之間協(xié)調(diào)不夠以及對行政立法監(jiān)督不完善。

2.4 協(xié)調(diào)立法滯后和改革超前的矛盾存在困難

立法與改革具有內(nèi)在的沖突，立法是要把穩(wěn)定的、成熟的社會關系上升為法，用通俗的話說，立法的特點是 “定”，是要把某種社會關系用法的形式“定”下來。而改革的特點是“變”，是要將已經(jīng)穩(wěn)定下來的生產(chǎn)關系和上層建筑中的某些社會關系“變”過去。這就使得，立法與改革成為一對不可調(diào)和的互相沖突的矛盾，這一情況也進一步?jīng)Q定了，無論是改革背景下的立法，還是立法背景下的改革，自身都蘊藏著不安定、不成熟的因素。30多年來，為妥善處理這一關系，我們在不同的歷史時期和背景下，采取了不同的策略。當前，立法對重大改革的推動仍處于探索階段，如何以特點是“穩(wěn)”的法律去適應特點是“變”的改革，就要求立法能夠跟上時代發(fā)展的節(jié)奏、踩準社會變化的鼓點。越是強調(diào)科學立法、民主立法，用法治引領改革，就越要規(guī)范的立法作保障。但受傳統(tǒng)行政管理理念的制約，大多數(shù)行政管理部門一樣，習慣于執(zhí)行紅頭文件，當出現(xiàn)新生事物并且需法律加以規(guī)范時，立法卻未能及時跟進出臺，就會嚴重影響改革的順利推進，立法與改革的同頻共振未能完全實現(xiàn)，立法進度與社會發(fā)展實際和改革訴求有差距。

3 加強行政立法的對策研究

英國啟蒙思想家洛克曾經(jīng)說過：“立法權是最高的權力。”，“因為它有權為社會的一切部分和每個成員制定法律，制定他們行為的規(guī)則”，而“誰能夠?qū)α硪粋€人制定法律就必須在他之上”?！吧鐣魏纬蓡T或社會的任何部分所有的其他一切權力，都是從它獲得和隸屬于它的”。去年以來，中央強調(diào)，建設中國特色社會主義法治體系，必須堅持立法先行，發(fā)揮立法的引領和推動作用。深入推進科學立法、民主立法，完善立法項目征集和論證制度，健全立法機關主導、社會各方有序參與立法的途徑和方式，拓寬公民有序參與立法途徑。這對我國的政府行政立法體制產(chǎn)生深遠影響。

3.1 正確認識并處理好改革與立法的關系

在總結(jié)歷史經(jīng)驗教訓的基礎上，認真探索和把握改革時期立法的特點、規(guī)律，特別是理性認識改革時期立法存在的諸多問題，客觀評估立法對改革的作用，把握立法在改革進程中的定位，重點是要轉(zhuǎn)變改革方式，樹立全新的法治改革觀，將改革納入法治的軌道，以法治思維和法治方式推進改革，從違法式改革轉(zhuǎn)向立法式改革，走依法改革之路。當前，改革發(fā)展對立法的要求已不僅僅是總結(jié)以往經(jīng)驗、肯定已有做法，而是要通過立法做好頂層設計、適應引領新常態(tài)，助推改革進程。一是正確把握立法與改革的“破”、“立”關系。在重大改革上采取“先立法、后改革”的模式，堅持法治與改革有效銜接，既要勇于沖破思想觀念的障礙，又要勇于突破利益固化的藩籬，用立法程序保障改革決策更加科學完善，保障改革在法治軌道中運行，改革深化到哪一步，立法工作就跟進到哪一步；二是充分發(fā)揮立法對改革的引領和保障作用。法治要根據(jù)改革的需要不斷發(fā)展完善，凡是改革決策與現(xiàn)行法律、行政法規(guī)、規(guī)章規(guī)定不一致的，抓緊修改法律適應改革的需要；立法條件暫不成熟而實踐又迫切需要的，可以通過授權立法的方式先行先試，待條件成熟，再及時制定或者修改規(guī)范性文件；三是立法要為改革決策預留空間。當前社會發(fā)展從數(shù)量導向轉(zhuǎn)向質(zhì)量導向，經(jīng)濟發(fā)展迫切需要以創(chuàng)新為龍頭，要解放思想，增強立法工作的前瞻性，有些改革屬于“探索”的領域，改革的方向確定了，但具體怎么設計，制度怎么規(guī)范，還有一定爭議，這時候立法可以規(guī)定得原則一些，為進一步改革發(fā)展預留空間。

3.2 建立完善的立法立項制度和機制

提高行政立法質(zhì)量，必須完善行政立法程序，“立項”作為行政立法的第一步，自然應該首先保證其科學性、民主性以及公正性，從源頭控制確保整個立法程序的公正有序。一是規(guī)范立項程序。由于大部分行政機關立法資源有限，必須做好總量控制，建立從立法項目海選初選到協(xié)調(diào)論證、精挑細選的一整套工作機制，在廣泛征集立法建議項目基礎上，通過立項報告會、聽證會、論證會等方式，好中選優(yōu)，優(yōu)中選精，科學確定立法項目，對每年度的立法數(shù)量進行合理控制，保證立法質(zhì)量；二是做好統(tǒng)籌安排。增強計劃的可執(zhí)行性，堅持年度立法計劃制度，列入年度一類立法計劃項目，要避免拖延，確保年內(nèi)完成；三是“急用先立”。對重大業(yè)務改革中亟需立法的，可在充分論證基礎上，采取“急用先立”的辦法，及時納入立法程序；對舊的規(guī)章、規(guī)范性文件與經(jīng)濟社會發(fā)展明顯不適應、不一致、不協(xié)調(diào)等問題，如果不馬上修改，會造成嚴重后果或帶來較大負面影響的，應當馬上啟動立法修訂工作。

3.3 加大科學立法、“開門立法”力度

立法的活動是創(chuàng)制社會規(guī)范體系的活動，其科學性不只體現(xiàn)在創(chuàng)制的法律文本結(jié)構謹嚴合乎邏輯，更體現(xiàn)在創(chuàng)制的法律和社會實際相適應?！伴_門立法”，廣開言路，廣納民意，讓民意和民智在立法過程中得到最大限度地尊重和發(fā)揮，這樣創(chuàng)制出來的法律才能得民心，才能切合社會實際，才能達致立法的科學。立法公開征求意見是保證公眾參與立法的重要手段，是立法民主化的重要標志。一是改進內(nèi)部立法征求意見方式。部門規(guī)章特別是規(guī)范性文件制定應當緊貼行政機關執(zhí)法實際，立法征求意見方式要從目前以書面發(fā)文征求意見為主的形式，拓展到采取現(xiàn)場調(diào)研、一線執(zhí)法座談等形式，提高立法的針對性和內(nèi)容的實操性，確保制定出來的法律“立得住、行得通、切實管用”。二是拓寬相對人參與立法途經(jīng)。將建立健全公眾參與立法機制作為推進科學立法、民主立法的重要方式，對涉及多數(shù)公眾利益的規(guī)章、規(guī)范性文件必須組織召開立法聽證會或公開聽取意見會；通過報紙、電臺、電視臺、互聯(lián)網(wǎng)、微博、微信、熱線等渠道，拓寬公眾參與行政機關立法途徑，積極吸收采納相對人的合理合法訴求，使法律的控制規(guī)范作用由外力約束轉(zhuǎn)化為行為者的自律約束。三是建立與其他政府機關的立法協(xié)調(diào)機制。建立必要的聯(lián)席會議機制，解決部門之間重大立法中的具體問題。

3.4 打破部門立法的“體內(nèi)循環(huán)”

任何立法都具有資源配置和利益再分配的功能，立法的過程在本質(zhì)上是不同社會群體利益博弈、權衡和選擇的過程，要打破立法部門利益化，必須打破主管部門起草法律草案的現(xiàn)狀。一是探索立法回避制。在立法的起草、論證、審議三個主要環(huán)節(jié)，與立法項目有直接、明顯利害關系的部門，不再直接參與規(guī)則的制定，而由立法專家隊伍或委托的中立機構負責。二是打造立法專家機構和隊伍。積極破解立法人力資源不足困境，積極培養(yǎng)行政機關立法專家隊伍或從高校、研究機構聘請專家組成“人才庫”和“智囊團”，啟動規(guī)章立法時，指定若干名專家承擔規(guī)章、規(guī)范性文件的調(diào)研、起草、論證等工作。三是委托第三方起草規(guī)章草案。探索委托第三方起草規(guī)章草案。可以開展委托社會立法試點工作，使科研機構、高校、研究院等成為行政機關立法的外腦，也保證出臺的草案更能體現(xiàn)各方的利益，更具公信力。

3.5 建立健全立法后評估制度

法律的評估反饋，是指對實施一定期限的法律可操作性和有效性等方面進行分析評估，調(diào)查社會對該法的滿意程度進行調(diào)查并及時矯正、修繕的一種方法，它是立法工作的繼續(xù)和延伸。一部法律或法規(guī)、規(guī)章成為“良法”的諸多因素中，必要的實驗和法律頒布后的社會效果的評估亦十分重要。一是建立剛性的評估報告制度。定期定量組織相關部門選擇社會關注度高的規(guī)章、規(guī)范性文件開展立法后評估，重點對立法是否具有針對性和可操作性，是否解決改革發(fā)展和執(zhí)法實踐中的突出矛盾和問題，實施后有哪些成效和不足等問題進行調(diào)查和評價；對規(guī)章實施滿一年的，應結(jié)合業(yè)務實際開展評估，提出修改立法的建議，進一步推進立法評估工作的制度化規(guī)范化。二是評估主體及方法應多元化。評估主體應當包括立法部門、一線執(zhí)法部門及社會公眾、專家學者、社會評估機構等，在評估方法上除了傳統(tǒng)的問卷調(diào)查、座談會等，還可以借鑒經(jīng)濟學的一些分析手段，從主觀因素較大的定性分析轉(zhuǎn)變到相對客觀的定量分析上來，借助統(tǒng)計分析法、綜合評估法、線性規(guī)劃法、層次分析法、成本效益法等，保證評估結(jié)果的科學性和客觀性。三是評估結(jié)果應及時轉(zhuǎn)化應用。要依據(jù)立法評估報告，及時開展清理，對不符合執(zhí)法實際需求或脫離社會發(fā)展實際的規(guī)章、規(guī)范性文件，應當及時予以廢止；對法律規(guī)定沖突，導致基層執(zhí)法無從適用的，應依據(jù)評估結(jié)論立即進行修改，確保海關法律體系內(nèi)部和諧統(tǒng)一；對評估發(fā)現(xiàn)屬于執(zhí)行問題的，通過改善執(zhí)法來解決；對立法工作中具有普遍性、規(guī)律性、典型性的問題，要以點帶面、總結(jié)經(jīng)驗、加強防范，更好的用于指導立法工作實踐。

[1]劉莘.行政立法原理與實務[M].北京：中國法制出版社，2014.

[2]翁岳生.行政法[M].北京：中國法制出版社，2002.

[3][英]哈耶克.法律、立法與自由（第一卷）[M].北京：中國大百科全書出版社，2000.

[4]馬懷德.中國立法體制、程序與監(jiān)督[M].北京：中國法制出版社，1999.

[5]應松年.行政程序法立法研究[M].北京：中國法制出版社，200.

[6]楊解君.中國法律體系化的探索：行政法與相關部門法的交叉銜接研究[M].北京：人民出版社，2014.

【責任編輯：熊榮生】

On Problems and Countermeasures of Administrative Legislation in the Structure of Rule by Law

WANG Xin1JIANG Ying2
（1.Gongbei Customs， Zhuhai 519000，China；2.Zhuhai Public Security Bureau， Zhuhai 519000，China）

Administration according to law is the basis principle of government administrative power in China， as well as the axiom of a socialist country with an adequate legal system，whose premise is that there are laws to abide by.In the structure ofRule by Law， administrative legislation hasbecome a significantpartof administration according to law while constructing a law-governing government.At present，the CPC Central Committee has made a comprehensive deployment to build a socialistic legal system with Chinese characteristics，and has proposed clear requests to further promote administration according to law as well as to accelerate the process of constructing a law-governing government.Based on a comprehensive analysis of several weak links in government legislation，this article makes countermeasures and suggestions for further enhancing the government’s administrative legislation work.

Law-ruling government；administrative legislation；rule by law；reform

D922.1

A

1671-9565（2015）01-009-06

2015-01-23

王新（1977-），男，安徽六安人，珠海海關干部，主要從事行政立法、相對人權利救濟方面研究；江瑩（1980-），女，浙江衢州人，珠海市公安局干部，主要從事經(jīng)濟法方面研究。