李景偉

天津商業(yè)大學(xué)，天津300134

關(guān)于專車，有兩種解釋:1、占滿一車?！秶?guó)語(yǔ)·魯語(yǔ)下》:“吳伐越，墮會(huì)稽，獲骨焉，節(jié)專車?！表f昭注:“骨一節(jié)，其長(zhǎng)專車。專，擅也?！眳窃鳌秶?guó)語(yǔ)韋解補(bǔ)證》:“專車，滿一車?！薄段倪x·郭璞》:“紫蚢如渠，洪蚶專車。”李善注引賈逵曰:“專，滿也?！薄稌x書·和嶠傳》:“舊監(jiān)令共車入朝，時(shí)荀勗為監(jiān)，嶠鄙勗為人，以意氣加之，每同乘，高抗，專車而坐。”宋蘇軾《谷林堂詩(shī)》:“稚竹真可人，霜節(jié)已專車?！?、專為某人或某事行駛和使用的車輛。瞿秋白《餓鄉(xiāng)紀(jì)程》七:初到哈爾濱的時(shí)候，還只聽見一種謠言，說(shuō)謝美諾夫橫梗在滿洲里赤塔之間，火車不通，只有專車能經(jīng)過(guò)。對(duì)于當(dāng)今中國(guó)社會(huì)出現(xiàn)的專車，是采用第二種解釋的。

“專車”有多火?滴滴打車公關(guān)部負(fù)責(zé)人薛帥說(shuō)過(guò)，在滴滴的后臺(tái)數(shù)據(jù)中，每天僅通過(guò)滴滴打車一款軟件就會(huì)生成20余萬(wàn)單“專車”服務(wù)。

“專車”有多顛覆?據(jù)薛帥估算，專車司機(jī)的平均月收入大約在1．2萬(wàn)到1．5萬(wàn)之間，最高者可以達(dá)到近2萬(wàn)。

按專車司機(jī)平均月收入1．2萬(wàn)計(jì)算，這是沈陽(yáng)交通局官方統(tǒng)計(jì)出的沈陽(yáng)出租車司機(jī)平均工資的3倍，多位北京出租車司機(jī)講述，這個(gè)數(shù)字應(yīng)該是北京出租車司機(jī)平均工資的兩倍左右。

專車是否是合法的呢?《中華人民共和國(guó)道路運(yùn)輸條例》第六十四條:“違反本條例的規(guī)定，未取得道路運(yùn)輸經(jīng)營(yíng)許可，擅自從事道路運(yùn)輸經(jīng)營(yíng)的，由縣級(jí)以上道路運(yùn)輸管理機(jī)構(gòu)責(zé)令停止經(jīng)營(yíng);有違法所得的，沒收違法所得，處違法所得2倍以上10倍以下的罰款;沒有違法所得或者違法所得不足2萬(wàn)元的，處3萬(wàn)元以上10萬(wàn)元以下的罰款;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！钡@是關(guān)于俗稱的“黑車”的處罰規(guī)定。行政法上有六個(gè)基本原則，其中一個(gè)是合法行政原則，合法行政原則包括法律優(yōu)先原則和法律保留原則，所謂法律優(yōu)先原則，是指行政機(jī)關(guān)必須遵守現(xiàn)行有效的法律;而法律保留原則是指行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依照法律授權(quán)活動(dòng)。如果行政機(jī)關(guān)依據(jù)關(guān)于黑車的處罰規(guī)定去處罰專車，就會(huì)明顯違反法律保留原則，因?yàn)榉刹]有授權(quán)行政機(jī)關(guān)去處罰專車。根據(jù)行為與法律的內(nèi)容要求是否一致，可以把行為分為合法行為和違法行為。合法行為是指社會(huì)中的人所做出的符合法律規(guī)定的行為。一般而言，人們做出合法行為，都是為了追求一定的法律后果，如買賣行為、注冊(cè)公司的行為等。而立法者從為了更好地調(diào)整社會(huì)關(guān)系的角度出發(fā)，也會(huì)認(rèn)可這些行為，讓這些行為產(chǎn)生法律上的效果。而所謂違法行為，就是指違反法律規(guī)定，會(huì)產(chǎn)生人們希望盡量避免的、或不想去追求的法律后果的行為，如交通違章行為、販賣毒品行為等。違法行為會(huì)損害法所追求的自由、正義、秩序等價(jià)值，所以立法者對(duì)違法行為會(huì)規(guī)定相應(yīng)的制裁手段，通過(guò)法的強(qiáng)制作用來(lái)保證法的價(jià)值。但除了合法行為和違法行為之外，丁以升學(xué)者認(rèn)為還存在一種中性行為。中性行為是指介于合法行為與違法行為之間，雖然沒有得到法律的認(rèn)可，但也沒有被法律宣布禁止，而處于現(xiàn)行法律的調(diào)整范圍之外，現(xiàn)行法律規(guī)范不能對(duì)其界定是合法還是違法的行為。其存在的原因，是由于法律調(diào)整的范圍本身有一個(gè)界限，也可能是因?yàn)榱⒎ú煌晟疲嬖谥傲⒎ㄕ婵铡被颉胺陕┒础?。除非法律另有?guī)定，公民個(gè)人一般不對(duì)自己的中性行為承擔(dān)法律責(zé)任，而社會(huì)組織和國(guó)家機(jī)關(guān)一般應(yīng)對(duì)自己的中性行為承擔(dān)法律責(zé)任。［1］本人認(rèn)為專車的產(chǎn)生應(yīng)當(dāng)歸屬于中性行為，因?yàn)樗从沉朔ㄗ饔玫木窒扌?，但法作用的局限性不是缺點(diǎn)，法作用局限性的產(chǎn)生是有客觀原因的:1．法律是以社會(huì)為基礎(chǔ)的，因此，法律不可能超出社會(huì)發(fā)展需要“創(chuàng)造”社會(huì);2．法律是社會(huì)規(guī)范之一，必然受到其他社會(huì)規(guī)范以及社會(huì)條件和環(huán)境的制約;3．法律調(diào)整社會(huì)關(guān)系的范圍和深度是有限的:法的調(diào)整范圍最小，要求最低;4．法律自身?xiàng)l件的制約:(1)存在立法空白和立法漏洞;(2)法律的滯后性:法律的穩(wěn)定性與社會(huì)變化性之間的矛盾;(3)法律的僵化性:法律的抽象性和待決案件的具體性之間的矛盾。因此，我們不能過(guò)多地責(zé)怪立法者，也不能依據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定去處罰或用其他方式對(duì)待專車。所以我們有必要分析一下專車的合法化問題。

一、專車是否應(yīng)該合法

美籍奧地利法學(xué)家漢斯·凱爾森說(shuō)過(guò)，不法行為是被認(rèn)為對(duì)社會(huì)有害的，且根據(jù)法律秩序的意圖，是必須加以避免的行為。［2］專車是否對(duì)社會(huì)有害呢?讓我們先來(lái)聊聊共享經(jīng)濟(jì)。共享經(jīng)濟(jì)源自發(fā)展經(jīng)濟(jì)學(xué)，這一概念來(lái)自于發(fā)展經(jīng)濟(jì)學(xué)教授達(dá)德利·希爾斯，指民眾公平、有償?shù)墓蚕硪磺猩鐣?huì)資源，彼此以不同的方式付出和受益，共同享受經(jīng)濟(jì)紅利的一種經(jīng)濟(jì)形態(tài)?！肮蚕沓砷L(zhǎng)”的發(fā)展觀，應(yīng)該是對(duì)發(fā)展經(jīng)濟(jì)學(xué)的一種貢獻(xiàn)。較高的人均收入水平不能保證較低的絕對(duì)貧困程度。僅僅側(cè)重提高國(guó)民生產(chǎn)總值的增長(zhǎng)速度，以預(yù)期和期望逐漸增加國(guó)民收入來(lái)改善弱勢(shì)人群生活水平是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。真正有效的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展是在保持經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的同時(shí)，增長(zhǎng)的利益和好處，要全面惠及整個(gè)社會(huì)和各層次的人群。共享經(jīng)濟(jì)無(wú)疑是一種利國(guó)利民的好事，它是以市場(chǎng)化進(jìn)行資源配置的一種典范，能夠進(jìn)行有效的“紅利轉(zhuǎn)移”，解決發(fā)展的問題，而不僅僅是經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的問題。共享經(jīng)濟(jì)的發(fā)展高度依賴技術(shù)進(jìn)步，移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)作為媒介的信息技術(shù)讓共享經(jīng)濟(jì)蓬勃發(fā)展。滴滴出行之類的公司應(yīng)運(yùn)而生。專車的出現(xiàn)，特別是移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的促進(jìn)作用，讓出行變得更加便利，節(jié)約與環(huán)境友好已是無(wú)庸置疑的現(xiàn)實(shí)，它以市場(chǎng)的方式讓更多人選擇放棄自駕，也相當(dāng)大程度上解決了出行難的問題。專車，確實(shí)改變了出租車行業(yè)現(xiàn)狀，這符合共享經(jīng)濟(jì)的特征:以市場(chǎng)化配置資源。要求政府職能實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)移。既有的出租車行業(yè)已不能滿足與適應(yīng)當(dāng)前“地球村”形態(tài)的人口流動(dòng)與出行現(xiàn)狀。我們可以從經(jīng)濟(jì)屬性與公共屬性去談?wù)勥@個(gè)問題。從公共屬性上，專車的出現(xiàn)切實(shí)緩解了當(dāng)前的打車難、出行難問題;減少了堵車、堵城的狀態(tài)，顯然是有利于環(huán)保與環(huán)境友好的;而出行的便利促進(jìn)了發(fā)展已是常識(shí);同時(shí)，對(duì)于消費(fèi)而言，減少成本，本身就是一種發(fā)展紅利。凡此種種，它不僅對(duì)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)，甚至對(duì)于發(fā)展都是有極大幫助的經(jīng)濟(jì)形態(tài)，這一點(diǎn)并不違背其公共屬性。也許有人要問，私車接入專車平臺(tái)，安全問題、治安問題、服務(wù)問題等怎么解決?它是否也帶來(lái)了巨大的社會(huì)問題?實(shí)際上，市場(chǎng)的手段在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域經(jīng)常優(yōu)于行政手段已是常識(shí)，專車平臺(tái)比誰(shuí)都重視用戶體驗(yàn)，其一系列的先行賠付、身份約束甚至司機(jī)信用的建立等等維度，都會(huì)超過(guò)現(xiàn)有出租車公司的管理與運(yùn)營(yíng)。安全問題等并不因?yàn)閷＼嚩霈F(xiàn)，這一方面，在專車公司監(jiān)管平臺(tái)之上，再加上政府的一個(gè)監(jiān)管平臺(tái)，是非常必要而且很具備操作性。在經(jīng)濟(jì)屬性上，專車無(wú)外乎兩個(gè)問題，利益與發(fā)展的問題。發(fā)展的維度，專車的出現(xiàn)能夠?qū)崿F(xiàn)科學(xué)而有效的管理，亦能與傳統(tǒng)出租車行業(yè)兼容相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)間，似乎不是問題。至于產(chǎn)業(yè)鏈，如汽車制造行業(yè)等，似乎是更宏大的命題。那么從利益上來(lái)看，既有專營(yíng)牌照的方式，司機(jī)在抱怨“份子錢”過(guò)高而收入菲薄;消費(fèi)者則抱怨打車難、出行難，仿佛一個(gè)“囚徒困局”。問題在哪里?我們得了解一下“份子錢”，一線城市的份子錢基本由出租車折舊與維護(hù)成本、出租車企業(yè)成本、燃油補(bǔ)貼、各種稅費(fèi)、車輛保險(xiǎn)及出租司機(jī)的“五金”構(gòu)成，按照北京曾經(jīng)公布的一份數(shù)據(jù)，出租車公司凈利潤(rùn)率只有3%，但一輛車一個(gè)月卻要交納差不多五千元的份子錢。這個(gè)賬廣受置疑，不管是“錢袋子說(shuō)”還是“壟斷論”，說(shuō)明民眾對(duì)此極不滿意。而專車的出現(xiàn)大大改變了這一現(xiàn)狀，更低的成本、更低的費(fèi)用，更加好的服務(wù)，成為了現(xiàn)實(shí)。

專車是否違背法律秩序的意圖呢?法律秩序的意圖，也可以說(shuō)是法要實(shí)現(xiàn)的價(jià)值，體現(xiàn)了一種主客體之間的關(guān)系;表明了法律對(duì)于人們而言所擁有的正面意義(不包括負(fù)面意義);既包括對(duì)實(shí)然法的認(rèn)識(shí)，更包括對(duì)應(yīng)然法的追求。法的價(jià)值有多種，我認(rèn)為與專車最密切相關(guān)的價(jià)值應(yīng)該是效率。

關(guān)于資源配置上的效率，張文顯主編的《法理學(xué)》一書中曾有過(guò)這樣的敘述:“資源配置上的效率原則要求優(yōu)化資源配置，促進(jìn)資源由低效率利用向高效率利用轉(zhuǎn)變。無(wú)論是自然資源(如土地、礦山、水源、森林等生產(chǎn)要素)，還是人文資源(如產(chǎn)權(quán)、投資、信貸、政策、機(jī)會(huì)、信息等)，無(wú)論是屬于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)范疇的資源，還是屬于上層建筑范疇的資源，都要按照價(jià)值極大化的規(guī)律和原則進(jìn)行配置。這是因?yàn)?

第一，效率是由人民大眾的法律評(píng)價(jià)所得出的。人民大眾對(duì)法律的評(píng)價(jià)是以人民大眾的利益和需要為出發(fā)點(diǎn)的，而人民大眾的利益和需要導(dǎo)源于他們的社會(huì)物質(zhì)生活條件，依賴于社會(huì)生產(chǎn)力的提高。因此，是否有利于解放和發(fā)展社會(huì)生產(chǎn)力就成為根本的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。

第二，效率原則是由社會(huì)主義初級(jí)階段的社會(huì)性質(zhì)和根本任務(wù)所決定的。在整個(gè)社會(huì)主義初級(jí)階段，必須始終以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心，只要這一點(diǎn)不動(dòng)搖，包含效率并以效率優(yōu)先為基礎(chǔ)的價(jià)值體系就應(yīng)當(dāng)被維護(hù)和堅(jiān)持。

第三，效率原則是由效率價(jià)值的屬性所決定的。效率價(jià)值更多屬于經(jīng)濟(jì)范疇，其他價(jià)值(如正義、公平、自由等)則主要屬于道德范疇。效率優(yōu)先也就是發(fā)展優(yōu)先，因而與其他價(jià)值比較，它是硬道理，法律的其他價(jià)值在特定的特別需要發(fā)展生產(chǎn)力的歷史時(shí)期應(yīng)當(dāng)在一定意義上服從和服務(wù)于效率價(jià)值。

第四，效率原則是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的必然規(guī)律，是經(jīng)濟(jì)體制改革的必然要求。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本規(guī)律之一是自由競(jìng)爭(zhēng)、優(yōu)勝劣汰。這一不可抗拒的鐵的規(guī)律迫使每一個(gè)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體不僅必須有強(qiáng)烈的效率意識(shí)和觀念，而且一定要把效率置于居先的位置。這種重新配置和組合的目標(biāo)正是力求進(jìn)一步發(fā)揮市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制的作用，促進(jìn)優(yōu)勝劣汰，獲得更高的效率。

第五，堅(jiān)持效率原則，并堅(jiān)持效率優(yōu)先，有重要的理論意義和實(shí)踐意義。在理論上它有利于防止和糾正各種錯(cuò)誤思潮，保證法學(xué)研究健康發(fā)展和進(jìn)步。在實(shí)踐上，它有利于按照人民大眾的普遍意志和根本利益，依據(jù)時(shí)代精神，確立新的法律原則，加速建立和完善與社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和改革開放相適應(yīng)的法律體系?！保?］

專車可以更好地利用社會(huì)閑置資源，提高整個(gè)社會(huì)的運(yùn)行效率，完全符合以上關(guān)于資源配置的效率原則的敘述。如傳統(tǒng)車輛租賃公司往往有一部分車輛會(huì)因?yàn)閮r(jià)格、租期的關(guān)系而被閑置。商務(wù)約租車的形式可以在短時(shí)間內(nèi)盤活這批被閑置的車輛，提高城市的車輛運(yùn)用率。這樣從某種程度上來(lái)說(shuō)，是助力緩解了出行難。因此，專車不但沒有違背法律秩序的意圖，反而有助于實(shí)現(xiàn)法律的意圖，對(duì)社會(huì)則能夠帶來(lái)更多的利益，所以專車應(yīng)該要合法。

二、專車是否要用法律規(guī)范來(lái)管理

要用法律規(guī)范調(diào)整的行為，是那些具有社會(huì)指向，并且可能造成社會(huì)矛盾、沖突和社會(huì)危害性的行為。［4］法是社會(huì)規(guī)范而非技術(shù)規(guī)范或自然規(guī)律，社會(huì)規(guī)范意味著法是由人制定的，但它也來(lái)自社會(huì)生活，受社會(huì)本身的制約，因此法律具有客觀性和主觀性兩個(gè)方面。法律不同于道德、習(xí)俗，它以公共權(quán)力為后盾，具有特殊的強(qiáng)制性，它是人的行為準(zhǔn)則，也是人的意識(shí)和觀念的基礎(chǔ)。因此在現(xiàn)代社會(huì)，法律不會(huì)也不能調(diào)整所有的行為，只調(diào)整具有社會(huì)意義的人的行為。2015年6月15日，武漢漢陽(yáng)區(qū)公路運(yùn)輸管理所(簡(jiǎn)稱漢陽(yáng)區(qū)運(yùn)管所)執(zhí)法人員，在鐘家村銅鑼灣廣場(chǎng)附近用“釣魚執(zhí)法”的方式查處1輛涉嫌非法營(yíng)運(yùn)的“專車”后，遭遇大批“專車”司機(jī)趕到現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行抗議，導(dǎo)致鐘家村及周邊道路嚴(yán)重堵塞。隨后，警方趕赴現(xiàn)場(chǎng)處置，并最終出動(dòng)特警才維持住秩序。而在2015年6月12日，杭州教工路往文一路方向被大量私家車輛堵塞，無(wú)法通行?，F(xiàn)場(chǎng)約有20余輛私家車停在機(jī)動(dòng)車道上，擁堵長(zhǎng)度約三四百米。原因是兩名出租司機(jī)釣魚專車司機(jī)后，不斷有優(yōu)步司機(jī)開車聚集在那里，向運(yùn)管人員喊話并堵塞交通。由于場(chǎng)面持續(xù)失控，現(xiàn)場(chǎng)來(lái)了翠苑派出所民警和機(jī)動(dòng)特警才平息了事端。再往前推，2015年6月10日，因一輛專車遭遇交警“釣魚執(zhí)法”，廣州多輛專車聚集于廣州大道，要求有關(guān)部門現(xiàn)場(chǎng)“放人”、“放車”。交通堵塞約4小時(shí)之后，被釣專車得以離開現(xiàn)場(chǎng)，人群逐漸散去，以專車的勝利而收?qǐng)觥?/p>

針對(duì)專車的出租車罷運(yùn)事件在各地也時(shí)有發(fā)生。長(zhǎng)春市從2015年1月12日上午就發(fā)起出租車開雙閃支持罷運(yùn)，下午警察進(jìn)行干涉，但是司機(jī)們還是在第二天凌晨正式展開出租車罷運(yùn)，到了凌晨3時(shí)，罷運(yùn)隊(duì)伍被警察沖散。早上又有大批出租車罷運(yùn)隊(duì)伍逐漸形成。同時(shí)，濟(jì)南、成都和南昌也發(fā)生了罷運(yùn)事件，濟(jì)南的出租車司機(jī)們計(jì)劃罷運(yùn)兩天。1月13日早晨開始，出租車基本沒有出車了，有極少數(shù)出來(lái)拉活的出租車被砸。罷運(yùn)隊(duì)伍本來(lái)計(jì)劃去濟(jì)南市政府、龍奧大廈集結(jié)，但政府客管辦早就得到消息，協(xié)調(diào)了大量警察在龍奧大廈周圍管制，后來(lái)司機(jī)們是分散在各地區(qū)集結(jié)。成都這次出租車罷運(yùn)是說(shuō)來(lái)就來(lái)，基本沒有預(yù)兆，1月13日早上開始，在成都新會(huì)展中心電視臺(tái)門口，市政府門口，天府大道。大批出租車聚集在一起舉行抗議罷運(yùn)。南昌1月13日參與罷運(yùn)的出租車大概在500臺(tái)左右，罷運(yùn)隊(duì)伍上午9時(shí)多出發(fā)，從老福山前往省政府抗議，但是那里的警力龐大，去了的出租車都被驅(qū)趕，無(wú)奈只好到京東大道世紀(jì)風(fēng)情聚集。［5］2015年8月10日早高峰時(shí)，針對(duì)武漢的“私家專車”，武漢解放大道、長(zhǎng)江二橋、長(zhǎng)江大橋等地，許多的士司機(jī)開空車，打雙閃，在上班要道上慢慢行駛，交通因此受堵。

專車司機(jī)和出租車司機(jī)發(fā)生矛盾，是不難理解的:專車的存在威脅到了出租車司機(jī)群體的既得利益，這成為專車司機(jī)和出租車司機(jī)對(duì)峙的根本原因。以北京市為例，出租車的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)為2．3元/公里，而滴滴快車、一號(hào)快車僅為1．5元/公里，專車價(jià)格更為低廉;再加上各種優(yōu)惠政策，這也使得不少出租車目標(biāo)群體轉(zhuǎn)投到了專車的懷抱。數(shù)據(jù)顯示，全國(guó)目前有130多萬(wàn)輛出租，粗略計(jì)算，出租車司機(jī)群體總量或?qū)⒊^(guò)200萬(wàn)人。而根據(jù)滴滴快的總裁柳青的預(yù)計(jì)，2015年年底專車司機(jī)人數(shù)或?qū)⒊^(guò)100萬(wàn)。發(fā)生在這兩大百萬(wàn)級(jí)規(guī)模群體之間的利益糾葛，如果得不到及時(shí)、合理的調(diào)解，武力對(duì)峙或?qū)⒊蔀槌B(tài)。［6］因此，對(duì)于這么嚴(yán)重的社會(huì)矛盾，是非常需要法律來(lái)進(jìn)行調(diào)整的。專車市場(chǎng)里的參與者:專車司機(jī)、出租車司機(jī)、運(yùn)管執(zhí)法人員、專車平臺(tái)和乘客，由于各自的利益不同，會(huì)對(duì)專車表現(xiàn)出不同的態(tài)度，做出不同的行為。亞里士多德說(shuō)過(guò):“法律是沒有激情的理性。”我們需要法律這個(gè)相對(duì)理性的事物來(lái)對(duì)專車做出評(píng)價(jià)。如果沒有法律這個(gè)相對(duì)理性的標(biāo)準(zhǔn)，各方小則免不了各說(shuō)各話，不能客觀嚴(yán)謹(jǐn)?shù)貙?duì)各個(gè)問題做出判斷，大則免不了強(qiáng)詞奪理，根據(jù)主觀利益顛倒是非。法學(xué)研究到現(xiàn)在，雖然不是在各個(gè)方面都已能肯定地指出效率、正義、秩序等價(jià)值該如何實(shí)現(xiàn)，但基本上已能使法律的運(yùn)作脫離人治的擅斷。制定出法律以后，就可以通過(guò)法的作用處理專車的問題。法的作用分為規(guī)范作用與社會(huì)作用。規(guī)范作用是指法律對(duì)于個(gè)體行為人的影響。規(guī)范作用分為指引作用、評(píng)價(jià)作用、預(yù)測(cè)作用、教育作用與強(qiáng)制作用。指引作用包括兩種指引:一是個(gè)別性指引，即通過(guò)一個(gè)具體的指示形成對(duì)具體的人的具體情況的指引，單次指引準(zhǔn)確程度高，總體效率低;二是規(guī)范性指引，是通過(guò)一般的規(guī)則對(duì)同類的人或行為的指引，單次指引準(zhǔn)確程度低，總體效率高，法律的指引主要是規(guī)范性指引。規(guī)范性指引有兩種方式:一是確定的指引，即以義務(wù)為內(nèi)容的指引;二是不確定的指引，又稱選擇的指引，是以權(quán)利為內(nèi)容的指引。指引作用的基本結(jié)構(gòu)是:①針對(duì)本人;②針對(duì)未發(fā)生之行動(dòng)。評(píng)價(jià)作用是指法律作為一種行為標(biāo)準(zhǔn)，具有判斷、衡量他人行為合法與否的評(píng)判作用。評(píng)價(jià)作用的基本結(jié)構(gòu)是:①針對(duì)他人;②針對(duì)已發(fā)生之行動(dòng);③以法律為判斷標(biāo)準(zhǔn)，因此判斷結(jié)果為“合法/違法”，而不是“對(duì)/錯(cuò)”。預(yù)測(cè)作用是指憑借法律的存在，可以預(yù)先估計(jì)到人們相互之間會(huì)做出什么行為。預(yù)測(cè)作用的基本結(jié)構(gòu)是:①相互性:一般是處于法律關(guān)系當(dāng)中的主體、相互針對(duì)對(duì)方進(jìn)行預(yù)測(cè);②針對(duì)未發(fā)生之行動(dòng)。教育作用有示警作用和示范作用兩種基本類型，教育作用的基本結(jié)構(gòu)是:①針對(duì)不特定的一般人;②針對(duì)已發(fā)生之行動(dòng)。強(qiáng)制作用是指法可以通過(guò)制裁違法犯罪行為來(lái)強(qiáng)制人們遵守法律。強(qiáng)制作用的基本結(jié)構(gòu)是:①針對(duì)違法犯罪分子;②針對(duì)已發(fā)生的違法犯罪行為。法的社會(huì)作用是指法律對(duì)社會(huì)整體的影響。法的社會(huì)作用主要在社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活、政治生活、思想文化生活等領(lǐng)域發(fā)揮，且主要發(fā)揮對(duì)社會(huì)的政治職能(通常所說(shuō)的階級(jí)統(tǒng)治職能)和社會(huì)職能(執(zhí)行社會(huì)公共事務(wù)的職能)。而這些作用通過(guò)道德、習(xí)慣和宗教這三大基本社會(huì)規(guī)范是無(wú)法完全發(fā)揮出的。

三、用法律規(guī)范如何調(diào)整專車

2015年10月10日，交通部公布了《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營(yíng)服務(wù)管理暫行辦法(征求意見稿)》(以下稱《征求意見稿》)來(lái)管理專車，這個(gè)《征求意見稿》首先肯定了專車是合法的，這種行為在全世界沒有幾個(gè)國(guó)家能做到，所以《征求意見稿》有它的積極意義，但縱觀《征求意見稿》全文，可以說(shuō)其消極意義要大于積極意義。以致于10月22日，針對(duì)尚處于征求意見階段的專車新規(guī)，傅蔚岡、何霞、金勇軍、劉莘、于文豪、王靜、王軍、張效羽、張興祥、張國(guó)華、鐘瑞慶、朱巍等十余位知名學(xué)者聯(lián)名發(fā)表了“關(guān)于暫緩制定《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營(yíng)服務(wù)管理暫行辦法》的建議，同時(shí)深圳市300多名政協(xié)委員、人大代表聯(lián)名委托深圳市交委向交通運(yùn)輸部提交修改建議。針對(duì)專車這一互聯(lián)網(wǎng)+的產(chǎn)物，我認(rèn)為主要可以用薩維尼的立法思想來(lái)制定法律規(guī)范以調(diào)整專車，薩維尼說(shuō)過(guò):“人們可以看到，在有據(jù)可查的歷史發(fā)展的最早時(shí)期，法律就已具有了為某個(gè)民族所固有的特征，就像他們的語(yǔ)言、舉止和構(gòu)成有自己的特征一樣。不僅如此，這些現(xiàn)象絕不是孤立存在的。它們不過(guò)是自然地、不可分割地聯(lián)系在一起的某個(gè)民族所獨(dú)有的才能和取向，它們只是特定屬性的表象。把它們聯(lián)結(jié)為一體的，乃是這個(gè)民族的共同信念和具有內(nèi)在必然性的共同意識(shí)，而不是因偶然的和專斷的緣故而產(chǎn)生的觀念?！保?］也就是說(shuō)，交通部應(yīng)該要經(jīng)過(guò)認(rèn)真調(diào)查之后才能開始制定處理專車的法律規(guī)范。雖然交通部說(shuō)自己經(jīng)過(guò)多次立法調(diào)研才制定出該《征求意見稿》，但從該《征求意見稿》的內(nèi)容上看，很大程度上是在用監(jiān)管出租車行業(yè)的辦法監(jiān)管專車，專車與出租車是有很大區(qū)別的，如專車向平臺(tái)方提交適當(dāng)?shù)能囕v、個(gè)人資料就可以由平臺(tái)方管理好。而對(duì)于出租車，由于乘客在上車之前，是無(wú)法知道車輛的基本情況、司機(jī)的服務(wù)態(tài)度等，容易產(chǎn)生風(fēng)險(xiǎn)，所以監(jiān)管出租車行業(yè)才從公司準(zhǔn)入、車輛準(zhǔn)入和駕駛員資格方面設(shè)定較高門檻，確保乘客安全。另外，這個(gè)《征求意見稿》第五條規(guī)定:

“申請(qǐng)從事網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營(yíng)的，應(yīng)當(dāng)符合下列條件:具有企業(yè)法人資格，服務(wù)所在地與注冊(cè)地不一致的，應(yīng)在服務(wù)所在地登記分支機(jī)構(gòu);在服務(wù)所在地具有固定的營(yíng)業(yè)場(chǎng)所和相應(yīng)服務(wù)機(jī)構(gòu)及服務(wù)能力;具備開展網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營(yíng)的互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)和與擬開展業(yè)務(wù)相適應(yīng)的信息數(shù)據(jù)交互及處理能力，服務(wù)器設(shè)置在中國(guó)大陸;網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺(tái)數(shù)據(jù)庫(kù)應(yīng)當(dāng)接入服務(wù)所在地道路運(yùn)輸管理機(jī)構(gòu)出租汽車監(jiān)管平臺(tái);使用電子支付的，應(yīng)與銀行、非銀行支付機(jī)構(gòu)簽訂提供支付結(jié)算服務(wù)的協(xié)議;有健全的經(jīng)營(yíng)管理制度、安全生產(chǎn)管理制度和服務(wù)質(zhì)量保障制度;法律法規(guī)規(guī)定的其他條件。外商投資網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營(yíng)的，除符合上述條件外，還應(yīng)當(dāng)符合外商投資國(guó)家安全審查的相關(guān)規(guī)定等。”

我認(rèn)為這第五條第一款第一項(xiàng)的規(guī)定是不符合實(shí)際情況的，專車平臺(tái)方提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)必然是全國(guó)性的，如果要在每個(gè)提供服務(wù)的市縣都進(jìn)行登記，將會(huì)造成專車平臺(tái)方極大的不便，也會(huì)浪費(fèi)國(guó)家的行政資源?！读⒎ǚā返诹鶙l規(guī)定:“立法應(yīng)當(dāng)從實(shí)際出發(fā)，科學(xué)合理地規(guī)定公民、法人和其他組織的權(quán)利和義務(wù)、國(guó)家機(jī)關(guān)的權(quán)力與責(zé)任?！边@是《立法法》規(guī)定的立法應(yīng)遵循的實(shí)際與科學(xué)原則。而這第五條第一款第一項(xiàng)的規(guī)定就違反了實(shí)際與科學(xué)原則。并且行政法上有合理行政原則和高效便民原則。合理行政原則包括公正、公平原則、考慮相關(guān)因素原則和比例原則三個(gè)子原則。公正、公平原則是指同等情況同等對(duì)待;不同情況不同對(duì)待?？紤]相關(guān)因素原則則指只考慮與法規(guī)范授權(quán)目的相關(guān)的各種因素，不考慮與授權(quán)目的不相關(guān)的因素。而所謂比例原則，是指手段必須符合法律目的;手段必須能夠達(dá)到目的或者至少有助于目的的達(dá)成;有多種手段可供選擇時(shí)，選擇侵害相對(duì)人權(quán)益最小的。高效便民原則則分為高效原則和便民原則，高效原則是指應(yīng)當(dāng)遵守法定時(shí)限，積極履行法定職責(zé);便民原則則指在行政活動(dòng)中不得增加當(dāng)事人的程序負(fù)擔(dān)，應(yīng)方便公民、法人和其他組織。要求“具有企業(yè)法人資格，服務(wù)所在地與注冊(cè)地不一致的，應(yīng)在服務(wù)所在地登記分支機(jī)構(gòu)”也違反了比例原則和便民原則。

龐德對(duì)法律有這樣的看法:“為了理解當(dāng)下的法律，我滿足于這樣一幅圖景，即在付出最小代價(jià)的條件下盡可能地滿足人們的各種要求。我愿意把法律看成這樣一種社會(huì)制度，即在通過(guò)政治組織的社會(huì)對(duì)人們的行為進(jìn)行安排而滿足人們的需要或?qū)崿F(xiàn)人們的要求的情形下，它能以付出最小代價(jià)為條件而盡可能地滿足社會(huì)需求——即產(chǎn)生于文明社會(huì)生活中的要求、需要和期望——的社會(huì)制度。就理解法律這個(gè)目的而言，我很高興能從法律的歷史中發(fā)現(xiàn)了這樣的記載:它通過(guò)社會(huì)控制的方式而不斷擴(kuò)大對(duì)人的需求、需要和欲望進(jìn)行承認(rèn)和滿足;對(duì)社會(huì)利益進(jìn)行日益廣泛和有效的保護(hù);更徹底和更有效地杜絕浪費(fèi)并防止人們?cè)谙硎苌顣r(shí)發(fā)生沖突——總而言之，一項(xiàng)日益有效的社會(huì)工程。”［8］因此，從該《征求意見稿》所表現(xiàn)出的問題來(lái)看，交通部目前還沒有能力制定出最大限度地滿足各方面需求的管理專車的部門規(guī)章。并且由于專車的管理關(guān)系到人民群眾的日常出行，關(guān)系到運(yùn)管執(zhí)法部門、專車公司、社會(huì)和消費(fèi)者各方利益，關(guān)系到價(jià)格、通信、公安、稅務(wù)、網(wǎng)信等多部門協(xié)調(diào)監(jiān)管，所以，在國(guó)家層面上，任何形式的管理專車的法律也不宜馬上出臺(tái)，而應(yīng)授權(quán)地方試點(diǎn)，在對(duì)地方試點(diǎn)的經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行總結(jié)之后，才能制定相應(yīng)的法律規(guī)范。法律有它的歷史和發(fā)展過(guò)程，空喊口號(hào)并不能制定出好的法律，交通部在該《征求意見稿》第一條規(guī)定:“為更好地滿足社會(huì)公眾多樣化出行需求，鼓勵(lì)出租汽車服務(wù)創(chuàng)新，促進(jìn)出租汽車多元化服務(wù)融合發(fā)展，保障運(yùn)營(yíng)安全和乘客合法權(quán)益，規(guī)范網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營(yíng)服務(wù)行為，根據(jù)國(guó)家有關(guān)法律、行政法規(guī)，制定本辦法?！边@條說(shuō)明了《征求意見稿》的制定目的，但《征求意見稿》規(guī)定的具體措施和它的目的卻大相徑庭，這其實(shí)是陷入了自然法學(xué)派的困境之中，要解決這一問題，就應(yīng)用薩維尼的方法論來(lái)制定法律，因?yàn)榉烧嬲脑慈瞧毡榈男拍?、?xí)慣，而不是由立法者以專斷刻意的方式制定的東西。

所以，專車應(yīng)變成合法的存在，并且要用法律規(guī)范來(lái)管理，法律規(guī)范的內(nèi)容應(yīng)符合實(shí)際情況，要尊重現(xiàn)在已形成的管理專車的習(xí)慣，不能操之過(guò)急，等地方試點(diǎn)的經(jīng)驗(yàn)出來(lái)以后再制定全國(guó)性的法律。

［1］丁以升．論法律調(diào)整之外的中性行為［A］．黎國(guó)智，馬寶善主編．行為法學(xué)在中國(guó)的崛起［C］．北京:法律出版社，1993．89．

［2］［奧］凱爾森著，沈宗靈譯．法與國(guó)家的一般理論［M］．北京:商務(wù)印書館，2013．94．

［3］張文顯主編．法理學(xué)［M］．北京:高等教育出版社，2007:325－326．

［4］張文顯主編．法理學(xué)［M］．北京:高等教育出版社，2007:151．

［5］長(zhǎng)春成都等多個(gè)省會(huì)城市出租車大規(guī)模罷運(yùn)［EB/OL］．中金在線，2015－01－14．

［6］賀樹龍．沖突頻現(xiàn)，中國(guó)式專車將開往何方［EB/OL］．百度百家，2015－06－16．

［7］Legislation and Jurisprudence，p．24．

［8］Pound，Introduction to the Philosophy of Law，Rev．ed．New Haven，1954．47．