信息存儲(chǔ)空間服務(wù)提供者“引誘侵權(quán)”的認(rèn)定

楊新輝

中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院，湖北 武漢 430073

一、信息存儲(chǔ)空間服務(wù)提供者“引誘侵權(quán)”概述

當(dāng)我們談及信息存儲(chǔ)空間服務(wù)提供者時(shí)，就不得不討論其上位概念——網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者(Internet Service Provider，簡(jiǎn)稱ISP)，唯有明晰信息存儲(chǔ)空間服務(wù)提供者的主體地位，方能為其侵權(quán)的準(zhǔn)確判定以及責(zé)任的承擔(dān)提供前提條件。根據(jù)對(duì)作品①控制能力大小的不同，可將ISP區(qū)分為網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供者(Internet Content Provider，簡(jiǎn)稱ICP)和網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供者(Online Service Provider，簡(jiǎn)稱 OSP)兩大類:

ICP是Web1.0時(shí)代的產(chǎn)物，它有目的地選擇、組織作品并利用網(wǎng)絡(luò)向網(wǎng)絡(luò)用戶傳播作品的主體，常見(jiàn)的有新浪、搜狐、騰訊等門戶網(wǎng)站。

OSP系Web2.0時(shí)代的產(chǎn)物，它不直接提供作品，只為作品的網(wǎng)絡(luò)傳播提供中介服務(wù)，根據(jù)提供服務(wù)的方式，又可分為三小類:

網(wǎng)絡(luò)接入和信息傳輸服務(wù)提供者，常見(jiàn)的如中國(guó)移動(dòng)、中國(guó)聯(lián)通、中國(guó)電信等;搜索鏈接服務(wù)提供者(也有學(xué)者稱其為“信息定位服務(wù)提供者”)，常見(jiàn)的有百度、谷歌等;信息存儲(chǔ)空間服務(wù)提供者，系指通過(guò)自己的服務(wù)器為網(wǎng)絡(luò)用戶提供作品的發(fā)布平臺(tái)和存儲(chǔ)空間，以供其他網(wǎng)絡(luò)用戶在線瀏覽、下載。常見(jiàn)的有視頻分享網(wǎng)站、文庫(kù)、QQ空間、博客、微博、BBS等。

顯然，它并不干涉網(wǎng)絡(luò)用戶上傳在其空間的作品，而是或消極被動(dòng)地接受網(wǎng)絡(luò)用戶上傳的作品，或在接到著作權(quán)人侵權(quán)通知的情況下刪除通知書(shū)所涉及到的作品，抑或在接到網(wǎng)絡(luò)用戶反通知的情況下恢復(fù)已被刪除的作品?？梢?jiàn)，信息存儲(chǔ)空間服務(wù)提供者在提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)過(guò)程中處于中立第三方的主體地位。就信息存儲(chǔ)空間上傳的作品而言，既有網(wǎng)絡(luò)用戶個(gè)人獨(dú)創(chuàng)的作品，也有網(wǎng)絡(luò)用戶未經(jīng)著作權(quán)人許可而上傳的仍受著作權(quán)法保護(hù)的作品。毫無(wú)疑問(wèn)，網(wǎng)絡(luò)用戶的后一種行為直接侵犯了著作權(quán)人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，但是，基于網(wǎng)絡(luò)用戶的匿名性、地理分散性和賠償能力有限性，著作權(quán)人往往以“共同侵權(quán)”或“間接侵權(quán)”的名義將信息存儲(chǔ)空間服務(wù)提供者推上被告席，要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。“間接侵權(quán)”是指行為人未實(shí)施任何受著作權(quán)“專有權(quán)利”控制的行為(沒(méi)有實(shí)施“直接侵權(quán)”)，但故意引誘他人實(shí)施“直接侵權(quán)”，或者明知或應(yīng)知他人即將或正在實(shí)施“直接侵權(quán)”時(shí)為其提供實(shí)質(zhì)性幫助的行為。②其特征是:第一，間接侵權(quán)行為人侵犯的并不是著作權(quán)人的“專有權(quán)利”;第二，間接侵權(quán)行為人對(duì)直接侵權(quán)行為人實(shí)施了引誘、幫助行為。因此，“間接侵權(quán)”可分為“引誘侵權(quán)”③和“幫助侵權(quán)”。

2013年1月1日實(shí)施的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋》(簡(jiǎn)稱《司法解釋》)第7條對(duì)雖然對(duì)“引誘侵權(quán)”的認(rèn)定作出規(guī)定，但仍然有進(jìn)一步探討的價(jià)值，因此，本文以信息存儲(chǔ)空間服務(wù)提供者“引誘侵權(quán)”的認(rèn)定為研究對(duì)象。

二、信息存儲(chǔ)空間服務(wù)提供者“引誘侵權(quán)”的立法、司法現(xiàn)狀

(一)國(guó)內(nèi)立法現(xiàn)狀

目前，我國(guó)規(guī)定信息存儲(chǔ)空間服務(wù)提供者著作權(quán)“引誘侵權(quán)”問(wèn)題的法律文件④主要包括:2012年7月公布的《著作權(quán)法(征求意見(jiàn)稿二)》、2013年1月1日實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》(簡(jiǎn)稱《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋》)。此外，就地方立法而言，2010年5月19日公布《北京市高級(jí)人民法院關(guān)于印發(fā)關(guān)于審理涉及網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)糾紛案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)(一)(試行)》(簡(jiǎn)稱《北京意見(jiàn)》)。

《著作權(quán)法(征求意見(jiàn)稿二)》第69條第4款規(guī)定:“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者教唆或幫助……承擔(dān)連帶責(zé)任”，事實(shí)上，該款與2、3款有重復(fù)贅余的嫌疑，后文將詳細(xì)論述;第5款的規(guī)定比較模糊，似乎在規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的一般侵權(quán)。

《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋》第7條第1款規(guī)定:“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)時(shí)教唆……承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”;第2款規(guī)定:ISP以言語(yǔ)、推介技術(shù)支持、獎(jiǎng)勵(lì)積分等方式誘導(dǎo)、鼓勵(lì)網(wǎng)絡(luò)用戶實(shí)施侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成教唆侵權(quán)行為。

《北京意見(jiàn)》第14條規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者參與、教唆、幫助他人實(shí)施侵權(quán)行為，承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。

從以上的分析我們可以發(fā)現(xiàn)，我國(guó)現(xiàn)行立法對(duì)信息存儲(chǔ)空間服務(wù)提供者“引誘侵權(quán)”問(wèn)題的規(guī)定存在以下問(wèn)題:

第一，《著作權(quán)法》未對(duì)信息存儲(chǔ)空間服務(wù)提供者的“引誘侵權(quán)”問(wèn)題做出規(guī)定，導(dǎo)致《司法解釋》缺乏上位法依據(jù);

第二，對(duì)信息存儲(chǔ)空間服務(wù)提供者“間接侵權(quán)”的兩種類型未作區(qū)分，將認(rèn)定考量因素雜糅，造成司法適用的困難。

(二)國(guó)內(nèi)司法現(xiàn)狀

在“北京慈文影視制作有限公司訴上海全土豆網(wǎng)絡(luò)科技有限公司”(簡(jiǎn)稱“慈文訴全土豆”)一案中，慈文公司對(duì)涉案電視劇《家》享有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，網(wǎng)絡(luò)用戶“fellowgirl”在全土豆公司經(jīng)營(yíng)的土豆網(wǎng)(網(wǎng)址為www.tudou.com)上創(chuàng)建的名為“家”的“豆單”，共包含44個(gè)《家》的視頻，且均能正常播放。一審法院認(rèn)為，全土豆公司以分配版權(quán)收入等方式鼓勵(lì)網(wǎng)友向土豆網(wǎng)上傳視頻文件……將影視和原創(chuàng)等設(shè)置為并列頻道……其經(jīng)營(yíng)意義已非簡(jiǎn)單地鼓勵(lì)原創(chuàng)和為視頻文件愛(ài)好者提供交流平臺(tái)，而系使用網(wǎng)友上傳的電影、電視劇和原創(chuàng)等各類視頻文件以豐富充實(shí)土豆網(wǎng)內(nèi)容、吸引網(wǎng)絡(luò)用戶關(guān)注和增加土豆網(wǎng)瀏覽量，并通過(guò)商業(yè)運(yùn)作視頻文件獲取版權(quán)收入以及吸引廣告投放以獲取經(jīng)濟(jì)利益。⑤事實(shí)上，雖然全土豆公司的行為尚不足以被認(rèn)定為“引誘侵權(quán)”，但法院對(duì)其行為給予否定性評(píng)價(jià)的態(tài)度是明確的。

在“樂(lè)視網(wǎng)信息技術(shù)(北京)股份有限公司訴杭州在信科技有限公司”(簡(jiǎn)稱“樂(lè)視網(wǎng)訴杭州在信”)一案中，網(wǎng)絡(luò)用戶未經(jīng)許可將電影《左右》上傳到被告經(jīng)營(yíng)的浙江聯(lián)通數(shù)據(jù)保管箱(系信息存儲(chǔ)空間，網(wǎng)址為:www.cncdisk.com)上，一審法院認(rèn)定被告杭州在信具有主觀過(guò)錯(cuò)，需承擔(dān)賠償責(zé)任。二審法院就上訴人杭州在信是否構(gòu)成“教唆侵權(quán)”(或稱“引誘侵權(quán)”)時(shí)提出三個(gè)要件:(一)上訴人設(shè)置“電影”欄目的主要目的在于吸引網(wǎng)絡(luò)用戶上傳尚處于保護(hù)期內(nèi)的影視作品全片。認(rèn)定理由有三個(gè):第一，涉案網(wǎng)站中有“海量的影視、游戲、軟件等免費(fèi)下載”的宣傳;第二，涉案網(wǎng)站“資源中心”包括“電影”、“mv”、“音樂(lè)”、“軟件”、“游戲”等欄目，且有“最新愛(ài)情電影 HOT”、“最新喜劇電影 HOT”、“最新動(dòng)作電影HOT”、“最新科幻電影HOT”4個(gè)排行榜，每個(gè)榜單包含7部影片;第三，涉案網(wǎng)站在用戶下載頁(yè)面有“文件超過(guò)20M，建議您下載后觀看”、“該文件超過(guò)5M，建議使用客戶端下載”等顯示。(二)網(wǎng)絡(luò)用戶通常亦會(huì)認(rèn)為涉案網(wǎng)站“電影”欄目的設(shè)置主要是吸引網(wǎng)絡(luò)用戶上傳影視劇的全片。上訴人具有誘導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)用戶上傳影視劇全片的主觀意圖，但如果網(wǎng)絡(luò)用戶并未理解上訴人這一意圖，則上訴人的行為亦不可能構(gòu)成教唆侵權(quán)行為……考慮到網(wǎng)絡(luò)用戶對(duì)于“電影”欄目及其下設(shè)的“最新愛(ài)情電影”、“最新動(dòng)作電影”等欄目名稱的通常理解，以及網(wǎng)絡(luò)用戶對(duì)影視劇內(nèi)容的通常需求……網(wǎng)絡(luò)用戶一般會(huì)認(rèn)為該欄目中所指向的內(nèi)容主要是影視劇的全片，而非其他。(三)涉案網(wǎng)站未采取相應(yīng)限制措施的行為，在相當(dāng)程度上直接導(dǎo)致了網(wǎng)絡(luò)用戶的侵權(quán)行為。通常情況下，只要教唆行為在“相當(dāng)程度上”導(dǎo)致了直接侵權(quán)行為的發(fā)生，即可認(rèn)定教唆行為與直接侵權(quán)行為之間存在因果關(guān)系。如要求教唆行為系直接侵權(quán)行為的唯一誘因才能構(gòu)成教唆侵權(quán)行為，則將會(huì)使得教唆侵權(quán)行為客觀上極難成立。⑥可見(jiàn)，二審法院提出的認(rèn)定信息存儲(chǔ)空間服務(wù)提供者構(gòu)成“引誘侵權(quán)”三要件分別是:存在引誘侵權(quán)意圖、網(wǎng)絡(luò)用戶的對(duì)引誘侵權(quán)意圖的通常理解、未采取限制侵權(quán)的措施。其中，引誘侵權(quán)意圖是基本前提，且系主觀心理狀態(tài)，往往要從信息存儲(chǔ)空間服務(wù)提供者的客觀行為推定，推定因素包括:廣告宣傳、涉案文件所處位置、涉案文件大小等。

三、信息存儲(chǔ)空間服務(wù)提供者“引誘侵權(quán)”的認(rèn)定考量因素

在“引誘侵權(quán)”的語(yǔ)境中，信息存儲(chǔ)空間服務(wù)提供者主要扮演著一個(gè)積極作為者的角色，其積極行為是網(wǎng)絡(luò)用戶的直接侵權(quán)行為的誘因，換言之，其積極行為制造了著作權(quán)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。從其行為特征來(lái)看，“引誘侵權(quán)”是故意侵權(quán)，行為人只要概括地認(rèn)識(shí)到其行為會(huì)侵犯他人著作權(quán)即可，具體侵犯的是哪個(gè)主體的權(quán)利在所不問(wèn)，行為人對(duì)其侵權(quán)行為的意志因素是希望、追求或放任?？梢?jiàn)，在“引誘侵權(quán)”環(huán)境下，行為并不是一個(gè)善良的人，具有主觀惡性。

信息存儲(chǔ)空間服務(wù)提供者是否構(gòu)成“引誘侵權(quán)”往往需要通過(guò)客觀行為推定主觀意圖，因此，“引誘侵權(quán)”的認(rèn)定必須嚴(yán)格把握，否則會(huì)導(dǎo)致大量信息存儲(chǔ)空間服務(wù)提供者陷入“侵權(quán)門”。同時(shí)，通過(guò)對(duì)上述案例的分析，我們發(fā)現(xiàn)實(shí)踐中信息存儲(chǔ)空間服務(wù)提供者“引誘侵權(quán)”的認(rèn)定非常復(fù)雜，但并非無(wú)章法可循。一般地，“引誘侵權(quán)”的認(rèn)定可以考慮以下因素:

第一，網(wǎng)站欄目設(shè)置。信息存儲(chǔ)空間服務(wù)提供者網(wǎng)站欄目設(shè)置上將“電影”、“電視劇”、“影視”等與“原創(chuàng)”并列，有“最新電影、電視劇”排行榜、“熱門電影、電視劇”排行榜等;

第二，廣告宣傳語(yǔ)。信息存儲(chǔ)空間服務(wù)提供者在其網(wǎng)站首頁(yè)或其他頁(yè)面進(jìn)行這樣的宣傳:“中國(guó)絕對(duì)領(lǐng)先的免費(fèi)電影、音樂(lè)、動(dòng)漫等多媒體分享平臺(tái)”、“現(xiàn)在登錄，立即下載海量多媒體資源，完全免費(fèi)”等;

第三，獎(jiǎng)勵(lì)方式。信息存儲(chǔ)空間服務(wù)提供者對(duì)網(wǎng)絡(luò)用戶上傳作品給予積分、“金幣”、“銀幣”獎(jiǎng)勵(lì)，只有獎(jiǎng)勵(lì)達(dá)到一定數(shù)量才能獲得增值服務(wù)(如，“百度文庫(kù)”的“幫助中心—財(cái)富值的用途”一欄規(guī)定:“文庫(kù)的財(cái)富值主要可用來(lái)在文庫(kù)下載文檔……您必須擁有足夠的財(cái)富值，才能下載文檔”;“幫助中心—如何獲得財(cái)富值”一欄規(guī)定:“上傳文檔獲得3財(cái)富值”，或者允許網(wǎng)絡(luò)用戶與其分享版權(quán)收入等;

第四，預(yù)防侵權(quán)措施的能力。信息存儲(chǔ)空間服務(wù)提供者可以對(duì)侵權(quán)作品進(jìn)行管理，執(zhí)行類似“允許上傳”、“刪除”、“斷開(kāi)鏈接”，“恢復(fù)”等行為。

第五、預(yù)防侵權(quán)措施的采取狀況。信息存儲(chǔ)空間服務(wù)提供者對(duì)網(wǎng)絡(luò)用戶上傳作品之前沒(méi)有進(jìn)行充分的“侵權(quán)提示”，或未積極采取侵權(quán)過(guò)濾措施(如，DNA識(shí)別反盜版系統(tǒng)、文件大小限制)，或?qū)σ寻l(fā)現(xiàn)的侵權(quán)作品沒(méi)有進(jìn)行刪除、斷開(kāi)鏈接等。

總的來(lái)說(shuō)，如果信息存儲(chǔ)空間服務(wù)提供者的欄目設(shè)置、廣告宣傳、獎(jiǎng)勵(lì)方式等能使其獲益(如，充實(shí)了網(wǎng)站內(nèi)容、吸引了用戶關(guān)注、增加了瀏覽量、吸引了廣告投放)，其在具備采取預(yù)防侵權(quán)措施的能力情況下，不采取預(yù)防措施或采取的措施效果不明顯，法院即可認(rèn)定該信息存儲(chǔ)空間服務(wù)提供者的行為在相當(dāng)程度上直接導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)用戶的侵權(quán)行為，需要承擔(dān)“引誘侵權(quán)”責(zé)任。

四、信息存儲(chǔ)空間服務(wù)提供者“引誘侵權(quán)”條款的重構(gòu)

第xx條信息存儲(chǔ)空間服務(wù)提供者在提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)時(shí)，有下列情形的，可以根據(jù)情況，認(rèn)定其構(gòu)成引誘侵權(quán)。

(一)將“電影”、“電視劇”、“影視”等與“原創(chuàng)”并列設(shè)置為網(wǎng)站欄目(頻道)，有“最新電影、電視劇”排行榜、“熱門電影、電視劇”排行榜等。

(二)在網(wǎng)站首頁(yè)或其他頁(yè)面進(jìn)行引誘網(wǎng)絡(luò)用戶上傳侵權(quán)作品的宣傳。

(三)通過(guò)獎(jiǎng)勵(lì)虛擬貨幣或積分、提升會(huì)員級(jí)別及權(quán)限等方式引誘用戶上傳侵權(quán)作品。

(四)可以對(duì)侵權(quán)作品進(jìn)行“允許上傳”、“刪除”、“斷開(kāi)鏈接”，“恢復(fù)”等管理行為。

(五)在網(wǎng)絡(luò)用戶注冊(cè)時(shí)、上傳侵權(quán)作品時(shí)沒(méi)有對(duì)其進(jìn)行充分的“侵權(quán)提示”，也未積極采取其他侵權(quán)過(guò)濾措施。

【釋義】第(一)、(二)、(三)項(xiàng)主要是用來(lái)解釋信息存儲(chǔ)空間服務(wù)提供者有引誘行為，第(四)項(xiàng)主要用來(lái)說(shuō)明信息存儲(chǔ)空間服務(wù)提供者具有控制或減少侵權(quán)發(fā)生的能力，第(五)項(xiàng)主要用來(lái)說(shuō)明信息存儲(chǔ)空間服務(wù)提供者沒(méi)有積極采取預(yù)防侵權(quán)。也就是說(shuō)，信息存儲(chǔ)空間服務(wù)提供者引誘網(wǎng)絡(luò)用戶上傳作品，擴(kuò)大了著作權(quán)人作品被侵權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)，在其有能力控制侵權(quán)的情況下，拒絕采取措施降低侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，其主觀上具有惡意，要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任并不為過(guò)。

[ 注 釋 ]

①ISP控制的內(nèi)容多種多樣，既包括作品也包括不構(gòu)成作品的信息，本文研究的對(duì)象僅限仍受著作權(quán)保護(hù)的作品，為方便起見(jiàn)，本書(shū)中的統(tǒng)一采用“作品”一詞.

②王遷.網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的著作權(quán)保護(hù)研究[M].北京:法律出版社，2011:146.

③“引誘侵權(quán)”在我國(guó)被稱為“教唆侵權(quán)”，為了方便理解，我們通稱其為“引誘侵權(quán)”.

④按公布時(shí)間排序，可以更好地理解我國(guó)相關(guān)立法的歷史沿革.

⑤(2009)一中民終字第4538號(hào).

⑥(2012)一中民終字第4698號(hào).

[1]吳漢東.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法[M].北京:法律出版社，2014.

[2]王遷.網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的著作權(quán)保護(hù)研究[M].北京:法律出版社，2011.

[3]陳昶屹.“避風(fēng)港規(guī)則”擴(kuò)張適用網(wǎng)絡(luò)人格權(quán)保護(hù)之困境與消解-兼論侵權(quán)責(zé)任法第三十六條之完善[J].人民司法，2012(1).