從懲罰性賠償制度看知假買假

張宇航 周 彬 劉桂蘭 劉 萍 田靜怡

西南政法大學(xué)，重慶 401120

一、“知假買假”概述

(一)“知假買假”釋義

所謂“知假買假”，是指買方明知商品或服務(wù)存在瑕疵仍然購(gòu)買或接受的行為。不過(guò)純粹的知假買假無(wú)可厚非，關(guān)鍵在于知假買假后的索賠行為，因此本文將“知假買假”擴(kuò)大解釋為“買方知假買假后依據(jù)消法的懲罰性賠償條款向賣方索要懲罰性賠償?shù)男袨椤薄?/p>

(二)“知假買假”的爭(zhēng)議聚焦

王海們的索賠路并非一帆風(fēng)順。隨著“王?，F(xiàn)象”①愈演愈烈，“知假買假”的支持者和反對(duì)者也開(kāi)始了漫長(zhǎng)的拉鋸戰(zhàn)，對(duì)“知假買假”的爭(zhēng)議集中在:一、王海們是否為消費(fèi)者;二、知假買假是否成立欺詐。反對(duì)者認(rèn)為，①王海們購(gòu)買商品的目的是為了索要加倍賠償，并非“為生活消費(fèi)需要”，因此不是消法所保護(hù)的“消費(fèi)者”;②買假行為并不是因欺詐陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而做出的處分行為，不符合第49條②的索賠條件;③知假買假的行為是以牟利為目的的，有敲詐勒索或惡意訴訟之嫌，是在浪費(fèi)司法資源。支持者認(rèn)為，①法律不應(yīng)該限制購(gòu)買者的目的和動(dòng)機(jī)，否則是對(duì)自由的干涉，購(gòu)買者就是消費(fèi)者;②消法不屬于民法，對(duì)“欺詐行為”的解釋不能照搬民法的理論③，不能因?yàn)橄M(fèi)者知假就抵銷經(jīng)營(yíng)者的過(guò)錯(cuò)責(zé)任;③消法是一部保護(hù)處于弱勢(shì)地位的消費(fèi)者的法律，經(jīng)營(yíng)者制假售假行為本身就是非法行為，王海等人揭發(fā)不法商家的售假行為，是在維護(hù)廣大消費(fèi)者的權(quán)益，也符合懲罰性賠償動(dòng)員消費(fèi)者打假的初衷。此番爭(zhēng)論不相上下。由于各地法院、法官對(duì)知假買假行為有著不同的認(rèn)識(shí)，同案不同判時(shí)常發(fā)生。

(三)“知假買假”立法新動(dòng)態(tài)

知假買假的法律屬性一直沒(méi)有定論，社會(huì)各界都希望消法能對(duì)此給出明確的態(tài)度，以維持司法的統(tǒng)一。新消法于2014年3月15日正式實(shí)施，那么新消法對(duì)“知假買假”是支持還是反對(duì)?首先，新消法并沒(méi)有對(duì)“消費(fèi)者”的含義進(jìn)行修改，“法律委員會(huì)經(jīng)研究認(rèn)為‘生活消費(fèi)需要’的表述涵蓋范圍較寬，可為法律適用留有余地?！雹芗热弧跋M(fèi)者”的含義沒(méi)有得到修改，那么知假買假者是否為“消費(fèi)者”仍是個(gè)謎。其次，第55條增大了懲罰賠償程度，設(shè)定了500元起準(zhǔn)額和三倍賠償，但對(duì)于“欺詐行為”的認(rèn)定同樣做出了保留。所以新消法實(shí)際上回避了知假買假。爾后通過(guò)了《最高人民法院關(guān)于審理食品、藥品糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》(下面簡(jiǎn)稱“食品藥品的司法解釋”)。其中第三條規(guī)定在食品藥品買賣中即使消費(fèi)者知假，也不阻卻欺詐行為的成立，也能索要加倍賠償，從而否認(rèn)了以往認(rèn)為消費(fèi)者在知假情況下進(jìn)行購(gòu)買就不構(gòu)成欺詐的觀點(diǎn)，沒(méi)有采用傳統(tǒng)民法理論中“欺詐”的“四要件說(shuō)”，確立了消法中的“欺詐行為”。但是該規(guī)定僅適用于食品、藥品、化妝品和保健品四個(gè)領(lǐng)域⑤，此外的商品買賣，認(rèn)定“欺詐行為”仍按照“四要件”。

(四)立法探析

食品藥品司法解釋出臺(tái)后，知假買假現(xiàn)象激增。但要獲得懲罰性賠償，前提是必須具備消費(fèi)者的主體身份。如果嚴(yán)格按照“為生活消費(fèi)”的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，知假買假者不是消費(fèi)者，這在理論上是分得清的。在訴訟中，被告證明原告不是消費(fèi)者很難，正如最高法新聞發(fā)言人孫軍工所言，“知假買假”行為不影響消費(fèi)者維護(hù)自身利益，通常情況下，購(gòu)買者應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為消費(fèi)者⑥。只要被告商品質(zhì)量存在瑕疵，其從購(gòu)買數(shù)量、求償頻率等客觀行為佐證原告不是消費(fèi)者的證據(jù)往往不被法官采納。王海在接受采訪時(shí)就表示“新法出臺(tái)之前，大概在95%，現(xiàn)在是100%贏”[4]。

在某種程度上，食品藥品的司法解釋在知假買假者是否是消費(fèi)者的問(wèn)題上起到了定爭(zhēng)止紛的作用，無(wú)形中已經(jīng)突破消法對(duì)“消費(fèi)者”的界定，消法中“生活消費(fèi)需要”實(shí)際上已無(wú)法進(jìn)行客觀判斷，因此我們認(rèn)為沒(méi)有必要再在知假買假者是否為消費(fèi)者這一問(wèn)題上繼續(xù)爭(zhēng)論了，唯有期待盡快完善對(duì)“消費(fèi)者”的立法。

參與消法修訂工作的河山先生曾道出了新消法回避知假買假的原因，他認(rèn)為知假買假這個(gè)問(wèn)題不可能通過(guò)這次修改得以解決，因?yàn)榉磳?duì)懲罰性賠償?shù)拇笥腥嗽凇Ｈ珖?guó)人大法工委民法室副主任杜濤也同樣表示，因?yàn)樵谥儋I假這個(gè)問(wèn)題上沒(méi)有達(dá)成共識(shí)，所以此次消法的修改只好回避知假買假。但是新消法加大了懲罰性賠償程度，食品藥品的司法解釋將懲罰性賠償制度有限制地承認(rèn)了知假買假。這種立法轉(zhuǎn)變，再次表明了法律對(duì)消費(fèi)者打假的肯定。但在知假買假問(wèn)題上為何立法者的分歧如此之大?立法者為何會(huì)出現(xiàn)這種保守矛盾的狀態(tài)?筆者認(rèn)為，這與消法中的懲罰性賠償制度研究不足密切相關(guān)。

二、中外懲罰性賠償制度探析

(一)大陸法系中懲罰性賠償制度的消失

“在歐洲羅馬法復(fù)興的過(guò)程中，以及隨后以此為基礎(chǔ)建立的歐洲近代法律體系中，曾經(jīng)在古代羅馬法以及隨后的日耳曼習(xí)慣法中存在的懲罰性賠償制度，并沒(méi)有得到繼承和發(fā)展，反而在近代歐洲大陸法中徹底消滅了?！盵5]懲罰性賠償制度在大陸法系中并不受重視，以法國(guó)、德國(guó)、意大利為參考，我們大概可窺見(jiàn)該制度在大陸法系的地位。

懲罰性賠償金沒(méi)有正式地寫進(jìn)法國(guó)法中，在法院審判中，最高法院始終堅(jiān)持“完全賠償”的原則，即授予原告的損失賠償必須是所遭受的可證明的損害，而且只能是損害，原告不能因此變窮或變富，但懲罰性賠償金被認(rèn)為是一種超過(guò)原告所遭受損害而授予的賠償金，因此它在法國(guó)民法中無(wú)法立足?！霸诘聡?guó)損害賠償法中，有一種普遍的認(rèn)識(shí)，即受害方不能通過(guò)被授予的賠償金而獲得利益”[6]，這與法國(guó)法對(duì)損害賠償?shù)挠^點(diǎn)如出一轍，德國(guó)法認(rèn)為，對(duì)不法行為人進(jìn)行懲罰應(yīng)該是刑法的分內(nèi)事，懲罰性賠償制度混淆了民法和刑法的功能，因此也被德國(guó)法拒之門外。意大利法律對(duì)懲罰性賠償制度也是排斥的，最高法院就明確指出懲罰性賠償具有的懲罰與制裁的目的對(duì)于本國(guó)的法律來(lái)說(shuō)就是不相容的。懲罰性賠償制度在法、德、意三國(guó)中的現(xiàn)狀成為了這一制度在整個(gè)大陸法系中的縮影。為何在大陸法系國(guó)家懲罰性賠償制度不被接受?從這一制度的特點(diǎn)與大陸法系的結(jié)構(gòu)來(lái)看，這種結(jié)果實(shí)屬必然。大陸法系繼承了羅馬法中公私法的劃分，私法旨在維護(hù)私人利益，公法旨在維護(hù)公共利益和公共秩序。但是懲罰性賠償制度是一種兼具公法和私法屬性的法律制度，與嚴(yán)格劃分公私法的大陸法系形成了不可調(diào)和的矛盾，因此它無(wú)法被大陸法系接受。

(二)英美法中懲罰性賠償制度的延續(xù)與發(fā)展

與大陸法系國(guó)家不同，懲罰性賠償制度在近代英美法系國(guó)家得到了發(fā)展。但和大陸法系一樣，懲罰性賠償制度也備受爭(zhēng)議，因此其存在的價(jià)值和意義更值得我們思考和借鑒。

1.英國(guó)的懲罰性賠償制度

在英國(guó)十八世紀(jì)的判例法中懲罰性或懲戒性賠償金，確立了近代意義上的懲罰性賠償制度，其發(fā)展也伴隨著諸多非議。面對(duì)諸如亨利·福特“不論深淺，反正都是黑色”之類的反對(duì)，英國(guó)的懲罰性賠償制度并不適用所有的侵權(quán)案件，其適用范圍僅限于以下三種類型:(1)由政府雇員所實(shí)施的壓迫的、恣意的或違憲的行為;(2)由被告設(shè)計(jì)的行為，這種行為使得他自己可以獲得超出賠償給原告的利益;(3)法律明確規(guī)定的其他情況。[7]并且，法官和陪審團(tuán)在授予懲罰性賠償金時(shí)，需要考慮一些要素以確保其適用的合理性，例如授予懲罰性賠償金是否符合適度原則，即這種賠償金應(yīng)該達(dá)到其懲罰和預(yù)防的公共目的;“當(dāng)且僅當(dāng)”的檢驗(yàn)，即“在懲罰性賠償是合適的案件中，應(yīng)當(dāng)對(duì)陪審團(tuán)作這樣的指導(dǎo)，即當(dāng)且僅當(dāng)他們有意判決賠償?shù)臄?shù)額并不足以對(duì)被告令人不可容忍的行為進(jìn)行懲罰，以及彰顯陪審團(tuán)對(duì)這種行為的否定和預(yù)防行為人重復(fù)實(shí)施這種行為，那么他們就可以授予一筆更大的數(shù)額?！盵1]被告的不法行為已經(jīng)通過(guò)罰金、沒(méi)收財(cái)產(chǎn)等程序得到懲罰，懲罰性賠償就不應(yīng)該適用，否則構(gòu)成雙重處罰。

2.美國(guó)的懲罰性賠償制度

美國(guó)的懲罰性賠償制度經(jīng)歷了三個(gè)階段，每個(gè)階段都擴(kuò)充了這一制度的適用范圍。第一階段(十八、十九世紀(jì)):針對(duì)的是人身侵辱、殘酷且具有壓迫性的行為或者是非法侵入行為;第二階段(二十世紀(jì)伊始):懲罰性賠償金適用在“濫用權(quán)力”的情形，這種“濫用權(quán)力”的情形包括兩個(gè)方面，一是指鐵路和電車公司不法驅(qū)逐乘客、侵辱乘客、允許侵辱和斗毆、拒絕搭載盲人、未能照顧好已知的生病乘客的行為，另一種主要是指賣方對(duì)買方實(shí)施欺詐的侵權(quán)行為;第三階段(二十世紀(jì)六七十年代):懲罰性賠償金的請(qǐng)求在產(chǎn)品責(zé)任和商業(yè)侵權(quán)訴訟中得到支持，前者涉及的是產(chǎn)品設(shè)計(jì)或警告標(biāo)簽方面的產(chǎn)品缺陷問(wèn)題，后者則針對(duì)保險(xiǎn)、雇傭、不動(dòng)產(chǎn)、合同以及商業(yè)和消費(fèi)者買賣。

隨著懲罰性賠償制度適用范圍的擴(kuò)大，對(duì)其爭(zhēng)議也越來(lái)越多。美國(guó)的法官們也在探究此制度的價(jià)值以及在社會(huì)中的地位，這在各州立法、判例及學(xué)說(shuō)研究中都可以體現(xiàn)出來(lái)，(1)認(rèn)為懲罰性賠償制度是對(duì)原告私權(quán)的救濟(jì)，如密歇根州最高法院在底特律戴利郵報(bào)訴麥克阿瑟案[8]中提到，所授予的賠償金是對(duì)受害人感情傷害上的彌補(bǔ)，但這種賠償金不具有懲罰的性質(zhì)，這種認(rèn)識(shí)仍然保留在私法補(bǔ)償理論的基礎(chǔ)之上;(2)認(rèn)為賠償金是對(duì)被告不法獲利行為的懲罰，是為了報(bào)復(fù)對(duì)國(guó)家的侮辱，但為了避免原告獲得意外之財(cái)或者增加財(cái)政收入，罰金并不完全由原告享有，大部分會(huì)收歸國(guó)庫(kù);(3)威懾在當(dāng)代學(xué)說(shuō)中成為了懲罰性賠償制度的基本原理，它認(rèn)為懲罰性賠償一方面阻止被告往后實(shí)施同樣的不法行為，另一方面在社會(huì)上產(chǎn)生一種以儆效尤的作用?；谶@些認(rèn)識(shí)，在現(xiàn)今美國(guó)的法律中，懲罰性賠償金被認(rèn)為“并不是一種具有賠償性質(zhì)或者象征性質(zhì)的損害賠償金，它的授予是因某人不可容忍的行為而對(duì)他進(jìn)行懲罰，并預(yù)防他以及其他人在將來(lái)實(shí)施類似的行為”[3]。

與此同時(shí)，為保證懲罰性賠償制度嚴(yán)謹(jǐn)性，美國(guó)法官也研制了一套確定懲罰性賠償金額的方法，一看被告的富裕程度，美國(guó)大部分州都將其作為確定賠償金額的一個(gè)重要因素，二控制賠償比例和上限，盡管有些州認(rèn)為對(duì)被告的懲罰與原告所受損害沒(méi)有必然聯(lián)系，但有些州在裁量賠償時(shí)也會(huì)考慮“被告在實(shí)施不法行為時(shí)的主觀意圖以及原告所遭受的或者其他人可能會(huì)遭受的損害”[9]，保持與補(bǔ)償性賠償一定的比例關(guān)系或者明確最高額。

(三)我國(guó)消法中的懲罰性賠償制度

1.立法背景

1993年，國(guó)家工商局將消法審稿報(bào)國(guó)務(wù)院審批，懲罰性賠償條款(審稿中稱為“額外賠償”)被刪除，盡管受到很多知名學(xué)者的極力推薦，但由于對(duì)懲罰性賠償?shù)恼J(rèn)識(shí)不夠，這一條款在消法通過(guò)前一個(gè)月仍未被接納，后來(lái)在以曹天玷等工商局同志感人肺腑的游說(shuō)下，懲罰性賠償條款最終被寫進(jìn)草案并得以通過(guò)。它被認(rèn)為是對(duì)消費(fèi)者最有力保護(hù)的一種制度。

2.懲罰性賠償制度的內(nèi)容

懲罰性賠償制度的主要內(nèi)容包括兩部分:一是懲罰性賠償金的確定，有人說(shuō)一倍，有人說(shuō)五倍，最終以一倍達(dá)成共識(shí)，這畢竟是個(gè)開(kāi)創(chuàng)，究竟幾倍為好只能依靠未來(lái)對(duì)懲罰性賠償制度的完善了。二是懲罰性賠償條款的適用范圍，立法者對(duì)此也進(jìn)行了思考，河山認(rèn)為懲罰性賠償僅限于制假售假和某些惡意行為，一般的損害還是屬于傳統(tǒng)民事賠償，立法最終定為“欺詐行為”。

3.懲罰性賠償制度的目的

懲罰性賠償制度遭遇非議，很多支持者以該制度所具有的重要意義和價(jià)值據(jù)理力爭(zhēng)。上世紀(jì)九十年代，市場(chǎng)上存在大量假冒偽劣產(chǎn)品，處于弱勢(shì)地位的消費(fèi)者常常遭受不法經(jīng)營(yíng)者的欺詐。懲罰性賠償制度鼓勵(lì)消費(fèi)者與商家的不法行為作斗爭(zhēng)，懲罰充斥市場(chǎng)的欺詐行為，達(dá)到凈化市場(chǎng)、穩(wěn)定市場(chǎng)秩序的作用。

4.懲罰性賠償制度的爭(zhēng)議

懲罰性賠償制度在適用過(guò)程中引起了很大的爭(zhēng)議，主要包括兩個(gè)方面:一是懲罰性賠償制度正當(dāng)性的問(wèn)題，懲罰性賠償是一種懲罰和制裁不法行為的法律責(zé)任，這與以補(bǔ)償受害人所受損害為目的的民事責(zé)任不同，其正當(dāng)性受到挑戰(zhàn)。二是關(guān)于“知假買假行為”是否適用懲罰性賠償條款的爭(zhēng)議。這兩個(gè)爭(zhēng)議構(gòu)成了懲罰性賠償制度最大的威脅，決定這一制度完善的方向。

三、對(duì)我國(guó)懲罰性賠償制度的思考與完善

在消法出臺(tái)之前，市場(chǎng)中假冒偽劣甚多，欺詐行為甚囂塵上，懲罰性賠償制度才應(yīng)運(yùn)而生。盡管20年前它是為滿足社會(huì)需要才被規(guī)定，但是其體現(xiàn)的法律精神卻與英美法系中有兩三百年歷史的懲罰性賠償制度不謀而合。我國(guó)自成一體的中華法系有其包容性，具有對(duì)這種新制度具有融合的能力，比如對(duì)于懲罰性賠償責(zé)任是否屬于民事責(zé)任的爭(zhēng)議，金福海博士就認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法以社會(huì)為本位，維護(hù)著社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的公共利益，懲罰性賠償完全符合經(jīng)濟(jì)法的立法目的，所以“消法規(guī)定懲罰性賠償責(zé)任更多屬于經(jīng)濟(jì)法責(zé)任或社會(huì)法上的責(zé)任”[10]，這也應(yīng)該是我國(guó)理論上對(duì)懲罰性賠償制度的一種創(chuàng)新的思考和完善。

(一)“欺詐行為”的認(rèn)定

消法實(shí)施20年，最大的爭(zhēng)議點(diǎn)在于“知假買假”能否索求懲罰性賠償，也即“知假買假”是否阻卻欺詐。筆者認(rèn)為，我們應(yīng)該先從懲罰性制度的目的和價(jià)值出發(fā)，去剖析怎樣的“欺詐行為”是法律所要禁止的。從各國(guó)的懲罰性賠償制度的宗旨來(lái)看，支持賠償是要對(duì)某些行為進(jìn)行懲罰，同時(shí)對(duì)他或社會(huì)第三人以后實(shí)行同樣行為起到威懾預(yù)防的作用。正如美國(guó)“每個(gè)承認(rèn)懲罰性賠償金的州都在它們的制定法或者普通法框架中包含了表示惡意、應(yīng)受譴責(zé)的行為以及有意的漠不關(guān)心的一些變化形式”[11]，這些行為多表現(xiàn)出惡意性或者利用自身優(yōu)勢(shì)地位的壓迫性，具有較為突出的反社會(huì)性和受譴責(zé)性。我們不妨從這個(gè)角度對(duì)“欺詐行為”進(jìn)行解釋。第一，消法懲罰的“欺詐行為”是不法經(jīng)營(yíng)者侵害消費(fèi)者權(quán)益而謀取非法利潤(rùn)的行為，主觀上的惡性及對(duì)整個(gè)社會(huì)造成的破壞是我們對(duì)此進(jìn)行加重評(píng)價(jià)的初衷，因此在認(rèn)定“欺詐行為”時(shí)我們更應(yīng)該考慮的是施害人主觀上的惡意和行為客觀上的不可容忍性，而無(wú)須關(guān)注受害人的行為。第二，懲罰性賠償制度本身就同時(shí)具備民事責(zé)任和刑事責(zé)任的性質(zhì)，我們不能完全依靠民法的理論對(duì)這一制度的內(nèi)容進(jìn)行解釋，“欺詐行為”無(wú)須完全符合民法的“四要件”。第三，我們應(yīng)該認(rèn)可受害者從懲罰性賠償獲利的行為。人具有理性冷漠，基于理性人的假設(shè)，人們通常尋求自我利益最大化，當(dāng)人們預(yù)測(cè)維權(quán)的花費(fèi)超過(guò)所得到的補(bǔ)償時(shí)，人們最終會(huì)選擇放棄維權(quán)。懲罰性賠償金不但能彌補(bǔ)維權(quán)費(fèi)用，還可以增加受害人的收益，從而對(duì)受害人起到了激勵(lì)作用。因此我們應(yīng)該理解并支持因起訴欺詐行為人而獲益的原告的行為。

我們認(rèn)為，“欺詐行為”無(wú)須符合我國(guó)傳統(tǒng)民法中“欺詐”“四要件”(在不符合“四要件”時(shí)，經(jīng)營(yíng)者的售假行為不會(huì)受到法律消極的評(píng)價(jià))，而應(yīng)認(rèn)定為不法經(jīng)營(yíng)者在惡意支配下實(shí)施的制假售假行為。只有這樣才能發(fā)揮懲罰性賠償制度的預(yù)防震懾功能?！爸儋I假”行為充分地發(fā)揮了這一制度的功能，應(yīng)該得到支持。既然懲罰性賠償條款的適用必然會(huì)造成起訴人獲利的結(jié)果，我們就無(wú)須詬病知假買假者獲取了利益。因此，我們認(rèn)為知假買假行為應(yīng)該得到支持，關(guān)于食品藥品的司法解釋也體現(xiàn)了這樣的法律思想。

(二)懲罰性賠償數(shù)額的計(jì)算

英美法系中懲罰性賠償數(shù)額的確定在很大程度上是由法官或者陪審團(tuán)自由裁量，但是在制定法和判例法中提供了確定數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)和方法，這為確立更為合理的賠償金提供了保障。而我國(guó)的懲罰性賠償制度中賠償比例或數(shù)額是固定的。在消法制定過(guò)程中，雙倍賠償、500元或三倍賠償都是在毫無(wú)依據(jù)的前提下隨意提出的，到底有多大的科學(xué)性和合理性我們無(wú)從可知。懲罰性賠償制度的進(jìn)一步完善是消法未來(lái)的一個(gè)重要使命，而加強(qiáng)確定懲罰性賠償數(shù)額的科學(xué)性和合理性，是立法者努力的方向之一。那么，懲罰性賠償，到底賠多少才更為合理?

法與經(jīng)濟(jì)相互交融，立法很多時(shí)候需要借助經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點(diǎn)解決立法技術(shù)問(wèn)題?！皩?duì)于經(jīng)濟(jì)學(xué)家來(lái)說(shuō)，制裁就像是價(jià)格，并假設(shè)人們對(duì)于制裁作出的反應(yīng)與對(duì)價(jià)格的反應(yīng)相同。人們通過(guò)減少消費(fèi)對(duì)較高價(jià)格做出回應(yīng)。因此可以假設(shè)人們對(duì)于較為嚴(yán)厲的法律制裁的反應(yīng)是從事更少的會(huì)被制裁的行為”[12]。通過(guò)對(duì)懲罰性賠償金進(jìn)行經(jīng)濟(jì)學(xué)上的分析，我們希望可以找到一個(gè)更為合理的確定賠償數(shù)額的方法。

在商家實(shí)施欺詐行為時(shí)，假設(shè)有10個(gè)消費(fèi)者受害，但是并不是所有的消費(fèi)者都愿意提起損害賠償訴訟，假設(shè)只有1個(gè)消費(fèi)者提起了訴訟并得到了補(bǔ)償性賠償，我們把得到賠償?shù)南M(fèi)者占全部受欺詐的消費(fèi)者的比例稱為“履行誤差”即1/10，此時(shí)商家謀取的非法利潤(rùn)在于那9/10的消費(fèi)者未得到賠償?shù)目傤~。為了減少商家的違法所得，我們?cè)O(shè)置了懲罰性賠償，那么賠償倍數(shù)則應(yīng)該為“履行誤差”的倒數(shù)。則:

假設(shè)在實(shí)行一般補(bǔ)償性賠償時(shí)商家的違法成本為L(zhǎng)，履行誤差為e，全部受欺詐消費(fèi)者提起訴訟獲得的補(bǔ)償總額額為A，

懲罰性賠償制度下懲罰性賠償倍數(shù)為m，則商家違法成本L變成，

而m為e的倒數(shù)，

此時(shí)，

此時(shí)商家實(shí)質(zhì)上承受了所有受欺詐消費(fèi)者受到的損害，他們也就沒(méi)有了從中獲利的空間。

因此，要確定較為合理的懲罰倍數(shù)，應(yīng)該先確定履行誤差，即實(shí)際得到賠償?shù)南M(fèi)者在所有受損害消費(fèi)者中的比重。知假買假者的存在不會(huì)破壞這種平衡，無(wú)須擔(dān)心他們有破壞市場(chǎng)秩序的負(fù)面作用。

四、小結(jié)

通過(guò)研究外國(guó)的懲罰性賠償制度，我們對(duì)我國(guó)的懲罰性賠償制度有了更加深刻的認(rèn)識(shí)，更加清晰地了解了這一制度所具有的價(jià)值和意義。知假買假符合懲罰性賠償制度的價(jià)值，符合消法的宗旨，應(yīng)該得到支持。為發(fā)揮這一制度的積極作用，我們對(duì)完善這一制度提出了設(shè)想，從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度分析“履行誤差”從而確定賠償倍數(shù)，使得經(jīng)營(yíng)者無(wú)法實(shí)現(xiàn)預(yù)期違法收益，這樣賠償數(shù)額就更具有合理性?！捌墼p行為”是懲罰性賠償制度的調(diào)整范圍，賠償金額是懲罰性制度的調(diào)整手段，只有明確“欺詐行為”的真正涵義，確定合理的懲罰性賠償金，兩者結(jié)合才能真正發(fā)揮這一制度的功能與價(jià)值，才能打破人們觀念中知假買假行為破壞市場(chǎng)秩序的誤區(qū)，從而規(guī)范知假買假，使消費(fèi)者的利益得到更好的維護(hù)。

[ 注 釋 ]

①以王海為代表的購(gòu)假索賠之風(fēng)在全國(guó)各地盛行，此種現(xiàn)象被稱為“王?，F(xiàn)象”.

②現(xiàn)為第55條.

③民法傳統(tǒng)理論認(rèn)為構(gòu)成欺詐須具備以下要件:第一，須有欺詐人的欺詐行為，如捏造虛偽事實(shí)、隱匿真實(shí)事實(shí)、歪曲真實(shí)事實(shí)等;第二，欺詐人必須有欺詐的故意;第三，表意人因相對(duì)人的欺詐而陷入錯(cuò)誤，應(yīng)從有利于消費(fèi)者的角度進(jìn)行闡釋，經(jīng)營(yíng)者制假售假本身;第四，對(duì)方因陷入錯(cuò)誤意思而為意思表示.

④引用出自2013年全國(guó)人大法律委員會(huì)在關(guān)于<中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法修正案(草案)修改情況>的匯報(bào)內(nèi)容.

⑤<最高認(rèn)人民法院關(guān)于審理食品、藥品糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定>第十七條規(guī)定:“消費(fèi)者與化妝品、保健品等產(chǎn)品的生產(chǎn)者、銷售者、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者、推薦者、檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)等主體之間的糾紛，參照適用本規(guī)定.”

⑥<食品藥品司法解釋>出臺(tái)后，最高法新聞發(fā)言人孫軍工談“規(guī)定”出臺(tái)的相關(guān)問(wèn)題時(shí)提到.

[1]Thompson v Commissioner of Police of the Metropolis[1998]QB498，517.

[2]A.J.Sebok，Punitive Damages:From Myth to Theory，Iowa L.Rev.92(2007)957.

[3]Restatement(Second)of Torts § 908(1979).

[4]楊鳳臨，袁國(guó)禮.京城職業(yè)打假人年獲賠百萬(wàn)新規(guī)后知假買假案全贏[N].京華時(shí)報(bào)，2015-03-16.

[5]金福海.懲罰性賠償制度研究[M].北京:法律出版社，2008:9-10.

[6]考茨歐，威爾科克斯.懲罰性賠償金:普通法與大陸法的視野[M].北京:中國(guó)法制出版社，2012.87.

[7]考茨歐，威爾科克斯.懲罰性賠償金:普通法與大陸法的視野[M].北京:中國(guó)法制出版社，2012.5，

[8]16 Mich.447(1868).

[9]考茨歐，威爾科克斯.懲罰性賠償金:普通法與大陸法的視野[M].北京:中國(guó)法制出版社，2012:234.

[10]金福海.懲罰性賠償制度研究[M].北京:法律出版社，2008:138.

[11]考茨歐，威爾科克斯.懲罰性賠償金:普通法與大陸法的視野[M].北京:中國(guó)法制出版社，2012:226.

[12]考特，尤倫.法和經(jīng)濟(jì)學(xué)[M].上海:上海人民出版社，2012.3.