孫鈺全

溫州大學(法政學院)，浙江 溫州 325035

美國作為一個慈善大國，關于慈善方面的法律也相對于其他國家來說比較完備。加利福尼亞州，在國會和聯(lián)邦政府所制定的示范法的指導下，在自己的《政府法典》里對本國慈善組織、慈善資產的監(jiān)督做了相應的規(guī)定。

一、慈善資產的減損概述

(一)慈善資產減損的原因

所謂慈善資產是指人們所捐助的用于慈善目的的，并且與慈善不能相分離的財產，既包括有形財產，也包括無形財產。慈善資產的減損，是指慈善資產用于非慈善目的，對于特定慈善資產來說，則是指未經捐贈人同意，將捐贈人捐贈的用于特定慈善目的的慈善資產用于其他的慈善目的或用于非慈善目的，從而導致用于慈善的資產減少的情形。這里所講的減損是專指人為的減損，不包括因物資本身的屬性所導致的自然減損。

慈善資產管理的不到位是慈善資產的減損的主要原因。但事后救濟程序的不完善也是慈善資產減少不容忽視的原因。

(二)慈善資產減損的情形

慈善資產的使命就是用于慈善活動，幫助需要幫助的人。慈善資產在被用于慈善活動之前的任何時候、任何階段和任何過程都有可能出現(xiàn)減損的情形。具體情形如下:

第一，董事或受托人的自我交易行為。自我交易行為分為兩種，一是直接自我交易行為，一是間接自我交易行為。直接自我交易行為是指慈善組織與不適合的人①之間直接發(fā)生的交易行為。比如向不適格的人支付費用等。

第二，公共慈善組織的超額利益交易行為。所謂超額利益交易行為指的是適格的免稅組織直接或間接向不適格的人②以高于對方給我的對價提供經濟利益或供其使用的交易行為。

第三，有害投資行為。有害投資行為是指期貨交易、融資融券交易、期權交易等基于投機投資導致慈善資產減損的情形。

第四，慈善組織員工工資、福利、旅游費用、娛樂開支和法律費用以及其他專業(yè)費用的超額支出部分。

第五，將慈善資產占為己有的貪污犯罪行為。

第六，其他違背最初慈善目的的行為。比如，慈善資金的違法應用，慈善募捐的錯誤引導等行為。

二、加州檢察長對慈善資產減損之救濟

鑒于慈善資產的重要性以及易被濫用之特性，美國的聯(lián)邦議會和州議會都對慈善資產的監(jiān)管出臺了相關的法律，聯(lián)邦政府和州政府也都采取了相應的措施。為了給各州提供一個統(tǒng)一的監(jiān)管模式，美國聯(lián)邦議會于2011年7月12日，由統(tǒng)一州法律委員會通過了《保護慈善資產示范法》(Model Protection of Charitable Assets Act，簡稱“MPCAA”)。以此來明確州檢察長對慈善資產的監(jiān)督權。雖然各州對于慈善資產的監(jiān)管都做了自己的規(guī)定，但加利福尼亞州的規(guī)定還是比較具體可行，值得我們去學習借鑒。

本部分則主要是介紹加州州檢察長對慈善資產減損的調查、協(xié)商、起訴和強制執(zhí)行等事后救濟。

(一)加州檢察長對慈善資產減損的救濟程序

在慈善資產受損時，州檢察長首先啟動的是調查權，調查清楚減損的數(shù)額、責任人等情況;在調查清楚后，州檢察長會讓相關當事人坐在一起協(xié)商解決;最后，如果不能協(xié)商解決，州檢察長會運用自己的起訴權提起訴訟，通過法律手段救濟慈善資產。

1.調查程序

美國加利福尼亞州《政府法典》第12584 條規(guī)定:總檢察長可以依本法建立和維持一個慈善法人、非法人團體和受托人的注冊，以及為一慈善目的持有財產所依托的特別信托或者其他關系的注冊。為此目的，(總檢察長)可以實施任何必要調查。州檢察長對于美國慈善資產減損的調查程序，主要包括以下程序:

第一，州檢察長接受關于慈善資產濫用的舉報或如果州檢察長人為有必要也可以主動啟動調查程序。其中舉報來源很多，可以是政府主體、慈善組織的董事或其員工、檢舉者、捐贈者，受助者、也可以是來自財政報告和信息反饋。

第二，初步調查，如果發(fā)現(xiàn)大量的舉報都涉及到慈善資產審計員，州檢察長將委任一名獨立審計員去復查相關資料和實施訪問調查。

第三，審計結束后，要向代理州檢察長提交書面審計報告，由代理檢察長決定是否繼續(xù)調查;此時，代理檢察長會和慈善組織的董事或顧問取得聯(lián)系，進而討論問題的解決。

2.訴訟程序

美國加利福尼亞州《政府法典》第12591 條規(guī)定:總檢察長可以制定相應程序以確保本法的實施并啟動法院管轄權。該條明確規(guī)定了加利福尼亞州檢察長引起訴訟的權力，即起訴權。加州檢察長可以提起訴訟的情形:

第一，在總檢察長依照本法提起訴訟的情況下可以接受一份自覺守法的保證。如果一項自覺守法的保證被違反了，總檢察長可以基于自由裁量權提起藐視法庭訴訟或者提起在自覺守法未被接受情形下的訴訟。

第二，總檢察長可以針對受托人或者其他在慈善信托持有財產的人，或者針對任何慈善法人、其任何董事或者執(zhí)行官，提起旨在執(zhí)行一項慈善信托、征收一個慈善信托的財產、為了或者代表任何慈善信托或者法人恢復財產及其收益的訴訟行為。

第三，如果慈善組織的董事或受托人實施了錯誤管理、欺詐和錯誤轉移慈善資產的行為，并且導致了慈善資產的損失，州檢察長就可以對董事或受托人提起訴訟。

(二)加州檢察長對慈善資產減損的救濟方式

在州檢察長發(fā)現(xiàn)慈善資產有所減損的情況下，必定會啟動救濟程序。救濟程序一旦啟動必定會配以相關的救濟方式。州檢察長對減損的慈善資產的救濟方式主要有兩種，一是協(xié)商解決，二是強制執(zhí)行。

1.協(xié)商解決

州檢察長的協(xié)商解決的救濟方式主要體現(xiàn)在救濟程序中的調查程序中。但調查終結時，州檢察長首先會選擇通過與相關責任人協(xié)商的方式解決問題。

通常，在面臨州檢察長的訴訟威脅時，濫用慈善資產導致慈善資產減損的人都會選擇通過協(xié)商的方式解決問題，避免進入訴訟程序。但是，協(xié)商并不是解決問題的最好的方式，當當事人不遵循協(xié)商的結果時，則會進入下一個救濟方式——強制執(zhí)行。

2.強制執(zhí)行

強制執(zhí)行的救濟方式，在調查程序和訴訟程序中均可應用。

首先，在調查程序中，州檢察長要和董事或受托人等相關人員協(xié)商補足減損資產和支付經濟損害賠償金，但是如果相關責任人員拒不執(zhí)行，此時州檢察長就可以決定強制執(zhí)行。

其次，待訴訟程序結束后，州檢察長有權監(jiān)督判決書的執(zhí)行。此時，如果當事人拒不執(zhí)行判決，州檢察長則有權強制執(zhí)行。

最后，加利福尼亞州《政府法典》第12586.2 條規(guī)定:所有按照法律的授權而得到的罰款、罰金、律師費，以及依照12598 節(jié)支付給總檢察長的調查費用均應當由司法部門專門用于總檢察長慈善信托執(zhí)法職責的實施。州檢察長有權從被告處索回因參加訴訟而發(fā)生的實際花費和律師費。如果被告拒繳納這些費用，州檢察長可以強制執(zhí)行。

三、加州檢察長對慈善資產減損之救濟的啟示

雖然對于慈善資產的事前監(jiān)督是防止慈善資產減損的有效手段，但是對已減損的慈善資產的事后救濟作為保護慈善資產的最后一道防線也是至關重要的。目前，美國政府和加州政府都對慈善資產的事后救濟出臺了相關法律法規(guī)，也采取了許多措施。但是這些法律法規(guī)制度等仍有不完善之處，亟需去完善。

首先，完善起訴制度。對于州檢察長的起訴權，無論是《保護慈善資產示范法》還是加州的相關法律，對之規(guī)定只是簡單的一提。對于起訴的主體、程序和訴訟時效以及可起訴的內容的規(guī)定都很模糊，至于是適用普通的訴訟程序還是有什么特殊程序，都沒有說明。因此，在各州完善慈善立法或者制定慈善法律時，應該進一步完善該部分。

其次，加強與其他監(jiān)督主體的合作。在加州以及其他州的相關法律中都很少規(guī)定州檢察長與其他監(jiān)督主體的合作。新頒布的《保護慈善資產示范法》就明確規(guī)定了，州檢察長要與其他監(jiān)督主體的合作，值得我們學習。

最后，回顧我國近年來所發(fā)生的慈善丑聞，比如震驚中外的紅十字會郭美美事件，以及我國目前慈善資產的監(jiān)督模式。

筆者認為，第一，我們應擴寬監(jiān)督主體，變被動監(jiān)督為主動監(jiān)督;第二，我國應該把對慈善組織、慈善資產的監(jiān)管列為公益訴訟的行列，對違法自我交易，濫用資產歸自己或他人私人所有，未按捐贈人最初的意愿使用慈善資產并造成損害的行為主體提起訴訟，通過訴訟程序懲罰行為主體，保護慈善資產。在我國，對于提起公益訴訟的主體眾所紛紜，一直沒有形成統(tǒng)一的觀點。筆者認為在慈善資產公益訴訟中的起訴權應該賦予檢察官。因為慈善資產代表公共利益，即代表國家利益，且在刑事訴訟、重大經濟案件中檢察官是國家的代表，代表國家出庭支持公訴。既然檢察官代表國家利益，就有資格代表公共利益，提起訴訟。

[注 釋]

①不適格的人，是指慈善組織內部人員，包括董事、受托人和行政人員等.

②公共慈善組織中的不適格的人是指在回溯期內能對公共慈善組織的事務構成實質影響的人.

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