黃 鑫

西南交通大學(xué)，四川 成都 610000

演繹作品就是在原作基礎(chǔ)上“二次創(chuàng)造”的勞動成果，同樣添加于“原物”，與“原物”密不可分。對演繹作品的界定中已經(jīng)可以分離出演繹作品應(yīng)當(dāng)具備的兩個構(gòu)成要件:一是對已有作品的利用，即利用性;二是進(jìn)行“二次創(chuàng)作”形成新作品，即獨(dú)創(chuàng)性。

一、利用性

利用性意在是指演繹作品對原作品存在一定的依賴關(guān)系，即演繹作品的產(chǎn)生必須以利用已有作品為前提條件。原作品與演繹作品是兩個具有相對性的概念，兩者的地位可能發(fā)生轉(zhuǎn)化，一部演繹作品的產(chǎn)生也可以是基于已有的演繹作品，如將一部英文小說翻譯成中文出版，又將將小說改編成劇本拍成電影或者是將電影改編成漫畫等多個演繹階段。

思想與表達(dá)的二分法，就是著作權(quán)法只保護(hù)作品的表達(dá)而非思想，為諸多國家廣為接受并應(yīng)用于著作權(quán)法保護(hù)范圍的理論。根據(jù)TRIPs 協(xié)議第9 條第2 款的規(guī)定，版權(quán)的保護(hù)應(yīng)該延及表達(dá)方式，但不延及思想、程序、操作方法或數(shù)學(xué)概念本身。我國是《伯爾尼公約》和WTO 組織的成員國，因此《著作權(quán)法實(shí)施條例》明確指出我國著作權(quán)法對享有著作權(quán)作品的要求是有一定的表現(xiàn)形式的①。由此，如果僅僅是根據(jù)已有作品的思想，受到靈感啟發(fā)之下獨(dú)立創(chuàng)作的作品并不構(gòu)成演繹作品。“新作品與原作品在表達(dá)上相似，新作品才能被稱為原作品的演繹作品”②。演繹作品應(yīng)當(dāng)利用已有作品的表達(dá)，即使在利用已有作品表達(dá)再創(chuàng)作以傳遞截然不同的思想，也可以構(gòu)成演繹作品。

如果僅僅將“表達(dá)”放在文字層面，這只是對表達(dá)的機(jī)械理解。例如，在電視劇《宮鎖連城》(下文簡稱《宮》)中就存在很多類似于主人公身份設(shè)定、故事情節(jié)穿插等形式雷同于電視劇《梅花烙》，因此，《宮》在湖南衛(wèi)視一經(jīng)播出，便引起軒然大波，很多看過瓊瑤劇的觀眾如對細(xì)節(jié)深究起來會發(fā)現(xiàn)《宮》劇中的主人公關(guān)系、情感交織等脈絡(luò)與曾經(jīng)的風(fēng)靡一時(shí)的瓊瑤劇《梅花烙》極其相似。單從故事情節(jié)一條脈絡(luò)就能看出，《宮》劇僅僅將人物改名換姓，其中的人物關(guān)系、感情糾紛依然有嚴(yán)重的抄襲行為，這已經(jīng)侵犯了原作者瓊瑤的著作權(quán)。瓊瑤也因此將于正訴于公堂。在訴訟中，《宮》的編劇于正答辯稱自己僅僅是與瓊瑤想法一致，也舉出了一句話兩種說法的例子?？墒牵瑑删湓捝胁粯?gòu)成作品，又怎么能相提并論呢?每一部作品都有它獨(dú)特的主題思想，而這些主題往往都有自己的思想范疇，語言雖然是思想范疇中的一種表達(dá)形式，但是絕不僅僅是唯一的表達(dá)形式，人物背景的設(shè)置、情節(jié)、感情糾紛等也都屬于表達(dá)形式，甚至連影視作品中的故事梗概都是作者將主題思想具化的外在表現(xiàn)形式。上述案例的著作權(quán)紛爭就恰恰說明，瓊瑤劇中的故事情節(jié)、背景、發(fā)展脈絡(luò)、人際交往等細(xì)節(jié)描寫應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為作品的表達(dá)而不是思想，應(yīng)當(dāng)成為著作權(quán)法保護(hù)的對象。

“演繹”在一定程度上利用原作品的表達(dá)，并加以“二次創(chuàng)作”，并不等于“原封不動”地照搬或是簡單的同義詞替換，這便區(qū)別于篡改抄襲等侵權(quán)行為。但是倘若對演繹作品利用原作的程度進(jìn)行量化要求，一些由于演繹方式所限無法滿足利用性要求，比如將一部長篇小說縮寫成微型小說或者擴(kuò)寫為巨著都可能不構(gòu)成演繹作品，很可能被認(rèn)定為一般原始作品。演繹作品的實(shí)際創(chuàng)作需要演繹作品包括許多具體種類，例如翻譯作品、音樂改編、電影改編等等不同類型的作品由于演繹手法各不相同，對原作的利用程度也勢必存在較大差異。依據(jù)同一小說產(chǎn)生的翻譯作品與電影改編作品中利用的原作部分在原作中所占的比重便不同，雖然翻譯只是改變語言的表達(dá)方式，對于原作的絕大部分表達(dá)，包括結(jié)構(gòu)布局、故事安排、人物刻畫、情景描寫、對白設(shè)計(jì)等都予以保留，但是翻譯者的意境理解、字詞選擇、文言運(yùn)用等共同構(gòu)成了“二次創(chuàng)作”。即使翻譯作品中利用的原作部分必然在原作整體中占據(jù)極大比重但也不可否認(rèn)翻譯作品作為演繹作品的性質(zhì)。若是將一部小說改編成電影拍攝出來勢必受限于現(xiàn)有的拍攝技術(shù)，原作中的一些甚至較多表達(dá)將不得不舍棄，比如，神話小說中的許多場面描寫便可能無法納入新作品，從而電影改編作品中所利用的原作部分未必占據(jù)原作的多大比例。

所以，對于演繹作品利用原作的程度，應(yīng)當(dāng)采取質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)而不必在量的方面進(jìn)行硬性要求。一部新作品只要在實(shí)質(zhì)上對原作進(jìn)行了利用，含有其中一些表達(dá)性因素，能夠使人識別出其與原作之間的淵源關(guān)系，即符合演繹作品的利用性條件。如果沒有明顯的對原作進(jìn)行加工創(chuàng)作，僅僅借用了原作中人物的名字或名稱，例如有的同人小說，場景、情節(jié)與原作完全不同，讓受眾覺得雖有聯(lián)系卻并不相似的情況下可以認(rèn)定為是一部具有獨(dú)創(chuàng)性的新作品。

二、獨(dú)創(chuàng)性

根據(jù)我國《著作權(quán)法實(shí)施條例》第2 條的規(guī)定，著作權(quán)法所保護(hù)的作品都應(yīng)當(dāng)具備獨(dú)創(chuàng)性③。在國外，有關(guān)著作權(quán)法的紛爭通常分為大陸法的作者權(quán)體系以及英美法的版權(quán)體系這兩大派別，前者通常對于獨(dú)創(chuàng)的標(biāo)準(zhǔn)很高，這一理論主要是受到了有關(guān)天賦人權(quán)思想和康德哲學(xué)思想的影響，他們的立法依據(jù)是有關(guān)人格價(jià)值觀的哲學(xué)基礎(chǔ)，支持這部分理論的專家學(xué)者認(rèn)為，所有的作品都是作者思想范疇的具體體現(xiàn)，是作者的一種人格延伸，因此除了保護(hù)好原創(chuàng)作者的經(jīng)濟(jì)利益外，還應(yīng)當(dāng)更多關(guān)注作者的精神層面的利益。因此支持這一派別的國家，要求作品應(yīng)當(dāng)是作者的原創(chuàng)，并且?guī)в凶陨淼奶厣６哂邢喈?dāng)創(chuàng)作高度的作品才能得到著作權(quán)法的保護(hù)。不僅關(guān)注作品的創(chuàng)作過程，更關(guān)注創(chuàng)作的結(jié)果，即創(chuàng)作產(chǎn)生的成果必須是作者智力和人格的體現(xiàn)，具有相當(dāng)程度的創(chuàng)造性，才可以被認(rèn)定為具有獨(dú)創(chuàng)性的作品。

與大陸法的作者權(quán)體系的國家相比，支持英美法系的國家似乎顯得更加注重對原創(chuàng)作者經(jīng)濟(jì)利益的保護(hù)，它們通過版權(quán)制度來有效規(guī)范和實(shí)施對創(chuàng)作的投資行為，以此來促進(jìn)經(jīng)濟(jì)、文化方面的發(fā)展。支持這一派別的國家最初是出于對版權(quán)保護(hù)的立場設(shè)立的相關(guān)法律。只要作品是由某一人獨(dú)立創(chuàng)作的，那么這部作品便具有了所謂的獨(dú)創(chuàng)性。至于是否是高度創(chuàng)作的作品，這僅僅是一個參考因素，起不到?jīng)Q定性作用。從1709年的《安娜女王法令》到1842年的《版權(quán)法》，英國的版權(quán)法并沒有對獨(dú)創(chuàng)性這一條例單獨(dú)規(guī)定。英國的法院一直將“額頭流汗”作為作者獨(dú)創(chuàng)作品的依據(jù)來判定版權(quán)問題。直到1900年Walter v.Lane 案中，英國法院才首次在判決中提出獨(dú)創(chuàng)性概念。而對于獨(dú)創(chuàng)性內(nèi)涵的理解，自1916年以后英國逐漸形成了界定標(biāo)準(zhǔn):必須投入了個人的技巧、勞動或判斷。美國法院則在1903年第一次在裁判中對獨(dú)創(chuàng)性作出規(guī)定，法官認(rèn)為只有投入創(chuàng)造性腦力勞動，哪怕只有少量，也能賦予作品獨(dú)創(chuàng)性，只是投入機(jī)械性簡單勞動的也只是復(fù)制。隨著著作權(quán)領(lǐng)域國際公約的制定和各國經(jīng)濟(jì)文化交流日益密切，僅以“額頭流汗”判斷獨(dú)創(chuàng)性的國家越來越少，而普遍的做法是在要求作品并非來自復(fù)制之外，還要求有一定的“創(chuàng)造性”，而創(chuàng)造性的要求的高低在各國實(shí)踐中有所不同。

同一原作品的兩部演繹作品之間很可能存在較多非因復(fù)制而產(chǎn)生的相同或相似，因?yàn)檠堇[作品都是以原作品為基礎(chǔ)，所以二者難免具有某種程度的相關(guān)聯(lián)或相類似。為了避免因?yàn)楹螽a(chǎn)生的演繹作品與先產(chǎn)生的演繹作品之間的相似，后產(chǎn)生的演繹作品不能得到著作權(quán)保護(hù)的情況發(fā)生，可以對演繹作品的獨(dú)創(chuàng)性作出較一般作品更高的要求。演繹作品的獨(dú)創(chuàng)性要求如果過低只會抑制而不是促進(jìn)演繹作品的創(chuàng)作，因?yàn)樵谶@種情況下，即使演繹作品對原作品的改動并不大也會以獨(dú)創(chuàng)性受到著作權(quán)保護(hù)，但是問題會出現(xiàn)在后完成的基于同一部原作品的演繹作品，不僅可能與原作品相似，也可能因?yàn)椤巴础倍c先完成的演繹作品相近，這樣很容易認(rèn)定后完成的演繹作品尋在復(fù)制、抄襲等侵權(quán)問題。為了避免這種情形，后手演繹人要同時(shí)獲得原作品權(quán)利人及首個演繹作品權(quán)利人的許可?，F(xiàn)實(shí)中，這種方式也被一些國家的立法和實(shí)踐所接受。例如，美國法院曾在判例中將演繹作品的創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)從較為寬松的“可識別的變化”變?yōu)椤皩?shí)質(zhì)性變化”，即演繹作品“與基礎(chǔ)作品實(shí)質(zhì)上不同才能獲版權(quán)保護(hù)”④。在這種情況下，第一個演繹作品的版權(quán)人會對基于相同的基礎(chǔ)作品的演繹作品享有事實(shí)上的壟斷。為此，美國法院在判例中區(qū)分了基于共有公有領(lǐng)域的來源構(gòu)成演繹作品的必要的獨(dú)創(chuàng)性的量以及基于有版權(quán)的來源構(gòu)成演繹作品的必要的獨(dú)創(chuàng)性的量⑤。但另一方面，如果兩部演繹作品之間的相似部分是來源于同一原作品，則不能僅憑這種相似性而否定后產(chǎn)生的演繹作品的獨(dú)創(chuàng)性，還必須考量后產(chǎn)生的演繹作品作者接觸先完成的演繹作品可能存在的可能性。如果后產(chǎn)生的演繹作品作者在創(chuàng)作演繹作品時(shí)根本無法接觸先完成的演繹作品，如先完成的演繹作品當(dāng)時(shí)根本未發(fā)表，那么即使基于同一原作品先后創(chuàng)作的兩部演繹作品之間構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，也不能否定后產(chǎn)生的演繹作品的獨(dú)創(chuàng)性。

總之，演繹作品的構(gòu)成須以對已有作品的實(shí)質(zhì)利用為前提，同時(shí)要滿足高于一般作品的獨(dú)創(chuàng)性要求。同時(shí)滿足兩方面要件構(gòu)成的演繹作品才能繼續(xù)討論如何保護(hù)，如何平衡演繹作品與原作品之間的關(guān)系與利益。

[注 釋]

①＜中華人民共和國著作權(quán)法實(shí)施條例＞第2 條規(guī)定:“著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果.”

②王遷.知識產(chǎn)權(quán)法[M].北京:中國人民大學(xué)出版社，2009:160.

③＜中華人民共和國著作權(quán)法實(shí)施條例＞第2 條規(guī)定:“著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果.”

④Millworth Converting Corp.v.Slifka，276 F.2d 443 (2d Cir.1960).B ＆B Auto Supply，Inc.v.Plesser，205 F.Supp.36 (S.D.N.Y.1962);Flick－Reedy Corp.v.Hydro－ Line Mfg.Co.351 F.2d 546 (7th Cir.1965)，cert.denied，383 U.S.958，86 S.Ct.1223，16 L.Ed.2d 301 (1965).See Electronic Publishing Co.v.Zalytron TubeCorp.151 U.S.P.Q.613 (S.D.N.Y.1966)，aff＇d，376 F.2d 593 (2d Cir.1967).

⑤Entertainment Research Group，Inc.v.Genesis Creative Group，Inc.，122 F.3d 1211 (9th Cir.1997).