淺談侵權法中專家的注意能力——以醫(yī)療糾紛中醫(yī)生的注意能力為分析視角

淺談侵權法中專家的注意能力

——以醫(yī)療糾紛中醫(yī)生的注意能力為分析視角

曾苑

貴州警官職業(yè)學院，貴州貴陽550005

摘要：近年來由于專業(yè)分工的精細化程度越來越高，法學家們越來越多的開始關注侵權法中專家的注意義務。而專家的注意能力是判斷注意義務是否存在，以及注意義務的責任范疇的標準。本文以近年來，愈演愈烈的醫(yī)療糾紛中醫(yī)生的注意義務為視角，淺談專家的注意能力的定義以及注意能力的認定標準。

關鍵詞：注意能力；專家的注意能力；專家的注意能力的認定標準

中圖分類號：D923

作者簡介：曾苑(1984-)，女，貴州貴陽人，碩士，貴州警官職業(yè)學院法律系講師，研究方向：民商法學。

一、專家的注意能力的定義

(一)注意能力的定義

侵權法中的注意能力是判斷行為人是否應該承擔注意義務，承擔多少注意義務的前提和基礎。在大陸法系國家的過失理論中，從“內在視角”和“外在視角”的角度把注意能力分為“內在的注意能力”和“外在的注意能力”①。內在的注意能力是指一個人內在的心理屬性，內心對事物的一種集中引向。而外在的注意能力是指一個人外化的能力范圍，能夠有多大的注意能力。

(二)專家的注意能力的定義

對應到專家的注意義務上，專家是否應該承擔注意義務的前提和基礎，仍然按照“內在的注意能力”和“外在的注意能力”兩個標準來判斷。以醫(yī)生的注意義務為視角，內在的注意能力是指醫(yī)務人員是否達到最基本的國家要求有從業(yè)資格，按照《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》的規(guī)定取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師法資格證和從業(yè)資格證。其次，在診療過程中對患者的生命健康利益具有高度的責任心，對患者的人格尊重，對患者的隱私保密。外在的注意能力是指根據醫(yī)生自身的從業(yè)經驗、從醫(yī)的年限、學歷水平、醫(yī)院的資質、通過國家的相關考試后應當具備的不同的從業(yè)能力，以及由外在環(huán)境決定的當地的醫(yī)療衛(wèi)生條件所能達到的醫(yī)療水平。

因此，判斷專家的過失行為是疏忽大意的過失，還是過于自信的過失，是否存在過失，其前提是判斷專家具有怎樣的注意能力。

二、過失行為、注意義務、注意能力三者的關系

(一)注意能力與過失行為之間的關系

注意義務不同于一般義務，注意義務是在特定的條件下，特定的人與人之間形成的謹慎義務。注意能力與過失行為之間有怎樣的關系呢？比如：我國臺灣地區(qū)的《醫(yī)療法》規(guī)定：“醫(yī)院、診所因限于設備及專長，無法確定病人之病因或提供完整之治療時，應建議病人轉診。但危重病人應依第43條第(1)項規(guī)定，作適當之急救處置，始可轉診?！雹谖覈夺t(yī)療機構管理條例》第31條只規(guī)定了對危重病人的轉診義務。

在現實中，有的醫(yī)院確實沒有能力醫(yī)治患者的疾病，卻有意拖延，耽誤了患者的病情，這時患者盡管沒有終止契約之意思表示，但如果導致了不良的后果，也應當追究醫(yī)院的責任。

(二)醫(yī)療過失與醫(yī)療注意能力、醫(yī)生的注意義務三者之間的關系

醫(yī)療過失與醫(yī)療注意能力、醫(yī)生的注意義務三者之間的關系是：是否有醫(yī)生的注意義務是醫(yī)療過失的前提，醫(yī)生的注意能力是醫(yī)療過失的條件，醫(yī)生的注意能力使醫(yī)生的注意義務具有履行可能性。法律的認定只有根據客觀情形，什么樣的注意能力負有什么樣的注意義務，才能使有關注意義務的法律規(guī)定得到真實的實施。如果一個醫(yī)療機構在超出自己能力范圍內的患者不進行轉診治療，或是虛假宣傳診療能力，則應當承擔相應的法律責任。

三、專家的注意能力的認定標準

為什么在大陸法系的國家中，專家的注意義務越來越多的受到了關注和重視？原因非常的簡單，即目前侵權行為法中有關于侵權行為的法律規(guī)定已經遠遠不能適應社會的需要，侵權責任有需要不斷擴大化的趨勢。而侵權法必須對行為人違反合理注意義務而給他人帶來的損害給予補償。同時，也希望通過此類立法的完善為行為人，及其各類專家們提出最低限度的行為要求。以此保證社會經濟的健康發(fā)展，保證人類社會道德文明程度的提高。專家的注意能力是專家是否應當承擔注意義務的前提和基礎，行為人對于行為的后果是否具有預見性，是一個至關重要的問題。目前對于注意能力的認定有“抽象的認定標準”和“具體的認定標準”兩類：

(一)抽象的認定標準

1.個人標準說

此學說被德國、日本所采納，具體的內容是：關注每位專家自身的注意能力。③如果一個損害事實的形成是由該專家的專業(yè)行為所造成的，那么判斷其是否應當為專業(yè)行為承擔法律后果，是看這位專家是否有相應的注意能力。這種學說的采納足以證明了德國和日本的專家認證制度體系的健全。因為只有在一個專家認證體系高度發(fā)達的國家，才可能將專家責任落實到個人。而在我國目前還無法達到這么一個理想的狀態(tài)。

以醫(yī)生的注意義務為例，在我國各大中心城市的三級甲等醫(yī)院中可以適用這樣的標準，由于醫(yī)生的人員配備較好，可以要求每個科室的醫(yī)生分級掛號，內部人員配備上達到一個合理化的要求，可以責任落實到各個醫(yī)生頭上，責任自我承擔。但是，在絕大部分的中國城鎮(zhèn)和農村這樣的法律實施起來還是有一定的難度。

2.平均人標準說

該學說是現在目前國內立法的主張，就是不關注專家本人的注意能力，只取一個平均值，以社會平均水平做一個對照得出專家注意能力的標準。④其實，這樣做在一定程度上規(guī)避了很多的責任風險，在我國現今的社會環(huán)境下也是非常適用的。只是從長遠來看，會帶來一個使得優(yōu)質的專家和專業(yè)人士資源過于集中的隱患。

例如，我國各大醫(yī)院目前對于臨床醫(yī)生的準入門檻非常的高，筆者在進行論文寫作時做過一個相關的資料收集，目前某市的幾大三甲醫(yī)院：貴陽醫(yī)學院，貴州省人民醫(yī)院、貴州省中醫(yī)學院第一附屬醫(yī)院、貴州省中醫(yī)學院第二附屬醫(yī)院公開招錄臨床醫(yī)生的標準都是博士畢業(yè)，具有醫(yī)師資格證和醫(yī)師從業(yè)資格證，甚至現在要求博士畢業(yè)的學校是國內外各名牌醫(yī)學院校。⑤護士的招錄門檻最低是有正規(guī)全日制醫(yī)學，護理學本科院校畢業(yè)的畢業(yè)生。而到了地區(qū)、縣鄉(xiāng)一級的醫(yī)院卻呈現出醫(yī)生中有大學本科文憑的只有百分之六十，有醫(yī)師資格證的臨床醫(yī)生只有百分之五十。

3.主客觀相統(tǒng)一學說

從理論上說，這個一個幾乎完美的構想，它兼顧了多方的利益，且不管對于專家還是對于專家所服務的個人來說都非常公平。但是，該學說基本不具有可適用性，因為該說認為，專家的注意義務能力的認定標準需要把個人的職業(yè)能力和當地的經濟發(fā)展水平結合起來做出判斷。⑥

在我國這樣一個人口眾多、地域遼闊、多民族聚居的國家里想要將兩方面融入在一起立法，立法的成本勢必過高，并且對于縮小各地區(qū)間的差異也不會起到任何的推動作用。比如：同一家醫(yī)院同一個科室的醫(yī)生，刻苦提高自己的醫(yī)學專業(yè)水平的醫(yī)生受到更高的職業(yè)要求，而平時散漫的醫(yī)生可以因為在法律評估中占到優(yōu)勢而獲得好處，這樣做無疑對提高醫(yī)生的醫(yī)療積極性也是不利的。

(二)具體的認定標準

1.預見性原則

預見性原則是注意義務制度得以實施的前提條件。如果行為人實施行為時因無法預見的風險導致的事故，本人不應當承擔賠償責任。這一點是最重要的，也是在司法實踐中爭議最多的爭議焦點。在醫(yī)生的注意義務中如何避免爭議的產生，需要明確以下幾點：

(1)由于醫(yī)療行為的對象的特殊性，醫(yī)療風險是客觀存在的。什么樣的醫(yī)療風險是可以合理可預測的：一、排除從未遇見過，或者極少的情況下未遇見的情形；二、在詢問過病史、家族史、特殊血型檢查；三、醫(yī)療風險是在疾病的治療行為發(fā)生期間發(fā)生的，但是，不是由于醫(yī)生的治療行為而引起的；四、其他。

(2)對醫(yī)療行為帶來的后果有認知。學界、一種觀點認為，醫(yī)療行為所帶來的醫(yī)療風險有不可預知性。因為疾病的復雜多樣性，個體體質的差別，而醫(yī)生的認知能力是有限的。另一種學說認為，醫(yī)生必須對診療行為所產生的后果有明確地預知，不然這樣的診療手段就應當作為尚未成熟的醫(yī)療手段，不能被推廣適用。

2.信任原則

醫(yī)生和患者之間會自然地形成信賴的意識聯系.基于這種信賴意識，患者在走進醫(yī)院的時候，很自然的將自己的生命健康權讓渡給了醫(yī)生，依照醫(yī)方的診療安排，檢查和進行治療。

從司法的角度出發(fā)，法官可以依據信賴原則對醫(yī)生是否盡到了的注意義務做出推定。在司法實踐中，我國的大部分醫(yī)院就如同法院一樣，真正擁有醫(yī)師資格的醫(yī)生少之又少。在中醫(yī)師的資格認證制度中有家傳名老中醫(yī)的破例，即不用參加醫(yī)師資格考試，獲得中醫(yī)師從業(yè)資格。在西醫(yī)領域，法院的判決常常是法官在自我做把控，有的地方法院的法官這樣判，有的地方的法官那樣判，在這一點上由于沒有明確的法律規(guī)定，所以，仍然是一個法律空白。信賴原則的建立有利于緩解我國目前日漸緊張的醫(yī)患矛盾。

3.遵守醫(yī)學倫理道德原則

遵守醫(yī)學倫理道德原則在西方國家被看做是醫(yī)生必須恪守的神圣使命。一個醫(yī)學生在進入醫(yī)學院校開始醫(yī)學學習生涯起，就要宣誓：“從此以后，我將嚴格恪守醫(yī)學倫理道德?！敝南２死资难灾羞@樣寫道：“醫(yī)生行醫(yī)的宗旨：我愿盡余之能力與判斷力所及，遵守為病家謀利益之信條，并抵制一切墮落和害人的行為”。在全世界大多數的國家里，民眾都是有宗教信仰的，醫(yī)生的職業(yè)在任何一個宗教里都被看做是一個非常神圣的職業(yè)。如果有違反醫(yī)學倫理道德的行為發(fā)生，在法律上將會被取消醫(yī)生的從業(yè)資格。

四、結語

最新侵權責任法出臺以來，學界也在不斷的探討和完善各部門法學中關于侵權行為的認定和判斷標準。專家的注意義務問題的提出，將更好的完善行業(yè)立法的立法體系。不管是在醫(yī)療衛(wèi)生，交通運輸，金融行業(yè)以及餐飲，裝修建材等多個行業(yè)和部門都有很多亟待解決的問題。不管是司法訴訟途徑，還是其他的私力救濟的途徑解決這類民事侵權糾紛案件，都需要國家能夠出臺一個正式的，規(guī)范化的標準。所以，侵權責任法中專家的注意能力研究具有一定的現實意義。希望通過學界和司法實踐的不斷努力為我國侵權責任法的不斷完善起到一些積極的促進作用。

[注釋]

①劉期湘.論注意能力與注意義務的關系[J].法制與經濟月刊，2008(8).

②林玲衫.醫(yī)生注意義務探討[J].復旦大學，2008.9.

③廖煥國.論英美侵權法中注意義務的歷史、概念與功能[J].時代法學，2007(01).

④徐愛國.英美侵權行為法學[M].北京：北京大學出版社，2004：86-87.

⑤2015年貴陽市醫(yī)院招聘：貴州省醫(yī)學招聘信息網[EB/OL].http：//www.med126.com/job/2015/20150609132637_1113779.shtml，2015.5.

⑥艾爾肯.論醫(yī)療注意義務[J].法學雜志，2006，27(6).