彭芙蓉

中共甘肅省委黨校，甘肅 蘭州 730070

在市場經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展、市場競爭機(jī)制不斷完善的情況下，起源于20世紀(jì)30年代大蕭條時期的美國的加油站特許經(jīng)營，成為了提高成品油終端銷售網(wǎng)絡(luò)市場占有率和運營效率，降低運營成本，最終提高自身競爭力的有效模式。這種模式在20世紀(jì)末被我國成品油銷售領(lǐng)域廣泛導(dǎo)入，并且被視為中國石油區(qū)外銷售企業(yè)實現(xiàn)開拓市場、低成本擴(kuò)張和規(guī)模創(chuàng)效的有效途徑。然而，由于處于轉(zhuǎn)型時期的中國經(jīng)濟(jì)，成品油市場的發(fā)展環(huán)境尚需進(jìn)一步完善，加油站特許經(jīng)營的運作模式仍然面臨諸多風(fēng)險。

一、加油站特許經(jīng)營的發(fā)展歷程

中文的“特許經(jīng)營”譯自英語的“franchising”或“franchise”，《牛津法律詞典》對“Franchise”的解釋是“由王室授予的權(quán)利;如果特許權(quán)是通過特許狀、規(guī)定等說明被特許人為此特許權(quán)已向王國交付了一定的費用的證據(jù)來授予的，那么該特許權(quán)能夠成立;其成立的基本原則是，除非經(jīng)法律變成了王室特許，否則該特許權(quán)就不存在”。［1］但現(xiàn)在特許經(jīng)營的含義早已突破了行政管理的局限，越來越多的表示為一種商業(yè)行為?，F(xiàn)代意義的特許經(jīng)營是從1865年美國勝家縫紉機(jī)公司開始的，自此之后，由于特許經(jīng)營模式在企業(yè)擴(kuò)張、市場占有率提升等方面產(chǎn)生的實際效果，使這種新興的商業(yè)經(jīng)營模式在若干行業(yè)中得到廣泛的應(yīng)用。

相關(guān)行業(yè)開始特許經(jīng)營的時間［2］

化妝品 20世紀(jì)20年代7雜貨業(yè) 20世紀(jì)20年代8 個體服務(wù)業(yè) 20世紀(jì)20年代9石油 1930年10 快餐業(yè) 1952年6

從上表的統(tǒng)計中可以看出，加油站特許經(jīng)營起源于上世紀(jì)30年代的美國，當(dāng)時的石油公司認(rèn)識到采用向當(dāng)?shù)仄髽I(yè)辦理特許證的方式可以更為有利地拓展成品油銷售業(yè)務(wù)。經(jīng)研究后發(fā)現(xiàn)，通過對社會商業(yè)資本實施特許，能夠使受許人從特許人——知名品牌的石油公司那里獲取穩(wěn)定的汽油供應(yīng)并獲得利潤，而石油公司可以在搭建完成系統(tǒng)的銷售渠道后將更多的精力用于生產(chǎn)。如此一來，石油公司不僅從成本上節(jié)省了雇員的工資和稅金等人力資本投入，也大大降低了產(chǎn)品的價格，從而提高了與同行業(yè)其他石油經(jīng)銷商的競爭能力。

與國外加油站特許經(jīng)營相比，我國加油站特許經(jīng)營起步較晚，直至1998年夏，中石油、中石化兩大集團(tuán)組建，加油站特許經(jīng)營才開始在我國有所發(fā)展。其時，迫于國內(nèi)市場競爭壓力和中國加入WTO后成品油零售、批發(fā)經(jīng)營業(yè)務(wù)對國外公司放開的競爭境遇，兩大集團(tuán)憑借國家賦予的加油站特許經(jīng)營權(quán)，加快發(fā)展自己的特許經(jīng)營網(wǎng)絡(luò)。在2002年8月，原國家經(jīng)貿(mào)委發(fā)布了《關(guān)于規(guī)范加油站特許經(jīng)營的若干意見》，標(biāo)志著我國加油站特許經(jīng)營開始進(jìn)入規(guī)范化的發(fā)展階段。但是近年來，隨著國際市場石油價格一路走高，我國成品油資源呈現(xiàn)出緊缺局面。這就使得維系特許經(jīng)營雙方契約關(guān)系之一的油品要件難以得到保證，導(dǎo)致一些受許人開始退出兩大集團(tuán)特許經(jīng)營體系。同時，為了規(guī)范行業(yè)內(nèi)管理秩序，兩大集團(tuán)也進(jìn)行了特許經(jīng)營加油站的清理整頓，淘汰了一批有違規(guī)操作問題特許經(jīng)營加油站。截至目前，兩大集團(tuán)特許經(jīng)營加油站數(shù)量不斷減少，只剩余了400座左右。

二、我國加油站特許經(jīng)營的發(fā)展模式和法律特征

(一)我國加油站特許經(jīng)營的發(fā)展模式

特許經(jīng)營作為一種商業(yè)經(jīng)營模式，主要有四種:①商品商標(biāo)特許經(jīng)營;②生產(chǎn)特許經(jīng)營;③經(jīng)營模式特許經(jīng)營;④專利及商業(yè)秘密特許。［3］對于我國加油站特許經(jīng)營來說，現(xiàn)階段以中石油成品油銷售特許經(jīng)營模式為例，主要是以商品、商標(biāo)銷售特許經(jīng)營和經(jīng)營模式特許經(jīng)營相融合的一種特許經(jīng)營模式，即在允許受許人使用中石油加油站特有標(biāo)識(寶石花徽標(biāo)、加油站雨棚裝飾、加油站內(nèi)部裝修布局)等外在直觀視覺設(shè)施和加油站服務(wù)規(guī)范條例之外，還向受許人提供汽、柴油等資源保障。隨著WTO要求的國內(nèi)成品油市場完全放開環(huán)境的到來，資源供應(yīng)已不能成為中石油、中石化用以制約特許經(jīng)營加油站的一個籌碼，加油站特許經(jīng)營將逐漸從以產(chǎn)品和經(jīng)營相融合向以經(jīng)營特許為主的模式轉(zhuǎn)變。

(二)我國加油站特許經(jīng)營的法律特征

第一，加油站特許經(jīng)營是一種特許人與受許人之間的合同關(guān)系。特許經(jīng)營合同是特許經(jīng)營活動的基礎(chǔ)，加油站特許經(jīng)營是特許人和受許人之間通過簽訂特許經(jīng)營合同來實現(xiàn)商業(yè)利潤的一種商業(yè)合作關(guān)系，特許人應(yīng)該依據(jù)合同給予受許人經(jīng)營、技術(shù)上的幫助和支持。為了滿足加油站特許經(jīng)營體系的一致性，保證特許人的良好聲譽，加油站特許人通常會在特許經(jīng)合同中設(shè)置一系列的標(biāo)準(zhǔn)條款，比如規(guī)定使用統(tǒng)一的商標(biāo)商號，統(tǒng)一的雨棚、營業(yè)室裝飾，統(tǒng)一的特許費標(biāo)準(zhǔn)，標(biāo)準(zhǔn)化的權(quán)利和義務(wù)等等，而受許人根據(jù)合同獲得油品供給、向特許人給付報酬、接受特許人監(jiān)督。雙方的行為都要按照合同的規(guī)定來進(jìn)行。

第二，加油站特許經(jīng)營的主體相對獨立。雖然特許經(jīng)營加油站與特許人具有相同的外部形象，但這不等于二者之間是總公司與分支機(jī)構(gòu)或者合伙人的關(guān)系。加油站特許人只是以簽訂特許經(jīng)營合同的方式授權(quán)受許人以特許人的形象進(jìn)行獨立經(jīng)營，特許站之間以及特許站與特許人之間的資產(chǎn)都是相互獨立的。受許人的財務(wù)管理獨立、人力資源管理獨立，受許人與特許人之間也僅僅是對商標(biāo)、商號、經(jīng)營模式等資源進(jìn)行合作使用的一種相對獨立的關(guān)系，所以受許人與特許人是屬于獨立的商事主體之間的外部交易關(guān)系，不存在隸屬、控股、代理、合伙關(guān)系等法律關(guān)系。

第三，特許權(quán)授予是加油站特許經(jīng)營的核心要素。加油站特許經(jīng)營是特許人利用自己專有的或有優(yōu)勢的資源(產(chǎn)品資源、商標(biāo)標(biāo)識、經(jīng)營模式、服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)等)與其他經(jīng)營單位可支配的合法資源(資本、場地、設(shè)施)等相結(jié)合來擴(kuò)大經(jīng)營規(guī)模的一種商業(yè)發(fā)展模式，其核心是特許經(jīng)營權(quán)的授予。特許人以特許經(jīng)營合同為介質(zhì)向受許人授予特許經(jīng)營權(quán)，受許人在取得特許經(jīng)營權(quán)之后才能取得進(jìn)行特許經(jīng)營的資格，非經(jīng)授權(quán)而實施特許經(jīng)營就是對特許人特許經(jīng)營權(quán)的侵犯，特許人可以以侵權(quán)為由追究受許人的法律責(zé)任。也就是說，特許權(quán)的授予是特許經(jīng)營的前提和基礎(chǔ)。

三、我國加油站特許經(jīng)營中特許人面臨的法律風(fēng)險及原因分析

利用加油站特許經(jīng)營的方式對于加油站特許人來說固然是一條低成本快速擴(kuò)張的捷徑，但實際操作過程中出現(xiàn)的特許經(jīng)營的欺詐卻嚴(yán)重阻礙了國內(nèi)加油站特許經(jīng)營的步伐。特許經(jīng)營中的欺詐，就是由特許經(jīng)營的一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人實施的以獲取不正當(dāng)利益為目的的欺騙行為。如非法特許、變相買賣設(shè)備、不履行支持義務(wù)、亂收特許經(jīng)營費用等。相對而言，受許人同樣也可以對特許人實施欺詐行為，比如泄露體系秘密、不執(zhí)行特許人統(tǒng)一化的要求、隱瞞實際經(jīng)營情況、退出特許經(jīng)營體系后依然模仿原體系進(jìn)行同業(yè)競爭等。

就目前特許經(jīng)營的狀況來看，中石油、中石化加油站的特許經(jīng)營業(yè)務(wù)，管理日趨完善，程序性操作已非常規(guī)范。而主要問題卻是受許人對特許人特許權(quán)的侵害，使得特許人存在以下風(fēng)險:

(一)加油站特許人的知識產(chǎn)權(quán)得不到有效保護(hù)

加油站特許經(jīng)營中的知識產(chǎn)權(quán)主要是指特許人所擁有的商標(biāo)、商號、場所設(shè)計、站內(nèi)功能設(shè)施的分布、加油站各項管理手冊等“一攬子”權(quán)利。這些權(quán)利，能夠為特許經(jīng)營體系內(nèi)的全體受許人帶來強有力的經(jīng)濟(jì)和競爭優(yōu)勢，充分彰顯了它在特許經(jīng)營體系中的基礎(chǔ)性地位。所以歐洲法院曾這樣描述特許經(jīng)營:“它不僅是一種營銷手段，更是在許可方無須在進(jìn)行資金投入的情況下開發(fā)利用其知識產(chǎn)權(quán)資源的一種方式”。而在實踐中，往往會有加油站受許人在獲得特許授權(quán)進(jìn)入特許人的特許體系之后，單方面解除與特許人的合同關(guān)系卻又繼續(xù)使用特許人的商標(biāo)、商號的情形，由此造成對特許人知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)。

(二)加油站特許人的替代責(zé)任風(fēng)險

加油站特許經(jīng)營這種統(tǒng)一的模式在帶來規(guī)模效益的同時也為特許人承擔(dān)替代責(zé)任埋下了隱患。作為一個公眾消費場所，又是一個具有高危行業(yè)性質(zhì)的經(jīng)營場所，加油站所面臨的各種侵權(quán)事件時有發(fā)生。諸如在加油站內(nèi)發(fā)生的加油車輛將加油站內(nèi)的消費者撞傷事件，加油車輛的車內(nèi)物品在加油站內(nèi)被盜事件，加油站內(nèi)設(shè)施對消費者發(fā)生損害，消費者違規(guī)在加油站接打電話、抽煙而引發(fā)加油站爆炸導(dǎo)致站內(nèi)其他人員或加油站周邊人員、建筑等財物發(fā)生損毀等事件的發(fā)生都會產(chǎn)生侵權(quán)損害賠償。由于受許人的經(jīng)營場所、經(jīng)營模式及產(chǎn)品供應(yīng)所表現(xiàn)出的與特許人高度的一致性使得消費者或第三人會將特許人與受許人混同起來，認(rèn)為交易對象就是特許人。在這樣的情況下，消費者起訴特許人違約或訴請侵權(quán)賠償?shù)那闆r非常普遍。同時，法院或仲裁機(jī)構(gòu)如果運用表見代理制度的規(guī)定來裁判，也極有可能裁決特許人承擔(dān)責(zé)任。

(三)加油站特許人由于限制競爭行為而承擔(dān)的風(fēng)險

加油站特許經(jīng)營作為一種通過合同實現(xiàn)特許人所有的特許權(quán)經(jīng)濟(jì)價值的方式，其特許經(jīng)營合同中所約定的一項重要的內(nèi)容就是成品油的供應(yīng)方式，而成品油作為我國商品流通領(lǐng)域中的一類特殊商品，是受到嚴(yán)格管理的。由于經(jīng)濟(jì)體制的原因，中石油、中石化等大型國有石油企業(yè)掌握著絕大部分的成品油資源供應(yīng)，無可避免的，這種優(yōu)勢地位也自然而然的披上了壟斷的外衣。而作為市場經(jīng)濟(jì)中的一個經(jīng)營實體，兩大集團(tuán)要保持特許人的核心競爭力，維護(hù)特許人的特許權(quán)，必然會對受許人使用特許權(quán)以及相關(guān)活動進(jìn)行限制。通過對受許人的經(jīng)營活動，如油品采購、加油站裝修、商標(biāo)使用、經(jīng)營形式等進(jìn)行規(guī)范和管理，可以保持兩大集團(tuán)在加油站經(jīng)營模式上的統(tǒng)一性。但是，特許經(jīng)營的限制競爭行為雖然有其存在的合法根據(jù)，但倘若這種限制超過一定限度，其積極因素就轉(zhuǎn)化為消極因素，成為反壟斷法規(guī)制的對象。而中石油、中石化作為加油站特許經(jīng)營中的特許人，正是因為其在國家經(jīng)濟(jì)體系中的重要地位，以及其事實上所掌握的資源、市場等優(yōu)勢因素，不可避免的與反壟斷聯(lián)系在一起，這就極有可能會被相關(guān)管理部門認(rèn)定為存在不合理的限制競爭行為，從而以違反《反壟斷法》而受到處罰。

四、加油站特許人法律風(fēng)險防范的建構(gòu)

(一)對知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險的防范

在特許經(jīng)營關(guān)系中，由于其網(wǎng)絡(luò)的統(tǒng)一性，使得商標(biāo)、服務(wù)標(biāo)記的信譽顯得尤為重要，因此在授權(quán)受許人使用其商標(biāo)、服務(wù)標(biāo)識的同時對其商品或服務(wù)的質(zhì)量水平加以控制和監(jiān)督是特許人的一項重要工作，也是防范來自特許權(quán)許可風(fēng)險的有效措施之一。

第一，保護(hù)加油站外觀的一致性。特許人應(yīng)要求受許人使用的招牌、裝潢乃至外觀、標(biāo)準(zhǔn)顏色、字體、員工服裝等等都應(yīng)與特許人保持一致，受許人營業(yè)場所的裝潢、設(shè)計及識別都應(yīng)由特許人統(tǒng)一確定原則，必要時由特許權(quán)人負(fù)責(zé)設(shè)計、裝修。

第二，對受許人的員限定受許人有義務(wù)在合同期滿或終止時采取下列措施:①停止使用印有許可商標(biāo)、服務(wù)標(biāo)識和企業(yè)名稱等內(nèi)容的信箋、營業(yè)標(biāo)牌、物價標(biāo)志、商業(yè)名片和相關(guān)廣告;②停止經(jīng)營標(biāo)有許可使用名稱、服務(wù)標(biāo)識的商品;③受許人需要繼續(xù)使用和經(jīng)營的，需征得特許人的同意。

(二)替代責(zé)任的風(fēng)險防范

首先，在制定特許經(jīng)營合同時應(yīng)明確約定雙方的責(zé)任。加油站特許經(jīng)營中的受許人是獨立的經(jīng)營者，受許人與特許人之間不存在任何雇傭或代理關(guān)系，受許人要獨立承擔(dān)因自身行為而產(chǎn)生的對第三人的法律責(zé)任，對于這一點，在加油站特許經(jīng)營合同中應(yīng)予以明確約定。雖然特許人在合同中明示的排除代理關(guān)系的聲明并不能使特許人免于法院的司法審查，但這種聲明至少可以讓法院在審理時排除特許人和受許人之間存在代理關(guān)系的可能性。

其次，加油站特許人應(yīng)在特許經(jīng)營合同中約定關(guān)于替代責(zé)任賠償限額的條款，如果特許人對第三人承擔(dān)替代責(zé)任的情況無可避免，那么受許人就應(yīng)該對特許人所承擔(dān)的替代責(zé)任進(jìn)行補償，這種補償可以對第三人的賠償額為限。當(dāng)然，這條約定的內(nèi)容必須是以排除條款的訂立存在欺詐、脅迫或顯失公平的情勢為前提的。

(三)對限制競爭行為處罰風(fēng)險的防范

特許經(jīng)營中的限制競爭行為是特許人通過特許經(jīng)營合同對受許人的經(jīng)營自由行為進(jìn)行限制，這在各國法律中被有限度地允許。正如在歐盟針對特許經(jīng)營的4087/88號指令緒言第十一項指出:“一些可能構(gòu)成限制競爭的措施，如果在本質(zhì)上能夠保護(hù)特許組織的同一性和聲譽，能夠防止技術(shù)秘密等知識產(chǎn)權(quán)的泄露，則應(yīng)該加以豁免”。［4］

在這種情況下，加油站特許人在實施限制競爭行為時應(yīng)注意達(dá)到以下條件:第一，主觀上實施限制競爭行為是以保護(hù)特許人的合法權(quán)益為出發(fā)點，即保護(hù)特許經(jīng)營體系的統(tǒng)一性和特許人特許經(jīng)營體系的持續(xù)發(fā)展;第二，客觀上實施限制行為所要保護(hù)的合法利益是實際存在的;第三，實施的限制行為不能使受許人的利益遭到損害，也不能使他人的正當(dāng)經(jīng)營活動遭到損害;第四，實施限制競爭行為所要保護(hù)的合法權(quán)益必須是也只能是通過限制競爭的方式才能保護(hù)，否則限制行為的合法性就不復(fù)存在;第五，這種限制不能阻礙技術(shù)進(jìn)步和生產(chǎn)效率的提高，不能對市場競爭的格局產(chǎn)生根本影響，要有利于保護(hù)消費者的利益和公共利益。所有超過這些基本限定條件的限制競爭行為，就會違反相關(guān)的法律規(guī)定，從而被予以禁止。

隨著現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，一方經(jīng)營者始終占據(jù)經(jīng)營活動中主導(dǎo)地位的現(xiàn)象已無法保持下去，只有雙贏才是市場經(jīng)營行為得以良性發(fā)展的保障，這也正是特許經(jīng)營這種商業(yè)運作模式具有旺盛生命力的內(nèi)在原因。特許人在付出特許經(jīng)營權(quán)之后能夠取得巨大的收益和市場的擴(kuò)張，受許人在付出酬勞的同時又會較為快捷的使自己事業(yè)得以快速發(fā)展。無論是特許經(jīng)營中對特許人的權(quán)利保護(hù)，還是對受許人的權(quán)利保護(hù)，法律都是旨在維護(hù)整個社會經(jīng)濟(jì)的良性發(fā)展。

［1］［英］戴維.M.沃克.牛津法律大詞典［M］.北京社會與科技發(fā)展研究所組織編譯.北京:光明日報出版社，2003:349.

［2］李維華.特許經(jīng)營學(xué)——理論與實務(wù)全面精講［M］.北京:中國發(fā)展出版社，2009.36.

［3］同［2］.

［4］該規(guī)定已于1999年被歐盟委員會以2790/1999號規(guī)定所取代，但有關(guān)特許經(jīng)營的基本的原則沒有改變.