陸駿飛

上海大學(xué)，上海 200444

一、引言

何謂法官心證?在民事訴訟對(duì)抗與判定的結(jié)構(gòu)下，當(dāng)事人圍繞一個(gè)或者數(shù)個(gè)有爭(zhēng)議的待證事實(shí)提出是與否的對(duì)立主張，并提出和展示證據(jù)來支持自己的主張。當(dāng)事人的這些舉證或者證明活動(dòng)被理解為總是指向裁判者(即法官)心中進(jìn)行的認(rèn)識(shí)作用，目的在于盡力通過證據(jù)使他們的認(rèn)識(shí)達(dá)到確信待證事實(shí)是與否的程度，形成內(nèi)心的確信或不確信，并據(jù)此做出當(dāng)事人誰勝誰負(fù)的判斷，這便是法官的自由心證。本文試圖從證明標(biāo)準(zhǔn)、舉證責(zé)任等理論入手揭示法官心證形成的過程。

二、法官心證形成之創(chuàng)設(shè)所謂的“新證據(jù)

對(duì)于事實(shí)的認(rèn)定，一般都要求法官對(duì)待事實(shí)進(jìn)行推理，而要成功完成該項(xiàng)推理往往需要法官復(fù)雜的心理活動(dòng)。法官在判定之前，往往會(huì)根據(jù)理性的良心得出一個(gè)公平的結(jié)論，形成初步心證，而為力證其結(jié)論的正確性(強(qiáng)固心證)，通常會(huì)從許多證據(jù)中尋找有利于結(jié)論的理由以此說服當(dāng)事人——確信其裁定的正確性及合法性。法官在這種內(nèi)心主觀信念與所欲獲得的結(jié)論之間尋求“一種深思熟慮的平衡”，并據(jù)此“平衡”作出裁決，這便是法官形成心證的基礎(chǔ)所在，是一種心理上的復(fù)雜活動(dòng)，當(dāng)然，在自由心證原則下，法官對(duì)證據(jù)價(jià)值和待證事實(shí)的自由判斷并不意味著隨心所欲或恣意的認(rèn)識(shí)。內(nèi)在于法官認(rèn)識(shí)過程中具有客觀性的制約因素，比如，受到經(jīng)驗(yàn)法則、邏輯規(guī)則的指引和自己的理性良心等。

上述提到法官的心證是基于其內(nèi)心主觀信念與所欲獲得的結(jié)論之間尋求“一種深思熟慮的平衡”，但是，當(dāng)其內(nèi)心尋求不到這種“平衡”的時(shí)候，即未達(dá)到法定的心證的時(shí)候，法官又不能拒絕裁判的前提下，法官又該如何操作強(qiáng)固其心證呢?

首先來看下一個(gè)發(fā)生在2007年的案例:

趙老太是范先生的繼母。2005年11月，兩人曾因遺產(chǎn)繼承發(fā)生糾紛，對(duì)簿公堂。后經(jīng)法院判決，位于鄭州市貨站街的一套房屋歸范先生所有，但范先生應(yīng)支付趙老太50600元。2007年判決生效后，趙老太向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。這時(shí)，范先生突然向法院提交了一份“執(zhí)行和解協(xié)議書”，他說自己和趙老太已經(jīng)達(dá)成了執(zhí)行和解，他已按協(xié)議支付趙老太3 萬元，而趙老太答應(yīng)放棄其他權(quán)利。但是，趙老太卻說她并不知道該協(xié)議內(nèi)容，也未收到過3 萬元。于是，她將范先生告上法院，請(qǐng)求依法撤銷這份“執(zhí)行和解協(xié)議書”。管城區(qū)法院受理此案后，范先生提交了這份簽訂于2007年1月31日的“執(zhí)行和解協(xié)議書”。經(jīng)法院查明，趙老太是文盲。這份協(xié)議的內(nèi)容及趙、范的簽名均系打印，但有雙方所按指印。然而，趙老太說，那天是一個(gè)自稱街道辦事處工作人員的陌生男子找到她，說要給她辦理低保，然后騙她按了指印。(隨后法院調(diào)查找到了該男子系證明是范先生同事假冒的。)2008年4月24日，經(jīng)管城區(qū)法院審判委員會(huì)研究，決定對(duì)趙老太和范先生進(jìn)行測(cè)謊。據(jù)稱，這是鄭州法院系統(tǒng)首次將測(cè)謊儀引進(jìn)案件審理過程。在向趙、范二人告知后，他們均表示同意并配合測(cè)謊。但隨后范先生說他因病住院不能參加測(cè)謊。于是，法院依法委托洛陽市檢察院系統(tǒng)刑事科學(xué)技術(shù)研究所對(duì)趙老太進(jìn)行測(cè)謊。2008年7月7日，該所作出結(jié)論:趙老太是在被騙的情況下按的指印，她沒有收到范先生的3 萬元現(xiàn)金。

從上述案例中我們可以看到，對(duì)于一個(gè)年事已高的趙老太主張和解協(xié)議無效的訴訟主張，法官開始其實(shí)是形成初步心證的，即法官更傾向于相信趙老太所主張的“事實(shí)”為真，但是后來范先生辯稱其協(xié)議的內(nèi)容是真實(shí)有效的并出示了該協(xié)議(其協(xié)議上有趙老太和自己所按指印)，又加上現(xiàn)有證據(jù)的局限性，此案中僅有借條這一項(xiàng)書證，無法形成完整的證據(jù)鏈，因此，使得案件的事實(shí)處于真?zhèn)尾幻?，法官的心證開始動(dòng)搖。后經(jīng)法院審理認(rèn)為，這份協(xié)議不是趙老太的真實(shí)意思表示。雖然范先生稱他與趙老太協(xié)商并達(dá)成了協(xié)議，雙方也按了指印，但趙老太是孤寡老人，年事已高且為文盲，而且范先生不能證明他已將協(xié)議內(nèi)容告知了趙老太，也不能證明將3 萬元交給了趙老太。另外，法院參考了對(duì)趙老太的測(cè)謊結(jié)論，假設(shè)測(cè)謊是有科學(xué)性的，而且是合法的。該測(cè)謊結(jié)論能夠與趙老太的主張以及法院調(diào)查的結(jié)果相互印證。所以，趙老太說她不知道協(xié)議內(nèi)容，也未收到過3 萬元的主張，法院予以認(rèn)可，故撤銷這份和解協(xié)議。此處被告因生病為由缺席了“測(cè)謊程序”，可以說為法官心證的重新形成創(chuàng)設(shè)了一種“新證據(jù)”，再加上該結(jié)論與其他證據(jù)相印證——根據(jù)證人證言(范先生的同事向法院交代了當(dāng)時(shí)是受范先生的委托欺騙趙老太)與書證真實(shí)內(nèi)容相矛盾、趙老太的主張及趙老太確實(shí)系文盲不識(shí)字的事實(shí)，法官此時(shí)便形成了對(duì)趙老太的內(nèi)心確信，即此時(shí)已認(rèn)定趙老太所主張事實(shí)為真。當(dāng)然，此種所謂的“創(chuàng)設(shè)新證據(jù)”不是民事訴訟法中八種法定的證據(jù)之一，其“新證據(jù)”是法官根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則來“創(chuàng)設(shè)”的，并經(jīng)驗(yàn)法則是人們從個(gè)別的積累中抽象、歸納出來的一般知識(shí)或常識(shí)，其大多并不表示命題完全符合事實(shí)的必然性，而只表現(xiàn)命題對(duì)應(yīng)于事實(shí)的一定可能或頻度，即蓋然性。因此，經(jīng)驗(yàn)法則并不是萬能的。與證據(jù)評(píng)價(jià)、事實(shí)認(rèn)定或社會(huì)情理等相違背的經(jīng)驗(yàn)法則被認(rèn)為是自由心證原則的濫用，這是經(jīng)驗(yàn)法則運(yùn)用的客觀約束。在此經(jīng)驗(yàn)法則與證據(jù)評(píng)價(jià)、事實(shí)認(rèn)定和社會(huì)情理等相違背或不能涵蓋所有事實(shí)的時(shí)候，其正當(dāng)性被否認(rèn)的時(shí)候，法官為達(dá)成其心證往往會(huì)采取其他方式，如下文所要提到的方式之“暗中降低證明標(biāo)準(zhǔn)”。

三、法官心證形成之暗中降低證明標(biāo)準(zhǔn)

我國(guó)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》以及2015年最高人民法院頒布的《民事訴訟法司法解釋》確立了我國(guó)民事訴訟法中“高度蓋然性”的證明標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)這兩款的理解，在民事訴訟證據(jù)無法達(dá)到確實(shí)充分的情況下，所證明的事實(shí)不能達(dá)到完全排除其他可能性的情況下，法院只能根據(jù)一方提供的證據(jù)證明力明顯大于另一方(高度蓋然性的方式)的方式判定。但是，在具體復(fù)雜的案件中，一方當(dāng)事人所提供的證據(jù)往往不能完全挫敗另一方當(dāng)事人，雙方證據(jù)往往“旗鼓相當(dāng)”或一方僅以微弱優(yōu)勢(shì)險(xiǎn)勝于另一方當(dāng)事人，在此情況下，法官往往不能達(dá)到法定的如此高的證明標(biāo)準(zhǔn)，為解決糾紛提高訴訟效率，法官通常會(huì)暗中降低證明標(biāo)準(zhǔn)來達(dá)成其心證的目的。

現(xiàn)實(shí)中，由于法官未定達(dá)到如此高的證明標(biāo)準(zhǔn)，為達(dá)其心證暗中降低證明標(biāo)準(zhǔn)，這樣做風(fēng)險(xiǎn)太大，通常是違背了法律。因此，就有英美法系的學(xué)者認(rèn)為，大陸法系的法官系將事實(shí)認(rèn)定者變成了被強(qiáng)迫做出獨(dú)立于自己信念之裁決的機(jī)器人。他們認(rèn)為大陸法系法定的證明標(biāo)準(zhǔn)是機(jī)械的，也是不恰當(dāng)?shù)?。Clermont 教授也認(rèn)為:“大陸法系至今仍然沿用著一個(gè)不切實(shí)際的證明標(biāo)準(zhǔn)，大陸法系之所以提出如此高的證明標(biāo)準(zhǔn)系追求借由‘其法院僅依發(fā)現(xiàn)的真實(shí)，而非蓋然性作出決定’，此一迷思來獲得其司法裁判的正當(dāng)合法性的外觀。”黃國(guó)昌認(rèn)為大陸法系既然要求高標(biāo)準(zhǔn)的民事證明度，但又不賦予舉證責(zé)任的當(dāng)事人直接搜集證據(jù)的手段，顯然這是不科學(xué)的也是不合理的。為此他提出是否可以通過其他手段來解決此問題，如“事案解明義務(wù)”﹑“證明標(biāo)準(zhǔn)之降低”等方案。而筆者認(rèn)為，大陸法系對(duì)民事訴訟之所以設(shè)定如此高的證明標(biāo)準(zhǔn)，其正是促使法官更接近事實(shí)之真相，而且此類問題不是單單僅靠降低證明標(biāo)準(zhǔn)而解決的。

四、法官心證形成之分配舉證責(zé)任

此部分的論述，筆者也將從一個(gè)案例作為切入點(diǎn):這是臺(tái)灣一個(gè)非債清償?shù)臅r(shí)候請(qǐng)求不當(dāng)?shù)美颠€的案件:

原告A 公司前曾于2008年1月對(duì)甲起訴請(qǐng)求返還借款，主張被告向其借貸150 萬元，原告于2005年8月至2006年1月間，陸續(xù)向其交付7 筆款項(xiàng)。被告否認(rèn)了該借款的事實(shí)，主張雙方間借款往來的事實(shí)均是原告向被告的借款，是原告清償其先前對(duì)被告所欠之款。在此訴訟期間，原告請(qǐng)求追加不當(dāng)?shù)美申P(guān)系，法院判決駁回。

后原告A 公司主張了一個(gè)紛爭(zhēng)事實(shí)，以被告不當(dāng)?shù)美麩o法律上的原因?yàn)橛稍俅卧V至法院，法院受理了此案。在此訴中，A 公司主張其誤認(rèn)與被告之間存在消費(fèi)借貸關(guān)系而交付的爭(zhēng)議款項(xiàng)，且被告對(duì)爭(zhēng)議交付的間接事實(shí)無爭(zhēng)議，原告先前誤以為此筆爭(zhēng)議款項(xiàng)是被告甲代替其服務(wù)公司B公司(案外人)借用的。另外，先前原告A 公司向被告甲借用過一筆款項(xiàng)價(jià)值也相當(dāng)于150 萬元當(dāng)已作了清償，雙方對(duì)此沒有爭(zhēng)議。

被告甲辯稱此筆爭(zhēng)議款項(xiàng)就是原告向其所借之款項(xiàng)的收受并非無法律上的原因，并提供如下證據(jù):

(一)原告在2005年6月至2006年3月期間，曾四度向被告借款，并均已還款，可證明雙方之間的借貸關(guān)系為原告向被告借錢，被告從未向原告借錢。

(二)被告所主張的其據(jù)以受領(lǐng)的爭(zhēng)議款項(xiàng)的內(nèi)容(即被告認(rèn)為債權(quán)存在)包括:(1)2005年6月現(xiàn)金借款61 萬元;(2)9月現(xiàn)金借款;(3)11月借款60 萬元;以及(4)2006年代墊付宴會(huì)款項(xiàng)9 萬元。針對(duì)(1)-(3)的款項(xiàng)，其辯稱已通過現(xiàn)金方式交予A 公司法定代理人乙(但A 公司會(huì)計(jì)稱未曾遇過被告交付的現(xiàn)金);針對(duì)款項(xiàng)(4)被告辯稱已經(jīng)現(xiàn)金為A 公司墊付(但被告未提供任何單據(jù)發(fā)票證明其曾經(jīng)墊付，原告會(huì)計(jì)亦證言未曾見過該宴會(huì)款項(xiàng)之統(tǒng)一發(fā)票及支出記錄)。

(三)被告提出了上述款項(xiàng)有存折影印本為證(但此存折影印本并未標(biāo)示為何人所有，且其內(nèi)載提領(lǐng)的金額和爭(zhēng)議款項(xiàng)的借款時(shí)間不符，此項(xiàng)證據(jù)僅能證明該賬戶持有人提領(lǐng)之事實(shí)，無法證明該提領(lǐng)金額是交予原告之借款)。

被告還辯稱，若被告果真向原告借款，則原告在償還前述欠款時(shí)，自可主張抵銷，何必另行加計(jì)利息返還。由此可證，在2006年3月前，被告對(duì)原告并無欠款。

第一審法院的判決與臺(tái)灣地區(qū)現(xiàn)行的學(xué)說形成的見解基本一致，不當(dāng)?shù)美麩o法律上的原因的舉證責(zé)任應(yīng)該以原告加以承擔(dān)，由于原告無法去證明說他是交付金錢，而被告受領(lǐng)無法律上的原因，因此以原告沒有盡其舉證責(zé)任判決原告敗訴。

第二審法院以被告辯稱其受領(lǐng)的的爭(zhēng)議款項(xiàng)是供清償之用，原告予以否認(rèn)，因而將原應(yīng)由原告就不當(dāng)?shù)美申P(guān)系的存在負(fù)舉證責(zé)任，轉(zhuǎn)由被告就其所稱的債權(quán)關(guān)系的存在(積極事實(shí))負(fù)舉證責(zé)任，被告不能舉證證明其與原告存在債權(quán)關(guān)系，而判被告敗訴。被告上訴，原第二審判決遭最高院以舉證責(zé)任分配錯(cuò)誤為重要依據(jù)而作出撤銷原判，發(fā)回重審。最高法院發(fā)回重審之后，再審法院依然判原告勝訴，其理由與二審法院相類似。

被告第二次上訴，最高法以上訴不合法裁定駁回。

上述案例中二審法官或再審法官，經(jīng)過調(diào)查和言辭的評(píng)論，在事實(shí)上是形成了初步的被告應(yīng)該是沒有將借款交付給原告的心證，但此時(shí)還未得到加強(qiáng)。在此案中，法院就證明問題的操作較為親和，在負(fù)舉證責(zé)任的當(dāng)事人(即被告)未能證明待證事實(shí)的存在至要求的證明度標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，即認(rèn)定被告所爭(zhēng)議的債權(quán)不存在，而判決原告勝訴。法官之所以采取“轉(zhuǎn)移舉證責(zé)任”的方法，一方面，是為了公平的考慮，由于傳統(tǒng)理論上“無法律上的原因”屬于消極事實(shí)，若依一般證據(jù)規(guī)則，舉證人就此消極事實(shí)提出證據(jù)，讓舉證人完全盡到自己的舉證責(zé)任，顯然有些強(qiáng)人所難。另一方面，更重要的是，法官的心證處于債權(quán)不存在的事實(shí)的蓋然性大于債權(quán)存在的事實(shí)的蓋然性，法官此時(shí)作出被告?zhèn)鶛?quán)不存在的認(rèn)定使案件發(fā)生錯(cuò)誤額幾率降低，是真正較接近真實(shí)的裁判結(jié)論。法官的確信作為認(rèn)定事實(shí)的基準(zhǔn)雖然有助于發(fā)現(xiàn)事實(shí)的真相，但是當(dāng)所有的事證還是無法達(dá)到心證時(shí)，法官不愿“冒險(xiǎn)”降低證明標(biāo)準(zhǔn)或往往采取的是規(guī)避證明標(biāo)準(zhǔn)的辦法，而選擇依據(jù)舉證責(zé)任的分配助其達(dá)成心證。

五、結(jié)語

在實(shí)際的審判過程中，決定判決內(nèi)容的既不是法律規(guī)范也不是邏輯更不是概念。換言之，判決的作出總是先根據(jù)感覺大膽得出結(jié)論，然后到法律和學(xué)說中去小心印證，最后確定據(jù)以判決的法律規(guī)定。因此大多數(shù)的法官在拿到起訴狀或者審閱過一遍案卷再或者詢問完當(dāng)事人之后，心中都已有了一個(gè)結(jié)論，心里也就有了一個(gè)指向性的結(jié)果，然后根據(jù)結(jié)果一步一步的去印證。這種思維模式可以稱為“先入為主”式法官思維模式。這種思維模式在現(xiàn)實(shí)當(dāng)中是大量普遍存在的，這很容易導(dǎo)致法官以經(jīng)驗(yàn)代替審判，忽視個(gè)案的特點(diǎn)，導(dǎo)致開庭時(shí)的片面性、傾向性和主觀性。并使法官容易忽視庭審過程中的一些重要細(xì)節(jié)，造成誤判錯(cuò)判?！跋热霝橹鳌彼季S模式如果不加以約束就會(huì)有很大的風(fēng)險(xiǎn)性，并且對(duì)當(dāng)事人是不公平的。因此，這種“先入為主”的審判思維模式——法官心證的形成并不是恣意任為的，還要受到法定的證明標(biāo)準(zhǔn)、舉證責(zé)任的分配、經(jīng)驗(yàn)法則、邏輯規(guī)則的指引和自己的理性良心等約束。通過研讀案例及判決書筆者發(fā)現(xiàn)了以上三種法官在強(qiáng)固心證的道路上所使用的不同方式，法官強(qiáng)固心證的方式是一個(gè)亟需發(fā)掘并且亟待解決的問題，因?yàn)橹挥惺狗ü傩淖C的形成過程得以被窺探并且使其公開在訴訟審理的過程中，才能更加充分的保證程序的公平、公開、公正原則，賦予當(dāng)事人更充分的辯論、提出證據(jù)的機(jī)會(huì)，有助于通過訴訟發(fā)現(xiàn)客觀真實(shí)、防止發(fā)生突襲行裁判。并且有利于對(duì)法官心證強(qiáng)固的方式進(jìn)行系統(tǒng)化、科學(xué)化的總結(jié)和研究，進(jìn)而解決我國(guó)訴訟法中證明責(zé)任以及證明標(biāo)準(zhǔn)等問題。

［1］王亞新.對(duì)抗與判定——日本民事訴訟的基本結(jié)構(gòu)［M］.北京:清華大學(xué)出版社，2010.

［2］［美］理查德·A·波斯納.證據(jù)法的經(jīng)濟(jì)分析［J］.斯坦福法律評(píng)論，1999.

［3］［美］Clermont.證明度——比較法下之觀點(diǎn)［M］.黃國(guó)昌譯.臺(tái)灣:元照出版社，2008.

［4］［德］漢斯·約阿希姆·穆澤拉克.德國(guó)民事訴訟法基礎(chǔ)教程［M］.周翠譯.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，2005.

［5］［美］米爾建·R·達(dá)馬斯卡.漂移的證據(jù)學(xué)［M］.李學(xué)軍等譯.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，2003.

［6］民事訴訟法研究會(huì)第一百二十一次研討會(huì)［M］.臺(tái)灣:元照出版社，2013.