張振宇

華東政法大學(xué)，上海　200042

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簡析法治與西方法律傳統(tǒng)的形成要素

張振宇

華東政法大學(xué)，上海200042

摘要：作為在西方法律傳統(tǒng)上產(chǎn)生的法律制度，法治可以說是人類社會(huì)迄今為止最為完善的社會(huì)治理方式。要想在西方國家之外的其他地方實(shí)現(xiàn)法治，不僅需要進(jìn)行法律制度的移植，更為重要的是對西方法律傳統(tǒng)形成的因素給予關(guān)注。本文認(rèn)為法治和西方法律傳統(tǒng)的產(chǎn)生和發(fā)展主要取決于經(jīng)濟(jì)因素、多元化利益集團(tuán)、多樣化法律淵源以及超驗(yàn)的自然法觀念，應(yīng)當(dāng)在實(shí)現(xiàn)社會(huì)法治的過程中注重相關(guān)要素的培育。

關(guān)鍵詞：西方法律傳統(tǒng)；多元化利益集團(tuán)；多樣化法律淵源；自然法觀念；教皇革命

自由主義社會(huì)法治可以說是人類社會(huì)迄今為止最為完善的社會(huì)治理方式，世界各國都在為探究并實(shí)現(xiàn)社法法治而不斷努力。但僅僅關(guān)注于法律制度本身并不足以實(shí)現(xiàn)法治，簡單的將西方國家的法律制度、法治觀念進(jìn)行移植，顯然并不能實(shí)現(xiàn)法治，要使法治的種子在其他土地上開花成果，必要了解法治產(chǎn)生因素，并為法治的產(chǎn)生創(chuàng)造必要的條件。

法治與西方法律傳統(tǒng)的形成并非一蹴而就，而是一系列重大事件和變化相互交織、相互影響的結(jié)果，不同的學(xué)者對于決定法治與西方法律傳統(tǒng)的形成的根本性因素有著不同的認(rèn)識(shí)?？傮w上看來，法治和西方法律傳統(tǒng)的產(chǎn)生和發(fā)展主要取決于經(jīng)濟(jì)因素、多元化利益集團(tuán)、多樣化法律淵源以及超驗(yàn)的自然法觀念四種因素。

一、經(jīng)濟(jì)因素

經(jīng)濟(jì)的發(fā)展在社會(huì)和法律發(fā)展變化的過程中起著舉足輕重的作用。利維和泰格通過對西方不同階段經(jīng)濟(jì)和法律關(guān)系的解析，最終將資本主義法律產(chǎn)生的原因歸結(jié)于經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的發(fā)展。他們認(rèn)為在羅馬帝國的軍事擴(kuò)張和貿(mào)易擴(kuò)張時(shí)期，商業(yè)貿(mào)易得以廣泛開展，使得古代羅馬的“私法”體系逐漸形成；隨后，隨著羅馬的沒落，封建莊園制度開始出現(xiàn)，由于莊園自給自足的農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)與以調(diào)整商品經(jīng)濟(jì)為主體的羅馬法是不相容的，羅馬法的作用和影響慢慢退出歷史舞臺(tái)。公元11世紀(jì)以后，“從東方通往意大利、以及從意大利通往歐洲各地的許多商路均已開放，有利于貿(mào)易的商法正在繼續(xù)不斷四處傳播、推廣并得到運(yùn)用”①，貿(mào)易格局的改變帶來的秩序需求，不斷強(qiáng)烈刺激著新的私法和公法的產(chǎn)生和原有不符合經(jīng)濟(jì)發(fā)展要求社會(huì)規(guī)則的變革。在此以后，西方世界先后出現(xiàn)一系列的重大變革：商業(yè)革命、城市革命、文藝復(fù)興、宗教改革、工業(yè)革命和資產(chǎn)階級(jí)革命等等。正是這一系列的重大變革，促使西方現(xiàn)代法律制度的最終得以形成，但在這其中的最為基礎(chǔ)則是資本主義經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和壯大。

中國古代手工業(yè)和商業(yè)貿(mào)易也曾有很大程度的發(fā)展，表面上似乎具備了資本主義法律產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)條件，但實(shí)質(zhì)卻相去甚遠(yuǎn)。在古代中國，農(nóng)民占全部人口的絕大多數(shù)，農(nóng)業(yè)是經(jīng)濟(jì)的主體，商業(yè)受到政府和社會(huì)的抑制，以買賣為生的商人們長期備受歧視，貧瘠的商業(yè)土土壤中未能生長出完善的商業(yè)規(guī)則，在此基礎(chǔ)上只能形成以刑法為主體的中華法系?？梢哉f中華法系的經(jīng)濟(jì)土壤是自給自足的自然農(nóng)耕經(jīng)濟(jì)，而西方法律傳統(tǒng)是在商業(yè)廣泛發(fā)展的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，現(xiàn)代法治本質(zhì)上也是與以自由貿(mào)易為核心的市場經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的，因此，以農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)為主的古代中國并不具備產(chǎn)生西方法律傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)條件。

二、多樣化的法律淵源

在以往談及西方法治形成的法律淵源時(shí)，我們習(xí)慣于將羅馬法作為西方法治產(chǎn)生的根源，強(qiáng)調(diào)羅馬法對于現(xiàn)代西方資本主義法制的深刻和全面的影響。這種觀念簡化了現(xiàn)代西方法制漫長而艱辛的形成歷史，盡管羅馬法提供了一套基本的制度結(jié)構(gòu)，但是，其中的很多細(xì)節(jié)和內(nèi)容，則是西方近代八百余年經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、政治發(fā)展和變遷的結(jié)果。這種結(jié)果會(huì)集了諸多其他法律因素。

利維和泰格認(rèn)為：“資產(chǎn)階級(jí)在18世紀(jì)為其本身設(shè)計(jì)的法律體系，主要是根據(jù)和繼承六個(gè)不同的法律體系。”②這些法律體系包括：羅馬法、封建法或稱封建領(lǐng)主法、公教法、王室法、商人法、自然法等。資本主義法律一方面繼承羅馬法種種法律關(guān)系形式，從中為商務(wù)習(xí)慣尋找合法的根據(jù)；另一方面它又保留了大量的封建習(xí)慣法，并從中引申和推動(dòng)了契約民事、罪行和王權(quán)等法律觀念的發(fā)展。甚至教會(huì)法和自然法也被資產(chǎn)階級(jí)所利用，他們以其神圣性來證明，最能為自由貿(mào)易服務(wù)的那一套法規(guī)，是最自然的，是永遠(yuǎn)正確的，也是符合上帝旨意的，因而也顯然是明智的。③

相比而言，中華法系缺乏類似于西方法律體系這樣多樣化的法律淵源，律法主要來源于儒家禮、習(xí)慣法和皇權(quán)律令，而為數(shù)不多的各項(xiàng)法律淵源之間在觀念上和內(nèi)容導(dǎo)向上缺乏差異性，無論是儒家禮、習(xí)慣法還是皇權(quán)律令都是將維護(hù)中央集權(quán)和統(tǒng)治秩序作為根本目標(biāo)，這導(dǎo)致了契約、財(cái)產(chǎn)、買賣、借貸、婚姻等西方法律制度在古代中國卻都不曾在律法中出現(xiàn)，而是由禮擔(dān)負(fù)起了調(diào)整社會(huì)秩序的主要職責(zé)，刑法成為了律法唯一的內(nèi)容，而且其關(guān)注點(diǎn)僅限罪名及刑罰輕重，刑法本身的理論、結(jié)構(gòu)等卻少有提及。

三、多元化利益集團(tuán)

西方資本主義法律來源于六種不同的法律體系，這些法律體系背后存在著不同的社會(huì)利益集團(tuán)，他們之間的沖突斗爭和共存對于西方現(xiàn)代法律制度的形成具有非常重要的意義。西方現(xiàn)代法律的價(jià)值合理化和形式合理化最終得以實(shí)現(xiàn)，在某種程度上就來自不同法律體系、不同利益集團(tuán)之間的“沖突”、“競爭”和“融合”?；魧W洲文明的多樣

性視作西方法律傳統(tǒng)產(chǎn)生的決定性因素，認(rèn)為正是由于羅馬因素、日耳曼因素、教會(huì)因素、封建制度因素、市鎮(zhèn)因素的同時(shí)存在及不斷斗爭，使歐洲文明具有不同于其他任何單一性文明的特點(diǎn)，不會(huì)落入單一性文明發(fā)展停滯的困境內(nèi)，同時(shí)也使得社會(huì)更加自由。

相比這下，古代中國缺乏相對獨(dú)立于君主集權(quán)政府的“第三等級(jí)”。在這一時(shí)期，商業(yè)沒有發(fā)展壯大，商人長期處于依附地位，未能形成一支獨(dú)立的力量；“士大夫”通過科舉考試，被納入國家政治體制之中，成為君主統(tǒng)治社會(huì)的工具。這種情形下的古代中國缺少一個(gè)獨(dú)立于政府的有實(shí)力的階層，沒有能周旋于統(tǒng)治階級(jí)和被統(tǒng)治階級(jí)之間的獨(dú)立政治力量，不能形成類似于西方的多元利益集團(tuán)的社會(huì)階層格局。

四、超驗(yàn)的自然法觀念

在對中西方歷史及法律形態(tài)的比較后，昂格爾認(rèn)為法律秩序得以產(chǎn)生的兩個(gè)必要因素。一方面需要君主制官僚政治、貴族特權(quán)及中產(chǎn)階級(jí)利益三者之間相妥協(xié)；另一方面則是自然法觀念的傳播，它為評(píng)價(jià)國家法和限制政府權(quán)力提供了一種普遍性準(zhǔn)則。

超驗(yàn)的自然法觀念的廣泛傳播是西方法律傳統(tǒng)形成的一項(xiàng)重要因素，它為人們提供了評(píng)價(jià)制定法合理性的標(biāo)準(zhǔn)。教皇革命不僅導(dǎo)致了具有系統(tǒng)化法律的教會(huì)先于近代世俗國家而出現(xiàn)，還導(dǎo)致了教會(huì)權(quán)利與世俗權(quán)利的分離與競爭，導(dǎo)致了神學(xué)、科學(xué)以及法律之間存在的辯證的緊張關(guān)系，由于缺乏統(tǒng)一行使的世俗權(quán)力，教會(huì)通過教規(guī)得到了極大傳播，教規(guī)中蘊(yùn)含的自然法觀念深入人心，權(quán)利義務(wù)觀念、倫理道德觀念以及價(jià)值觀念等也為后世的法學(xué)理論打上了深深的烙印。

中國古代未能發(fā)展出一種超驗(yàn)的宗教。中國古代的宗教始終為政府所利用，成為維護(hù)王權(quán)的工具。缺乏超驗(yàn)的自然法觀念的古代中國也并不具備產(chǎn)生西方法律傳統(tǒng)的思想條件。

可以看出，經(jīng)濟(jì)因素、多元化利益集團(tuán)、多樣化法律淵源以及超驗(yàn)的自然法觀念四種因素在法治和西方法律傳統(tǒng)產(chǎn)生的過程中起著不同的重要作用?！皩σ粋€(gè)社會(huì)而言，由于政治、經(jīng)濟(jì)、法律、宗教、藝術(shù)和思想之間存在著水乳交融般的互動(dòng)關(guān)系，要在上述因素中區(qū)別純粹的因果關(guān)系是十分困難的。當(dāng)然，這并不是說這些因素的地位是相同的，我們只能說，在特定的時(shí)間，特定的地點(diǎn)和特定的社會(huì)環(huán)境中，某種因素的作用對于這一社會(huì)的影響大一些而已。”④

[注釋]

①[美]利維.泰格著，紀(jì)琨譯.法律與資本主義的興起[M].上海：學(xué)林出版社，1996.53.

②[美]利維.泰格著，紀(jì)琨譯.法律與資本主義的興起[M].上海：學(xué)林出版社，1996.8.

③[美]利維.泰格著，紀(jì)琨譯.法律與資本主義的興起[M].上海：學(xué)林出版社，1996.9.

④[美]伯爾曼.法律與革命—西方法律傳統(tǒng)的形成[M].賀衛(wèi)方等譯.北京：中國大百科全書出版社，1993:650.

作者簡介：張振宇(1987-)，男，漢族，湖北洪湖人，華東政法大學(xué)碩士，研究方向：法理學(xué)。

中圖分類號(hào)：D909

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文章編號(hào)：2095-4379-(2015)31-0123-02