萬宏偉

浙江省嘉善縣人民檢察院，浙江 嘉善314100

一、引言

2015年2月26日，湖南省沅江市人民檢察院對(duì)陸勇做出不起訴決定，根據(jù)是《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第十五條第(一)項(xiàng)和第一百七十三條第一款的規(guī)定做出的法定不起訴。①該案中，國(guó)家對(duì)藥品的審批權(quán)及藥品管理制度與患者的自救行為發(fā)生了沖突，即如果守法，就要支付高額的費(fèi)用來購(gòu)買國(guó)家審批許可的專利藥來維持生命，如果選擇海外代購(gòu)印度產(chǎn)的仿制藥，可以節(jié)省一筆很大的費(fèi)用，但違反國(guó)家法律。拋開個(gè)體差異和主觀心態(tài)，對(duì)陸勇的行為認(rèn)定為銷售假藥毫無疑義，但恰恰是這二點(diǎn)在本案的認(rèn)定中，凸顯出特別的意義。以至于最后對(duì)其作出了不起訴決定。

二、中外期待可能性運(yùn)用的案例

在期待可能性的理論中，不得不提一個(gè)非常著名的案例，即德國(guó)的癖馬案。被雇傭的馬夫因?yàn)闊o法拒絕雇主的命令，而使用一匹有駕駛安全的馬而出現(xiàn)了交通事故。法院認(rèn)為馬夫因生計(jì)所迫，很難拒絕雇主的命令。在雖然知道有發(fā)生事故的危險(xiǎn)，但馬夫明顯無法排除克服這種風(fēng)險(xiǎn)。根據(jù)法不強(qiáng)人所難的法諺，對(duì)其科刑是無法實(shí)現(xiàn)的，最終該馬夫無罪。在電影《肖申克的救贖》的片頭中，男主人公被地方檢察官指控殺死妻子和與之偷情的高球教練。該檢察官也指出如果不是謀殺而是報(bào)復(fù)，男主人公的行為值得同情。因?yàn)槊總€(gè)人丈夫看到此種情形都會(huì)怒不可遏。期待其采用合法的手段，已經(jīng)超乎其個(gè)人及其他一般人所能認(rèn)知和承受的范圍。現(xiàn)在這個(gè)故事類似的版本發(fā)生在了我國(guó)。即接下來要論述的陸勇銷售假藥案。

陸勇是一名白血病患者。陸勇自己購(gòu)買并幫助QQ群里的其他白血病患者購(gòu)買未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)口的抗癌藥品(印度產(chǎn)格列衛(wèi))，沒有從中賺取差價(jià)也沒有收取患者任何好處。為方便與印度的藥廠結(jié)算貨款，購(gòu)買了他人銀行卡用于結(jié)算。因此，從規(guī)范法學(xué)派的觀念來看，陸勇的行為已經(jīng)違反了我國(guó)藥品管理和銀行卡管理的法律法規(guī)。但陸勇的代購(gòu)行為是民事上的情誼行為而不是銷售行為，不符合《中華人民共和國(guó)刑法》第一百四十一條的規(guī)定，不構(gòu)成銷售假藥罪。陸勇通過淘寶網(wǎng)購(gòu)買3張以他人身份信息開設(shè)的借記卡，并使用其中戶名為夏維雨的借記卡的行為，違反了金融管理法規(guī)，但其目的和用途完全是白血病患者支付自用藥品而購(gòu)買抗癌藥品款項(xiàng)，且僅使用1張，情節(jié)顯著輕微，危害不大，根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第十三條的規(guī)定，不認(rèn)為是犯罪。最終湖南省沅江市人民檢察院對(duì)陸勇做出不起訴決定。

三、陸勇銷售假藥案中期待可能性事由的分析

筆者認(rèn)為陸勇案中能找到期待可能性的論據(jù):一、陸勇自己是白血病患者，求生作為人的本能，藥品是其所必需的;二、陸勇代購(gòu)藥品的受眾全是與其一樣的白血病患者，其購(gòu)買目的均為自用，這些中人員中并不存在營(yíng)利行為;三是陸勇無償?shù)貙?duì)白血病病友群體提供的幫助(海外購(gòu)藥信息和渠道)。依據(jù)民法理論，屬于情誼行為，并沒有謀取利益的目的;四是在當(dāng)前國(guó)內(nèi)市場(chǎng)流通的最有效的合法的抗癌藥品昂貴且普遍沒有納入醫(yī)保的情形下，陸勇的行為客觀上延長(zhǎng)了他們的壽命，提高了他們的生活質(zhì)量。如果對(duì)這樣一個(gè)人，因?yàn)樗`反了國(guó)家的藥品管理制度和審批權(quán)，而苛以刑責(zé)。那么結(jié)果是其他患者只能因病返貧。如果固守形式違法，而不考慮個(gè)體差異，是否又有客觀歸罪之嫌疑?在當(dāng)下，刑事司法的價(jià)值取向表現(xiàn)為人權(quán)保障與社會(huì)保護(hù)兩個(gè)方面，對(duì)社會(huì)秩序的保護(hù)從根本上講也是維護(hù)人民的共同利益需求。在我國(guó)器官捐獻(xiàn)骨髓移植供體長(zhǎng)期短缺的背景下，這種需要長(zhǎng)期服藥來維持生命的情形必然需要長(zhǎng)期醫(yī)療費(fèi)用來支撐。相比與國(guó)家審批許可的進(jìn)口藥高額的費(fèi)用，印度的未經(jīng)審批許可的廉價(jià)仿制藥能最大限度的避免他們因病返貧。陸勇的違反藥品管理法和妨害信用卡管理的行為發(fā)生在自己和同病患者的治療過程中，對(duì)于他們來說，藥就是命。并且因?yàn)殚L(zhǎng)期的治療費(fèi)而使得這些病患再也無能力購(gòu)買合法藥品的情形下，通過陸勇代購(gòu)的廉價(jià)印度產(chǎn)仿制藥是他們能夠活下去的最切實(shí)的途徑。很難想象如果對(duì)這樣的群體還以較高的標(biāo)準(zhǔn)去要求去苛責(zé)，是法治精神的體現(xiàn)。另一方面這些行為給相關(guān)管理層面并未帶來多少實(shí)際危害，海外代購(gòu)藥品賺取差價(jià)的比比皆是，利用購(gòu)買他人銀行卡實(shí)施詐騙洗錢等犯罪活動(dòng)的也大有人在。相比于這些人的行為，設(shè)想對(duì)陸勇這樣的因病返貧的弱勢(shì)群體自救行為中出現(xiàn)的輕微違法行為以犯罪來懲處，則是違背了刑事司法理念中應(yīng)有的人文關(guān)懷，眾所周知，應(yīng)該是讓制度去適應(yīng)人，而不是人去適應(yīng)制度。制度背后的原因，本文不做論述。但僅就陸勇案而言，追究其刑事責(zé)任，也是不符合國(guó)民對(duì)正義的樸素觀念。如果這樣做，那么會(huì)有二個(gè)后果，一是再也沒有陸勇這樣冒著犯罪風(fēng)險(xiǎn)無償代購(gòu)救命藥的人。二是對(duì)那些賺取代購(gòu)藥差價(jià)的人和國(guó)內(nèi)陸勇和他的病友的自救行為與過程，很像“洞穴奇案”的故事，只不過這次“被殺死的”是國(guó)家的藥品管理制度。罪刑法定說倡導(dǎo)的形式的法治觀念與社會(huì)危害性理論所顯現(xiàn)的實(shí)質(zhì)的價(jià)值理念之間，存在著的基本立場(chǎng)上的沖突更為凸顯。

四、關(guān)于期待可能性本土化的實(shí)現(xiàn)途徑的思考

期待可能性理論在大陸法系國(guó)家是在爭(zhēng)議中逐步發(fā)展成熟，趨于完善的。參考別國(guó)的司法案例和法律規(guī)范是為了更好地為我國(guó)刑法理論的發(fā)展提供一些參考借鑒。對(duì)于期待可能性，雖然沒有明確出現(xiàn)在我國(guó)刑法條文中，但在一些減輕、免除刑事責(zé)任的條款中有具體的表現(xiàn)，例如《刑法》總則第二十八條中的“脅從犯”，第二十條、二十一條的“緊急避險(xiǎn)”和“防衛(wèi)過當(dāng)”，分則中的第一百三十四條“被強(qiáng)迫違章冒險(xiǎn)施工人不構(gòu)成本罪”。這些條款具體列舉了期待可能性的事由，直接作為了司法依據(jù)，為期待可能性發(fā)揮作用提供了依據(jù)。

首先，對(duì)于緊急避險(xiǎn)、正當(dāng)防衛(wèi)等已經(jīng)在我國(guó)《刑法》中規(guī)定的阻卻責(zé)任的事由，以期待可能性為理論支撐，繼續(xù)發(fā)揮作用即可。

其次，對(duì)于法規(guī)沒有明確列舉的期待可能性事由，如本文討論的陸勇案，則可依據(jù)《刑法》第十三條的規(guī)定“情節(jié)顯著輕微，不認(rèn)為是犯罪”來予以解決。以上二條均不存在期待可能性嵌入我國(guó)現(xiàn)行法規(guī)的難度，具有操作性。

最后，在司法實(shí)務(wù)中將期待可能性納入刑罰的概括情節(jié)和酌定情節(jié)?？梢酝ㄟ^出臺(tái)司法解釋等方式將期待可能性的事由進(jìn)一步明確，通過列舉的方法指出其適用的范圍。將其作為評(píng)價(jià)犯罪嫌疑人、被告人社會(huì)危害性的一個(gè)考量指標(biāo)，在審判中納入酌定情節(jié)予以考慮。將刑事違法性與行為可罰性相結(jié)合起來，避免客觀歸罪，實(shí)際上也是體現(xiàn)了《刑法》總則中主客觀相一致，罪刑罰相適應(yīng)的原則。

筆者認(rèn)為，在衡量行為人主觀惡性及人身危險(xiǎn)性程度時(shí)，可根據(jù)不同的情況將期待可能性的作為一個(gè)因素，將其考慮納入到《刑法》中的概括情節(jié)和酌定情節(jié)中。主觀惡性的本質(zhì)是對(duì)行為人行為時(shí)的主觀心理狀態(tài)的一個(gè)社會(huì)倫理評(píng)價(jià)與法律規(guī)范評(píng)價(jià)的綜合。而期待可能性則將行為人實(shí)施了法所禁止的行為背后的心理動(dòng)機(jī)的一系列形成過程展現(xiàn)在了評(píng)價(jià)者面前。任何動(dòng)機(jī)的形成都受制于其行為當(dāng)時(shí)特殊客觀條件即一定的相關(guān)性，依此分析，行為人的主觀惡性及人身危險(xiǎn)性的大小，才不會(huì)削足適履，才可達(dá)到主客觀相一致之目的?？傊?，期待可能性既符合法理的精神，也適應(yīng)國(guó)民對(duì)內(nèi)心樸素正義的觀念。這種精神以常識(shí)為基礎(chǔ)，經(jīng)過法治精神的熔煉，更進(jìn)一步地上升而成為法理，細(xì)化為情境的思考，也符合司法為民的價(jià)值觀念。

［ 注 釋 ］

①http://www．hn．jcy．gov．cn/xwfb/qwfb/gg/2015/content_47623．html．

［1］陳興良．刑法哲學(xué)［M．北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004．

［2］張明楷．外國(guó)刑法綱要［M］．北京:清華大學(xué)出版社，1999．