楊雨婷

內(nèi)容摘要：在轉(zhuǎn)型期中國(guó)背景下，“難辦案件”表現(xiàn)為司法之法與人之常情相悖甚至激烈沖突的案件。本文將從廣受關(guān)注的許霆案入手，探討法院面對(duì)難辦案件時(shí)遭遇的尷尬困境，就此提出將常識(shí)理性引入司法之法這一觀點(diǎn)，在闡釋理性常識(shí)的內(nèi)涵、界限及其前世今生的同時(shí)，還借鑒了許霆案可取的過(guò)程模式，最后從環(huán)境構(gòu)建的側(cè)面，試析常識(shí)理性要在司法裁判中起到良好作用所必不可少的要素。

關(guān)鍵詞：常識(shí)理性；許霆案；難辦案件；司法之法

作為“2007年度十大影響性訴訟”之一的許霆案，自案發(fā)至法院判決，不僅受到司法界、法學(xué)界以及律師界等法律人的熱切回應(yīng)，而且受到其他社會(huì)各界的廣泛關(guān)注。許霆案前后兩次判決結(jié)果的懸殊之大，把司法機(jī)關(guān)置于大眾的風(fēng)口浪尖之上，不同的人就各自的立場(chǎng)和視角發(fā)表了不同的看法。

本文將立足于許霆案，拋開(kāi)許霆是否犯罪以及犯了什么罪等具體的刑法問(wèn)題不談，而是從分析評(píng)價(jià)本案中出現(xiàn)的所謂“司法博弈中平民的勝利”一說(shuō)入手，探討法院應(yīng)如何對(duì)待“難辦案件”，借此提出可審慎地將常識(shí)理性引入司法裁判中，以期能夠更好地實(shí)現(xiàn)“司法之法”與“常識(shí)理性”的和諧統(tǒng)一。

一、許霆案代表的一類難辦案件

（一）關(guān)于許霆案

為了更好地進(jìn)行分析，筆者先簡(jiǎn)述一下案情。

許霆惡意取款案回顧：2006年4月21日，廣州青年許霆與朋友郭安山利用ATM機(jī)故障漏洞取款，許霆取出17.5萬(wàn)元，郭安山取出1.8萬(wàn)元。事發(fā)后，郭安山主動(dòng)自首被判處有期徒刑一年，而許霆潛逃一年落網(wǎng)。廣州市中院認(rèn)為，被告許霆以非法侵占為目的，伙同同案人采用秘密手段，盜竊金融機(jī)構(gòu)，數(shù)額特別巨大，行為已構(gòu)成盜竊罪，遂判處無(wú)期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒(méi)收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)。2008年2月22日，案件發(fā)回重審，廣州中院認(rèn)定許霆犯盜竊罪，改判5年有期徒刑。

許霆案一審被判無(wú)期徒刑，圍繞“ATM機(jī)出故障而惡意取款是否該獲重刑”，九成網(wǎng)友覺(jué)得法院刑罰太重，不少律師提出專業(yè)意見(jiàn)表示量刑過(guò)于苛刻，部分法學(xué)專家同樣認(rèn)為該案一審量刑過(guò)重?？梢哉f(shuō)，輿論幾乎一邊倒，對(duì)一審判決的質(zhì)疑絲毫不留情面。廣東省高院隨即發(fā)回重審，一審重審改判五年，使兩次判決結(jié)果出現(xiàn)天壤之別。

面對(duì)這一案件的審理過(guò)程，許霆的辯護(hù)律師楊振平表示：“媒體的輿論監(jiān)督起了很大作用，重審判決本身說(shuō)明了問(wèn)題，這個(gè)也是媒體的力量，輿論監(jiān)督的力量?！盵 ]也有學(xué)者認(rèn)為，“許霆案的判決從一個(gè)極端走到另一個(gè)極端，體現(xiàn)了我國(guó)獨(dú)立審判工作的難度，在本案中明顯地顯示了法院的審判工作屈服于輿論，不能堅(jiān)持做到獨(dú)立行使審判權(quán)。法院的審判工作可以因?yàn)檩浾摰膲毫ΧM(jìn)行更改。這不知道是法律的萬(wàn)幸還是法律的悲哀？” 而在筆者看來(lái)，倘若堅(jiān)持一審判決，會(huì)導(dǎo)致民眾更大的不滿，被認(rèn)為司法獨(dú)裁專斷；而對(duì)一審結(jié)果進(jìn)行改判后，司法機(jī)關(guān)又陷入了為輿論左右、被民意綁架、缺乏獨(dú)立性的泥淖之中。言而總之，司法機(jī)關(guān)對(duì)法條的忠誠(chéng)度和民眾對(duì)司法的滿意度，不可能同時(shí)都得到完滿的保全，我們能做的只是權(quán)衡二者求其總量的最大值。此外，筆者并不贊同二審改判有損司法獨(dú)立這一觀點(diǎn)，相反，在筆者看來(lái)，只有當(dāng)公眾能從改判中獲得一種公正的感受，進(jìn)而認(rèn)同司法權(quán)威和司法公信力的時(shí)候，法律的信仰始而得建。司法獨(dú)立建立在信仰法律的基礎(chǔ)上。中國(guó)的司法獨(dú)立之路之所以如此艱難，在很大程度上就是國(guó)人缺乏對(duì)法律的信仰所致。

（二）關(guān)于難辦案件

許霆案代表了目前中國(guó)社會(huì)存在的一類“難辦案件”。區(qū)別于“疑難案件”或“重大案件”，按朱蘇力的觀點(diǎn)，“難辦案件（hard case）事實(shí)清楚卻沒(méi)有明確的法律可以適用，或適用的結(jié)果不合情理甚或有悖“天理”（所謂自然法），法官因此面臨艱難抉擇，需要‘造法或通過(guò)解釋‘造法，但這不僅有悖執(zhí)法者的角色，受制度制約，而且可能引出壞法律（hard cases make bad law）?！?在轉(zhuǎn)型期中國(guó)背景下，所謂的“難辦案件”往往表現(xiàn)為法律與民情相悖甚至激烈沖突的案件，拿“許霆案”來(lái)看，一審法院作出的判決沒(méi)有任何違反制定法，卻與普通人情感發(fā)生了沖突，甚至于讓許多法律人也感到難以接受。

這在某種程度上揭示了：（1）純粹的法律適用主義無(wú)法填補(bǔ)當(dāng)下中國(guó)的治理空白。純粹的法條主義思維，即使機(jī)械地保持了形式上的合乎邏輯與出自法律，也會(huì)造成法律的適用結(jié)果直接同民眾的認(rèn)知標(biāo)準(zhǔn)相沖突，不能夠發(fā)揮出法律理想狀態(tài)下的“說(shuō)服力”。（2）追求法律的形式正義的前提是實(shí)現(xiàn)了法律的“實(shí)質(zhì)正義”，否則就會(huì)加劇法治與民主之間的張力，最終導(dǎo)致法治疏離民主。

法條主義會(huì)在法治實(shí)踐中遭遇困境，這是因?yàn)椤吧鐣?huì)不是以法律為基礎(chǔ)，那是法學(xué)家的幻想。相反，法律應(yīng)該以社會(huì)為基礎(chǔ)。法律應(yīng)該是社會(huì)共同的，由一定物質(zhì)生產(chǎn)方式所產(chǎn)生的利益和需要的表現(xiàn)，而不是單個(gè)的個(gè)人的恣意橫行?！?但是，由于法律追求穩(wěn)定性，而社會(huì)卻是在不斷發(fā)展著的，毋庸置疑，法律的穩(wěn)定性與社會(huì)生活的多樣性、變革性之間會(huì)產(chǎn)生矛盾與沖突，法律不可能面面俱到。一旦法律脫離了社會(huì)這一基礎(chǔ)，相繼就會(huì)出現(xiàn)法律滯后和法律空白的問(wèn)題。當(dāng)遭遇法律文本相對(duì)性空白這一制度性殘缺難題時(shí)，其一，對(duì)于涉及到法律的漏洞以及不能適用的案件，法官的自由裁量權(quán)在審理過(guò)程中就發(fā)揮著舉足輕重的作用，單個(gè)個(gè)人的恣意橫行將在所難免；其二，更嚴(yán)重的是，教條地援用法律只會(huì)在形式正義與實(shí)質(zhì)正義之間產(chǎn)生天壤之別，法官的裁量結(jié)果同公民內(nèi)心意識(shí)中的公平難以一致，必將帶來(lái)社會(huì)上的廣泛爭(zhēng)議，這與法律的根本目的——定爭(zhēng)止紛、維護(hù)社會(huì)和諧，是南轅北轍的。長(zhǎng)此以往，法律背離了其所追求的價(jià)值，公民對(duì)于它的正當(dāng)性、權(quán)威性就會(huì)產(chǎn)生質(zhì)疑乃至不屑，甚至?xí)a(chǎn)生攻擊法律的言論。

因此，在觸及難辦案件的時(shí)候，如何妥善解決司法之法與人之常情嚴(yán)重相悖的難題，這是本文的努力。筆者力圖說(shuō)明，我們不能僅僅堅(jiān)持法條主義，而可以通過(guò)一種新的制度模式，將常識(shí)理性引入司法裁判中，讓人最普遍、最質(zhì)樸、也最深層的自然感情在司法過(guò)程中正常登場(chǎng)，構(gòu)建一種和諧的允許互動(dòng)的司法制度。

二、司法實(shí)踐的困境

（一）理想法治的不可能性

自古希臘以來(lái)，“法治”幾乎成了西方文化中一種主流的追求；人類進(jìn)入20世紀(jì)以后，“法治”也幾乎成了全世界的一個(gè)重要奮斗目標(biāo)。在這種大背景下，近十幾年來(lái)，“法治”更是成為了中國(guó)法學(xué)界的一種夢(mèng)想；中共十五大以后，“法治”又變成了全國(guó)上下流行的一種政治口號(hào)。然而，法治究竟是什么？

在《政治學(xué)》里，亞里士多德說(shuō)：“法治應(yīng)包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制訂得良好的法律?！?可是，什么是“良好的法律”？判斷法律善惡的標(biāo)準(zhǔn)又是什么？不解決這些問(wèn)題，法治就僅僅是學(xué)者構(gòu)建的一個(gè)空中樓閣?！艾F(xiàn)代漢語(yǔ)中的‘法治一詞，可以對(duì)應(yīng)英文中的兩種不同表述方式，即‘rule by law和‘rule of law……有學(xué)者為了以示區(qū)別，將‘rule by law和‘rule of law分別翻譯為‘形式法治和‘實(shí)質(zhì)法治。” 著重于對(duì)實(shí)質(zhì)法治的理解，有論者曾提出“法治的十大規(guī)誡”：“有普遍的法律”、“法律為公眾知曉”、“法律可預(yù)期”、“法律明確”、“法律無(wú)內(nèi)在矛盾”、“法律可循”、“法律穩(wěn)定”、“法律高于政府”、“司法權(quán)威”以及“司法公正” 。這十個(gè)方面對(duì)法治的規(guī)定性和法治的基本要素進(jìn)行了梳理?？墒牵瑸槭裁词鞘笠?guī)誡，而不是三大規(guī)誡或九大規(guī)誡？為什么是這十大規(guī)誡，而不是別的十大規(guī)誡？以及，這十大規(guī)誡是根據(jù)什么樣的標(biāo)準(zhǔn)或基于怎樣的考慮作出的劃分？就筆者看來(lái)，這十大規(guī)誡缺少學(xué)理上、邏輯上的依據(jù)，不僅跨度很大，而且個(gè)別句子模糊含混，比如說(shuō)，法律的明確性應(yīng)該怎樣判斷。

可以說(shuō)，目前關(guān)于法治內(nèi)涵的闡釋，爭(zhēng)議紛紛，都或多或少帶有上述提及的缺陷。對(duì)此，筆者只能給出理想法治的必要前提條件：①理性（趨近）萬(wàn)能；②并且因而，立法之法可以事無(wú)巨細(xì)且一應(yīng)俱全地涉及所有法律問(wèn)題；③立法之法是清楚確定的；④司法官具有堅(jiān)定的法律信仰和足夠的法律實(shí)踐理性；⑤事實(shí)的法律意義是清楚明確的。事實(shí)上，理性不是萬(wàn)能的。“根據(jù)奧古斯丁的看法，在耶穌基督降生以前的所有哲學(xué)，都有一個(gè)根本錯(cuò)誤的傾向，并且受同一種異端的影響。這就是：理性的力量被捧為人的最高力量。但是，當(dāng)人被一種特殊神明的啟示開(kāi)導(dǎo)之后就會(huì)發(fā)現(xiàn)：理性本身是世界上最成問(wèn)題、最含混不清的東西之一。” 因此，“法律作為人造產(chǎn)品，自然會(huì)有人類理性缺陷所帶來(lái)的固有缺陷。由于人類理性的限度而導(dǎo)致作為理性產(chǎn)物的法律不可避免的帶有某些先天的缺陷，即“法律的病灶”。法律或許會(huì)有很多的病灶，但有三種病灶卻是任何時(shí)代、任何國(guó)家的法律所共有的，即意義的模糊、規(guī)范的沖突和法律的漏洞?！?由于法律固有的空白性、僵硬性和不確定性，繁復(fù)龐雜的社會(huì)事實(shí)不可能與之天然吻合，無(wú)論其潛伏期有多長(zhǎng)，遲早會(huì)在一些具體案件中，暴露出法律事實(shí)與司法裁決的摩擦和裂痕。

在這個(gè)意義上，法治是人類的一種理想社會(huì)模式，它在不同時(shí)期表現(xiàn)出不盡相同的內(nèi)容。這既反映出法治本身無(wú)限的開(kāi)放性，也標(biāo)識(shí)出法治理想對(duì)于人類的長(zhǎng)久性。筆者認(rèn)為，對(duì)處在形式合理性和實(shí)質(zhì)合理性十字路口的“難辦案件而言，”當(dāng)兩種合理性不能兼得的時(shí)候，法官可以借助某種技術(shù)（如本文中的常識(shí)理性）來(lái)彌合二者之間的空隙。這既是為了保證判決在實(shí)質(zhì)上的合理性，也是為了尋求公眾對(duì)判決的可接受性從而維持司法活動(dòng)的正當(dāng)性。

（二）性惡論邏輯起點(diǎn)的局限性

人性論是整個(gè)人文社會(huì)科學(xué)研究的邏輯起點(diǎn)，法律以人性為底蘊(yùn)，以善與惡為評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，談到法律就避不開(kāi)對(duì)人性善惡的探討。

學(xué)界普遍認(rèn)為，人性惡的理論是西方法治文化的基石，《圣經(jīng)》中亞當(dāng)、夏娃偷吃智慧果的故事便昭示了人有與生俱來(lái)的墮落趨勢(shì)。從古希臘的柏拉圖、亞里士多德到近代的洛克、孟德斯鳩，西方諸位思想文化大師都對(duì)人性持不信任的態(tài)度，皆倡導(dǎo)以制度和法律對(duì)其進(jìn)行防范。柏拉圖就曾說(shuō)過(guò)：“因?yàn)槿说谋拘灾豢紤]個(gè)人的利益而不謀求公共的利益，所以必須要有法律，通過(guò)法律可以制裁或者懲罰人們的不善行為。” 18世紀(jì)，英國(guó)學(xué)者大衛(wèi)·休謨則提出了著名的“無(wú)賴原則”，他認(rèn)為，人們?cè)诳紤]制度安排時(shí)，必須把每個(gè)人假定為無(wú)賴，人類社會(huì)必須設(shè)定各種規(guī)則和制度，預(yù)防“惡”的蔓延。

在這個(gè)意義上，現(xiàn)代國(guó)家正是因?yàn)橄嘈胖贫?，不相信人；相信理性，不相信情感，所以才選擇了“法治”——在設(shè)計(jì)法律制度時(shí)就不離開(kāi)理性人假設(shè)，以對(duì)人的不信任為前提建立起一套盡可能完整的法治。然而，基建于理性人假設(shè)之上的現(xiàn)代法律制度卻鼓勵(lì)人們仔細(xì)衡量利害關(guān)系、理性算計(jì)利益得失，一個(gè)惡性效應(yīng)就是“大家都會(huì)認(rèn)為做壞人好于做好人”。 因此，一味仰賴于理性人（人性惡）的假設(shè)，現(xiàn)代法律就很容易使人、甚至逼人拋棄惻隱之心，轉(zhuǎn)而從理性人（壞人）的視角看待世事。

另外，近百年來(lái)的中國(guó)法律經(jīng)歷了千年未有之大變革，傳統(tǒng)法律土崩瓦解，當(dāng)代中國(guó)的法律發(fā)展往往被看作是對(duì)西方資本主義法律制度的移植和繼承。雖然立法之法不斷變遷，但在法律實(shí)踐中，傳統(tǒng)的影響仍然沒(méi)有也不可能被完全切斷。非理性因素，如罪與刑相當(dāng)、情理法相融、“政治正確”等，經(jīng)常在法官心中起作用。許霆案就有傳統(tǒng)中國(guó)十分重視罰當(dāng)其罪觀念的影子。可以說(shuō)，傳統(tǒng)早已先在地構(gòu)成我們“前見(jiàn)”重要的一部分，同情地看待過(guò)去，坦誠(chéng)地面對(duì)現(xiàn)在，中國(guó)法官的宿命不僅是“與法條主義的不許離異的包辦婚姻” ，還是與儒家傳統(tǒng)觀念制度的剪不斷理還亂的戀情。

無(wú)論是否明確表示，為了避免產(chǎn)生普通大眾認(rèn)為司法裁判違背常情的困境，法官不得不小心翼翼地用法律“包裝”某些常理。表現(xiàn)在許霆案中就是打發(fā)了一審判決的“事實(shí)不清，證據(jù)不足”八個(gè)字，“一個(gè)合理的不講道理的‘官話?！?/p>

一個(gè)脫胎于道德話語(yǔ)系統(tǒng)的日常生活世界與剛所建構(gòu)起來(lái)的外來(lái)的司法制度及其實(shí)踐之間難以兼容。因此，法律制度與人們“自用而不自知”的認(rèn)知之間的間隔就需要在常識(shí)理性的延長(zhǎng)線上來(lái)運(yùn)作。

三、把常識(shí)理性引入司法實(shí)踐

（一）常識(shí)理性的概說(shuō)

常識(shí)（common sense）是人們?cè)谌粘Ｉ钪刑焯旖?jīng)歷或感受到的現(xiàn)象，眾人皆知、無(wú)須解釋、不需證明，是個(gè)人基于一般經(jīng)驗(yàn)而產(chǎn)生的基本判斷力。常識(shí)理性，是符合理性的常識(shí)，是多數(shù)人在長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)形成的判斷；它是一種超越意識(shí)形態(tài)的、超越教條的思考方式，追求合適的方法來(lái)解決問(wèn)題，以達(dá)到一個(gè)有效的目標(biāo)。

常識(shí)理性不等同于理性：常識(shí)理性帶有一定價(jià)值判斷、道德屬性，推導(dǎo)出道德命題的價(jià)值前提是非理性的；理性被認(rèn)為是一種超驗(yàn)的存在，而常識(shí)理性是可實(shí)證的。

常識(shí)理性不等同于道德。道德具有非理性因素，道德標(biāo)準(zhǔn)因人而異，道德會(huì)導(dǎo)致道貌岸然。常識(shí)理性則是理性的、審慎的、多人的共識(shí)，只不過(guò)說(shuō)，常識(shí)理性引入法治是希望法律之治有德性，以期產(chǎn)生一個(gè)更具有合理性并為民眾所喜聞樂(lè)見(jiàn)的結(jié)果。

常識(shí)理性與民意相近，但也不等同。民意，指特定范圍內(nèi)的社會(huì)公眾針對(duì)特定的人物或者事項(xiàng)，再根據(jù)其自身接受的標(biāo)準(zhǔn)作出的價(jià)值判斷的基礎(chǔ)上形成的內(nèi)心傾向，如支持或反對(duì)，忠誠(chéng)或背叛，喜歡或憎惡。民意能夠直接或間接的體現(xiàn)行為人的主觀惡性以及社會(huì)危害性、行為人所生活于其中的社會(huì)的道德標(biāo)準(zhǔn)、文化傳統(tǒng)與風(fēng)俗習(xí)慣，但民意具有激進(jìn)性、非理性，它受群體的人數(shù)、群體的喧雜、群體的動(dòng)機(jī)或是目標(biāo)的振蕩。并且，“任何群體最危險(xiǎn)的因素不在于群體的人數(shù)、群體的喧雜、群體的動(dòng)機(jī)或是目標(biāo)。最危險(xiǎn)的因素在于群體產(chǎn)生的一個(gè)聲音、一種沖動(dòng)、一項(xiàng)主張；它在你的身邊發(fā)出最為強(qiáng)烈的振蕩，你甚至以為是自己造就了它……這是人性中，不安全感與被暗示性相互沖撞的結(jié)果?！?相較于民意的狂熱、無(wú)意識(shí)、忽略方向，常識(shí)理性卻是理性的、長(zhǎng)時(shí)間的、多數(shù)人的、重疊共識(shí)。某種程度上，常識(shí)理性是經(jīng)提煉的民意。

（二）常識(shí)理性的前世今生

作為公理性的觀念價(jià)值，常識(shí)理性在世界各國(guó)法治建設(shè)中都發(fā)揮了重要的作用。作為基本的思維方式，常識(shí)理性成了溝通古今中外的關(guān)節(jié)點(diǎn)，不管是儒家文化還是西方文化，都在它的審視下進(jìn)行。但二者也有區(qū)別，英美法系和大陸法系主要是在審判階段，通過(guò)引入陪審制和自由心證制度，來(lái)體現(xiàn)法治中的常識(shí)理性。而中國(guó)古代卻是將禮的意識(shí)形態(tài)與法律的精神融會(huì)貫通，二者共同作為整個(gè)社會(huì)行為規(guī)范。

通常所稱的中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)采用禮法結(jié)合、外儒內(nèi)法、外圣內(nèi)王的治理模式，都揭示出古代中國(guó)的社會(huì)秩序“幾乎完全依賴于相互作用的法律（禮）而不知道還有其他典型的法律” ，進(jìn)一步地，“古代法律可說(shuō)全為儒家的倫理思想和禮教所支配?！?具體來(lái)看，禮是一套歷史悠久的規(guī)范和原則，是中國(guó)傳統(tǒng)文化的核心，規(guī)范著國(guó)家的各種活動(dòng)，調(diào)整著人與人之間的關(guān)系及各種行為，影響著中國(guó)古代社會(huì)生活的各方各面。這里的“禮”，不同于日常生活中所說(shuō)的“禮儀”。“禮并不帶有‘文明、或是‘慈善、或是見(jiàn)了人點(diǎn)個(gè)頭、不窮兇極惡的意思。禮也可以殺人，可以很‘野蠻。禮的內(nèi)容在現(xiàn)代標(biāo)準(zhǔn)看去，可能是很殘酷的……殘酷與否并非合禮與否的問(wèn)題……如果單從行為規(guī)范一點(diǎn)說(shuō)本和法律無(wú)異，法律也是一種行為規(guī)范。禮和法不相同的地方是維持規(guī)范的力量。法律是靠國(guó)家的權(quán)力來(lái)推行的?！畤?guó)家是指政治的權(quán)力，在現(xiàn)代國(guó)家沒(méi)有形成前，部落也是政治權(quán)力。而禮卻不需要這有形的權(quán)力機(jī)構(gòu)來(lái)維持。維持禮這種規(guī)范的是傳統(tǒng)。” 即，禮和法一樣是統(tǒng)治階級(jí)實(shí)現(xiàn)統(tǒng)治的手段，是將人們的行為限定在一個(gè)安全范圍內(nèi)的強(qiáng)制性工具。

傳統(tǒng)的禮追求“上自君臣朝廷尊卑負(fù)賤之序，下及黎庶車輿衣服官室飲食嫁娶喪經(jīng)之分” 的定制，希望通過(guò)定親疏、決嫌疑、制同異、明是非，從而別貴賤、序尊卑、經(jīng)國(guó)家、定社稷，最終達(dá)到定紛止?fàn)帲S持理想和諧的社會(huì)秩序的目的。不同地，常識(shí)理性徹底摒棄了禮“分”（亦即“別同異”）的本質(zhì)，不區(qū)分父子（家族）、君臣（階級(jí)）等，而是追求“法律面前人人平等”。也就是說(shuō)，古代中國(guó)的禮本身是一種非平等、甚至敵對(duì)平等的事物，但常識(shí)理性卻是符合現(xiàn)代平等觀念的新事物。

在中國(guó)現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型的過(guò)程中，面對(duì)著來(lái)自西方文明的沖擊，我們把一切落后的根源都?xì)w結(jié)于“禮”的傳統(tǒng)，欲根除之而后快。實(shí)際上，禮作為文化內(nèi)涵，其精髓有很多合理因素，如被廣大民眾所認(rèn)可的倫理規(guī)則、符合超驗(yàn)正義的自然觀念等。并且，在社會(huì)的發(fā)展變遷中，禮也在進(jìn)行著新舊斗爭(zhēng)，不斷地改造自身的陳舊習(xí)俗，適應(yīng)新秩序，使得社會(huì)文化漸進(jìn)、社會(huì)現(xiàn)象因襲變革。此外，禮是中國(guó)文化的傳統(tǒng)，歷史的慣性讓整個(gè)社會(huì)仍然在維持這種秩序，禮并不能在變遷進(jìn)程中很快從鄉(xiāng)土社會(huì)消失。因此，筆者認(rèn)為，通過(guò)常識(shí)理性來(lái)吸取中國(guó)傳統(tǒng)禮治中的合理因素（主要是指被大眾所認(rèn)可的倫理規(guī)則，符合普世正義觀的習(xí)慣等），構(gòu)建法律和常識(shí)理性新結(jié)合模式，以法為原則和常態(tài)，以常識(shí)理性為補(bǔ)充和例外，在法律存在矛盾和不符合普世正義觀的情形下，用常識(shí)理性來(lái)校正法條的適用，以期達(dá)到一種良法善治。

在傳統(tǒng)禮法結(jié)合模式中，禮高于法，禮支配法，法為禮服務(wù)，法的終極目標(biāo)是達(dá)成禮的秩序。用黑格爾的話來(lái)說(shuō)，就是“無(wú)論他們的法律機(jī)構(gòu)、國(guó)家制度等在形式方面是發(fā)揮得如何有條理，但在我們這里是不會(huì)發(fā)生的，也是不能令我們滿意的，它們不是法律，反倒簡(jiǎn)直是壓制法律的東西?！?而把常識(shí)理性引入司法之法，并不是對(duì)中國(guó)古代禮法結(jié)合模式的照搬照抄。常識(shí)理性只是在遭遇難辦案件的情形下，由于嚴(yán)格依照法條主義分析得出的司法結(jié)果會(huì)直接與中國(guó)社會(huì)的基本道德、政治考量或普通民眾的公平正義觀相抵觸，才作為一種“次選擇”出現(xiàn)來(lái)解決法官的司法角色與政治角色之間的沖突。常識(shí)理性充其量起到修正法律的作用，無(wú)論如何不可能取代法律本身。

針對(duì)法律具有的以下幾點(diǎn)不足：（1）現(xiàn)代法律所賴以建立的“理性人”假設(shè)很容易使人、甚至逼人從壞人的視角去看待法律與法治；（2）“法律漏洞的必然存在——這主要取決于立法者對(duì)將來(lái)的一定程度上的必然無(wú)知；法律具有與現(xiàn)實(shí)生活脫節(jié)的屬性，也即博登海默所謂的‘時(shí)滯性（time lag）。” 常識(shí)理性可以在一定程度上彌補(bǔ)法律的缺漏。首先，法律以人性惡為基調(diào)，常識(shí)理性則構(gòu)建在人性局限的論斷上，當(dāng)法律介入社會(huì)生活的范圍和方式超過(guò)一定的限度，法律就會(huì)在其意欲調(diào)整的社會(huì)關(guān)系方面遭遇阻力，甚至?xí)蚱破湓鹊暮椭C性，淪為惡。這時(shí)就需常識(shí)理性考慮調(diào)整對(duì)象的特殊性，用合理有效的手段解決糾紛，保護(hù)善。其次，常識(shí)理性是對(duì)民眾的、當(dāng)下的、理性的共識(shí)的提煉，不存在未知性和時(shí)滯性的可能。此外，常識(shí)理性還可以解決惡法非法的問(wèn)題。當(dāng)出現(xiàn)法律的正當(dāng)性存在缺陷，不符合現(xiàn)代法治精神的情況時(shí)，引入常識(shí)理性，便可以彌補(bǔ)法律的缺失。

（三）把常識(shí)理性引入司法之法的具體運(yùn)作

在《司法過(guò)程的性質(zhì)》一書(shū)的開(kāi)始，卡多佐說(shuō)：“我們的第一個(gè)追問(wèn)應(yīng)當(dāng)是：法官?gòu)哪睦镎业襟w現(xiàn)在他的判決中的法律？” 他的回答是，法要“從生活本身”去尋找，法“存在法院處理的諸多事實(shí)的背后”。他說(shuō)：“法律產(chǎn)生于存在于事物之間的事實(shí)的一些關(guān)系。和這些關(guān)系一樣，自然的法律也處于永恒不斷的新生之中。我們不再必須從理性推演出來(lái)的文本或體系之中，而是從社會(huì)效用中，從某些后果會(huì)追隨某些假定而來(lái)的必然性中尋找法律的淵源。……規(guī)制的含義體現(xiàn)在……社會(huì)生活的迫切需要之中。這里有發(fā)現(xiàn)法律含義的最強(qiáng)可能性。同樣，當(dāng)需要填補(bǔ)法律的空白之際，我們應(yīng)當(dāng)向它尋求解決辦法的對(duì)象并不是邏輯演繹，而更多是社會(huì)需要?！?/p>

在本文中，筆者提倡的引入常識(shí)理性來(lái)解決難辦案件正是這樣一種嘗試，即試圖從生活事實(shí)中，從社會(huì)大眾那里尋求可行之道。但是，司法有無(wú)可能引入常識(shí)理性呢？由誰(shuí)來(lái)引入？如何引入？針對(duì)這些問(wèn)題，讓我們重新觀察轟動(dòng)一時(shí)的許霆案，思考案件背后折射出的司法裁判過(guò)程中的可取之處。

可以看出，許霆案提供了一個(gè)司法之法引入常識(shí)理性，從而解決難辦案件的可行的過(guò)程模式。即“一審判決嚴(yán)格依法，判決發(fā)布后，引發(fā)社會(huì)關(guān)注，也激發(fā)了上級(jí)法院的關(guān)注，在社會(huì)和法律共同體的爭(zhēng)論中逐漸形成了關(guān)于此案的法律和道德共識(shí)，浮現(xiàn)了處理此案的較好法律方案；二審法院將案件發(fā)回重審，迫使重審法官更有效且平衡地考慮法律規(guī)定和社會(huì)共識(shí)，并依照制度和程序的要求獲得最高司法權(quán)對(duì)重審判決的認(rèn)可?！?也就是說(shuō)，一審法官?gòu)姆沙霭l(fā)，通過(guò)在既定法律規(guī)范與案件事實(shí)之間來(lái)回穿梭的觀察，用合乎邏輯的三段論式法律推理，對(duì)許霆案作出盜竊罪的法律定性和無(wú)期徒刑的刑罰裁量。這一以法律為大前提，嚴(yán)格遵照演繹推理而做出的一審判決偏離了大多數(shù)人的期待，因此引發(fā)了社會(huì)的爭(zhēng)議——九成網(wǎng)民、不少律師和部分法學(xué)專家都認(rèn)為量刑過(guò)重。在廣泛討論的過(guò)程中，法官們目光往返審視案件的法律效果和社會(huì)效果，內(nèi)心權(quán)衡案件的形式合理和實(shí)質(zhì)合理，綜合各界的不同意見(jiàn)，最終運(yùn)用多種法律方法與法律技能從中吸納相關(guān)有效信息作出判斷。正是常識(shí)理性的力量支撐了二審判決中的“事實(shí)不清，證據(jù)不足”。

其實(shí)，公眾所要求的不過(guò)是司法機(jī)關(guān)在個(gè)案中分清是非，實(shí)現(xiàn)對(duì)于社會(huì)基本價(jià)值觀念的確認(rèn)和保障。這種樸素的觀念實(shí)質(zhì)上與司法的基本精神是一致的。二審法官在認(rèn)識(shí)事實(shí)的過(guò)程中，不僅應(yīng)在法庭上聽(tīng)取當(dāng)事人的辯論，還應(yīng)在社會(huì)上接觸各種人對(duì)這個(gè)案件的看法，認(rèn)真掂量各種處理辦法的利與弊，將對(duì)立的觀點(diǎn)加以比較和綜合，逐漸形成對(duì)案件如何解決合理的意見(jiàn)。只要司法機(jī)關(guān)與公眾二者之間能夠建立起一種有效的溝通機(jī)制，即使不能從根本上解決法律與常情相悖甚至激烈沖突的困境，也可以在很大程度上緩和這一矛盾。

總的來(lái)說(shuō)，許霆案展示了這樣一面，“對(duì)司法制度和程序的依賴以及社會(huì)道德法律共識(shí)的凝聚；它提供了一種處理難辦案件的制度模式，對(duì)當(dāng)下中國(guó)司法制度的完善具有重要的實(shí)踐意義和理論意義?！?/p>

四、引入常識(shí)理性的環(huán)境條件

把常識(shí)理性引入司法之法不能成為無(wú)根之木無(wú)源之水，它必須有相應(yīng)的制度構(gòu)建來(lái)配套實(shí)施。其中，如何在司法實(shí)踐中正確而合理地適用常識(shí)理性是核心問(wèn)題。我們需要重視以下環(huán)境因素的作用。

（一）較高專業(yè)素養(yǎng)的法官

常識(shí)理性是說(shuō)到底是一種主觀的判斷，它與法官的職業(yè)能力和自由裁量權(quán)的行使息息相關(guān)。首先，它要求法官具有較高的專業(yè)素養(yǎng)，最好能夠做到心中永遠(yuǎn)充滿正義，目光不斷往返于法律規(guī)范與生活事實(shí)之間。其次，它要求賦予法官不受干預(yù)獨(dú)立判案的權(quán)力，否則法官無(wú)法通過(guò)其良心和智慧來(lái)充分發(fā)揮主觀能動(dòng)性。

“法律不能自行，還是必須依靠人，甚至在初期要依靠大的權(quán)威來(lái)建立和鞏固它，而擁有很大權(quán)威的權(quán)力者，是否能有長(zhǎng)遠(yuǎn)眼光和公正精神將人治引向法治，并以身作則地自覺(jué)遵守法律，的確又相當(dāng)依賴于這一權(quán)威者的自身素質(zhì)。法須持人方能力行，而人又須持法方能久安，這可能正是人治和法治的一種持久張力……” 古往今來(lái)關(guān)于人治和法治論戰(zhàn)一直未形成定論，對(duì)此筆者認(rèn)為將人治的合理因素揉入法治之中最為可行和合理——以法治作為一種基本的治理方式，而人治作為法治的輔助。法治要靠人來(lái)操作實(shí)施，法治的僵化滯后需要人的協(xié)調(diào)和改進(jìn)，不借助于人法治無(wú)法發(fā)揮作用。我們應(yīng)該允許法律人“在許多問(wèn)題上，甚至是在一些重大但必須當(dāng)機(jī)立斷的問(wèn)題上，在一些必須行使裁量權(quán)的問(wèn)題上，充分發(fā)揮他們個(gè)人的才智判斷，行使裁量權(quán)的權(quán)力；也不反對(duì)杰出領(lǐng)導(dǎo)人運(yùn)用他的個(gè)人魅力、遠(yuǎn)見(jiàn)卓識(shí)、才能來(lái)影響和領(lǐng)導(dǎo)民眾的意見(jiàn)和觀點(diǎn)?！?/p>

有容人之量而無(wú)偏狹之心，有掌握權(quán)柄之能而無(wú)中飽私囊之意，如此“梭倫式”的法律人當(dāng)然是最理想的法律人。也許后世不再，卻始終讓人心怦怦然向往之。

（二）開(kāi)放透明的運(yùn)作體系

把常識(shí)理性引入法治需要搭建一個(gè)民眾與法官對(duì)話、互動(dòng)、相互影響的平臺(tái)。筆者認(rèn)為通過(guò)公開(kāi)審判程序和判決書(shū)全文有利于構(gòu)造開(kāi)放的法律體系，但鑒于中國(guó)司法力量較弱和人民法律意識(shí)有待提升的現(xiàn)狀，必須警惕在司法過(guò)程中民意的介入，以免民意被政治綁架，抵制司法獨(dú)立，有違司法公正。

首先，盡管正義“具有一張普洛透斯的臉，變化無(wú)常，隨時(shí)可以呈現(xiàn)不同的形式，并具有不相同的面貌?！?但沒(méi)有公開(kāi)就沒(méi)有正義。只要公開(kāi)不會(huì)干擾正常的司法過(guò)程，言論自由和司法獨(dú)立能夠劃清界限，司法公開(kāi)就是理應(yīng)落實(shí)的。

其次，通過(guò)司法公開(kāi)有利于進(jìn)行關(guān)于法律的教育。伯爾曼明確“所有的審判都應(yīng)該具有教育意義，而不是只是確定罪行……法院的審判應(yīng)當(dāng)幫助人的精神凈化?！盵 ] 實(shí)際上，一個(gè)影響廣泛而富有爭(zhēng)議的案件，如果處理得當(dāng)，對(duì)塑造公民的正義觀、教育公民對(duì)法治的認(rèn)同、樹(shù)立對(duì)國(guó)家構(gòu)建法制的信心有莫大的好處，其往往能成為孵化法治元素的經(jīng)典載體。從中國(guó)的“孫志剛案”、“延安黃碟案”，到美國(guó)的“米蘭達(dá)案”、“辛普森案”，都體現(xiàn)出處理得當(dāng)?shù)挠绊憦V泛而富有爭(zhēng)議的案件在啟蒙民眾權(quán)利意識(shí)、程序觀念等法律價(jià)值上的重要性。

再次，公開(kāi)的司法體系有利于法律事務(wù)界、法學(xué)家、媒體和民眾對(duì)法官的司法過(guò)程進(jìn)行監(jiān)督?！耙磺杏袡?quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬(wàn)古不易的一條經(jīng)驗(yàn)。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇到有界限的地方才休止。” 并且由于司法權(quán)有著權(quán)威性、專業(yè)性、獨(dú)斷性等特點(diǎn)，司法機(jī)關(guān)對(duì)權(quán)力濫用會(huì)造成更加惡劣的后果。正所謂“一次不公的判決比多次不公的行為禍害尤烈，因?yàn)楹笳卟贿^(guò)弄臟了水流，而前者卻敗壞了水源?！?充分發(fā)揮社會(huì)各界在法律監(jiān)督體系中的監(jiān)督作用，讓法治在陽(yáng)關(guān)下透明運(yùn)行，有利于提升中國(guó)法律的質(zhì)量。

五、結(jié)語(yǔ)

本文是對(duì)當(dāng)下中國(guó)司法裁判過(guò)程中出現(xiàn)了缺失和偏頗現(xiàn)象的回應(yīng)，筆者堅(jiān)持，法治始終不能背離人之常情，司法之樹(shù)常青決定了法律要順應(yīng)社會(huì)的需要適時(shí)調(diào)整，以不變應(yīng)萬(wàn)變之術(shù)從容應(yīng)對(duì)生活的復(fù)雜性和變化性。

此外，這篇論理式的論文努力說(shuō)明引入常識(shí)理性對(duì)司法之法進(jìn)行彌補(bǔ)和校正有必要性和可能性，雖然未必成功，但筆者覺(jué)得這種思路還是值得堅(jiān)持的。