李延舜

一、司法改革關(guān)乎道德

法律與道德的關(guān)系被譽(yù)為法理學(xué)中的三大難題之一，即使在法律實(shí)證主義者那里也不否認(rèn)道德對(duì)法律的評(píng)價(jià)和反饋。如哈特認(rèn)為：“不容爭(zhēng)辯的是，法律在任何時(shí)候和任何地方的發(fā)展，事實(shí)上既受到特定社會(huì)集團(tuán)的傳統(tǒng)道德、理想的影響，也受到一些個(gè)別人所提出的開明的道德批評(píng)的影響?！薄芍贫取氨仨氄故境雠c道德或正義的某些具體的一致性”*哈特：《法律的概念》，張文顯等譯，北京：中國(guó)大百科全書出版社，1996年，第181頁。。但目前國(guó)內(nèi)法學(xué)界卻是在法學(xué)研究中，法和道德的關(guān)系僅限于兩者的功能區(qū)別以及對(duì)“惡法非法”的認(rèn)識(shí)上；在司法實(shí)踐中，法和道德的關(guān)系反映在針對(duì)個(gè)案的“民憤”或者出現(xiàn)“民意裹挾司法”的情況中。即使在“以德治國(guó)”和“依法治國(guó)”作為兩種“治式”被并列提出的時(shí)候，國(guó)內(nèi)的研究也很少關(guān)注“德”究竟是什么。正進(jìn)行的如火如荼的司法改革，也沒有多少人去認(rèn)真梳理司法過程中的道德元素，去關(guān)注司法改革應(yīng)否關(guān)乎道德。然而，每一次出現(xiàn)引起社會(huì)極大關(guān)注、尤其是跟道德相關(guān)的案件，法院的判決都會(huì)牽動(dòng)著每個(gè)人的神經(jīng)?！包S碟案”“劉涌案”“彭宇案”“二奶遺贈(zèng)案”“教授換妻案”，每個(gè)案件都讓法官在法律與道德之間猶豫徘徊。筆者認(rèn)為，是對(duì)司法改革中的道德和道德參與司法進(jìn)行系統(tǒng)、法治內(nèi)梳理的時(shí)候了。

我國(guó)目前的司法改革是精英主導(dǎo)的、自上而下的改革。各路專家、學(xué)者將司法改革的焦點(diǎn)放在了“司法獨(dú)立”“去行政化”“審判程序改革”等方面。誠(chéng)然，這些方面是司法改革中矛盾的主要方面，但細(xì)細(xì)觀察，這些都是來自法律精英們的呼喚，普通百姓關(guān)注的重點(diǎn)不在這里。他們更關(guān)注個(gè)案，更關(guān)注法律對(duì)道德的背離，更關(guān)注裁判的社會(huì)效果，這就是司法改革的精英化與大眾化的“顯性”相違。

當(dāng)下“司法改革關(guān)乎道德”判斷的證成分為兩個(gè)層次：第一層次是外部證成，即基于法律外要素的證成。主要包括：第一，司法追求專業(yè)性的同時(shí)也強(qiáng)調(diào)人民性。宋魚水法官指出：“法律欲得到大眾的歡心需要走向大眾、研究大眾，萬不得拋棄大眾”，“法官不是決定者，真正決定法官的是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需求和社會(huì)公眾的壓力。”*宋魚水：《論法官的選擇——談學(xué)習(xí)社會(huì)主義法治理念的體會(huì)》，《法學(xué)家》2008年第3期。轉(zhuǎn)引自秦策、夏錦文：《司法的道德性與法律方法》，《法學(xué)研究》2011年第4期。社會(huì)公眾的壓力自然包括道德需求在內(nèi)。第二，傳統(tǒng)上行政司法合一的體制對(duì)法律與道德并未作明確區(qū)分，如公道、天理、說法等，在性質(zhì)上同法律一樣，是“青天”作出判決的正式依據(jù)。還有儒家經(jīng)典，董仲舒“引經(jīng)決獄”二百三十二事*據(jù)《后漢書·應(yīng)劭傳》記載：“故膠相董仲舒老病致仕，朝廷每有政議，數(shù)遣廷尉張湯親至陋巷，問其得失，于是作《春秋決獄》二百三十二事，動(dòng)以經(jīng)對(duì)，言之詳矣?！?，瞿同祖先生認(rèn)為董仲舒是“以儒家經(jīng)義應(yīng)用于法律的第一人。”*瞿同祖：《中國(guó)法律與中國(guó)社會(huì)》，北京：中華書局，1981年，第313頁。這種“禮”對(duì)法影響的極致便是“論心定罪”：“志善而違于法者，免；志惡而合于法者，誅”。*《鹽鐵論·刑德》。第三，熟人社會(huì)向陌生人社會(huì)的轉(zhuǎn)變以及物質(zhì)享受的誘惑使得社會(huì)道德水準(zhǔn)下降，也增強(qiáng)了民眾面對(duì)道德滑坡事件的敏感，每一個(gè)與社會(huì)道德相關(guān)的案件都成了善惡較量的焦點(diǎn)。正因如此，有網(wǎng)友指出，“彭宇案”的判決將會(huì)使國(guó)人的道德水準(zhǔn)倒退30年*《網(wǎng)友稱南京彭宇案令中國(guó)道德水準(zhǔn)倒退30年》，2010年1月16日，http://news.qq.com/a/20100116/000215.htm，2015年1月5日。。第四，西方社會(huì)法觀念的輸入以及福利主義轉(zhuǎn)向帶來的法律實(shí)質(zhì)化趨勢(shì)必然會(huì)對(duì)我國(guó)的司法改革產(chǎn)生影響，這種帶有“社群主義”傾向的觀念賦予了司法“審判外”的任務(wù)，諸如回應(yīng)環(huán)境保護(hù)、社會(huì)保障、勞資關(guān)系等一系列社會(huì)問題?！霸诜ǖ膶?shí)質(zhì)化的福利國(guó)家時(shí)代，如果不采用一種恰當(dāng)?shù)睦碚搶?duì)其意識(shí)形態(tài)的主張進(jìn)行適當(dāng)升級(jí)和包裝，那么，以形式主義為主要表現(xiàn)形式的自由主義法學(xué)觀在現(xiàn)實(shí)的貫徹中，肯定會(huì)給人以‘呆板’、‘冷漠’和‘沒有必要’的印象?！?杜健榮：《司法的道德困境及其應(yīng)對(duì)》，《理論探索》2013年第2期。也就是說，有限度的“實(shí)質(zhì)正義”已經(jīng)在西方的司法中嶄露頭角，而道德倫理無疑是實(shí)質(zhì)正義的重要組成部分。

司法改革關(guān)乎道德判斷的第二層次是內(nèi)部證成，也就是基于法律內(nèi)部的證立。首先，在成文法國(guó)家中，三段論演繹是司法過程中典型的推理方式，然而，司法實(shí)踐絕不是“自動(dòng)售貨機(jī)”似的過程。佩雷爾曼指出：“法官并不是在聽取雙方意見后像一臺(tái)機(jī)器一樣運(yùn)轉(zhuǎn)，他是一個(gè)有價(jià)值選擇的個(gè)體，更多時(shí)候是自由卻不專斷地做出裁決，故此，法官的最終決定表明他對(duì)某一方當(dāng)事人觀點(diǎn)的偏好。為了使該行為順利進(jìn)行，法官需要理由支撐他的偏好及其所選擇的法律觀點(diǎn)。這進(jìn)一步說明，司法過程不可能只依賴于邏輯三段論?！?Eva Steiner，F(xiàn)rench legal method，Oxford university press，2002，p.147.其次，伴隨法律論證理論在我國(guó)的興起，司法裁判的正確性有了一個(gè)新的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即可接受性?？山邮苄愿拍畹奶岢鰳?biāo)志著司法功能和價(jià)值的重大轉(zhuǎn)向，在法律論證的過程中，道德話語是一種重要的修辭工具。一方面，“誠(chéng)實(shí)信用”“公序良俗”等原則本身既是法律原則，也是道德原則；另一方面，判決書中道德性的修辭又會(huì)使當(dāng)事人雙方增強(qiáng)對(duì)案件判決的接受程度，如2010年北京市東城區(qū)人民法院在一則民事判決書中將《孝經(jīng)》引入進(jìn)行說理，“‘天之經(jīng)、地之義、人之行、德之本’……為人子女，不僅應(yīng)贍養(yǎng)父母，更應(yīng)善待父母，不應(yīng)因一己私利而妄言、反目”*呂曉彤：《判決書中的道德話語研究》，《法律方法》2013年第13卷。，這種“法官后語”的恰當(dāng)使用，可以通過引起當(dāng)事人傳統(tǒng)的“忠孝”及“仁義禮智信”觀念來達(dá)到息訟的目的；再次，在疑難案件中，道德元素對(duì)法官的審判具有重要意義。凱恩指出：“案件之所以疑難可以有幾個(gè)原因：有幾個(gè)交叉或相互沖突的法律規(guī)則或原則與案件的事實(shí)相關(guān)：現(xiàn)有法律文獻(xiàn)里沒有與這些事實(shí)相關(guān)的規(guī)則或原則，或者經(jīng)過考慮，現(xiàn)有相關(guān)的規(guī)則或原則根本不能接受或在未經(jīng)修正的情況下不能接受?！?皮特·凱恩：《法律與道德中的責(zé)任》，羅李華譯，北京：商務(wù)印書館，2008年，第31頁。然而，這僅僅是法律規(guī)范方面的難以適用，還有“事實(shí)不清”的場(chǎng)合。在事實(shí)認(rèn)定過程中，對(duì)證據(jù)的來源、種類、證明力、證據(jù)鏈條的形成，都包含有法官的自由心證。法官個(gè)人的法律知識(shí)、職業(yè)道德和個(gè)人修養(yǎng)在其中發(fā)揮著重要的作用。

綜上兩個(gè)層次的論證足以得出結(jié)論，司法改革不僅要關(guān)注司法獨(dú)立、去行政化等方面，還要關(guān)注道德元素在司法過程中的介入與方法，當(dāng)然，這一課題首要也是最重要的一步就是對(duì)可介入司法的道德元素進(jìn)行類型化的界定。

二、介入司法過程的道德類型

雖然“法律是最低限度的道德”，可司法的確定性要求我們必須慎重地對(duì)待道德。這種慎重表現(xiàn)在兩方面：一是對(duì)可介入司法的道德元素嚴(yán)格分類，只有對(duì)司法裁判產(chǎn)生確切影響、且可重復(fù)產(chǎn)生這種影響的道德才是可以納入司法過程的道德；二是給這種“道德介入司法”的過程設(shè)定一種可普遍適用的規(guī)則，即方法論問題。

對(duì)介入司法過程的道德分類并不是任性妄為的，而是要考慮司法的性質(zhì)。首先，司法是一種裁判權(quán)，法官在使用演繹推理的過程中首要的考慮就是法律規(guī)范。法律規(guī)范要從法律制度中尋找，而制度是有德性的，所以，第一種道德類型即“制度道德”；其次，司法是一種社會(huì)權(quán)，不僅它的啟動(dòng)和目的都來源于社會(huì)事件，而且陪審制度也是其典型體現(xiàn)。再結(jié)合法官的職業(yè)道德，第二種可歸納為：“法官職業(yè)道德及個(gè)人良知”；再次，在裁判權(quán)的行使過程中，如遇到疑難案件，或嚴(yán)格適用法律會(huì)產(chǎn)生極大不公的情形，法官必須向法律原則等非正式淵源求助，而以法律原則為代表的非正式法源大部分都是社會(huì)公共道德。由此，第三種道德類型即為“社會(huì)公共道德”，它是一種基于社會(huì)共識(shí)的道德類型。

1.制度道德

所謂制度，生而入其中，死而出其外。英國(guó)的霍布斯曾精辟地指出：“人們不是生而為公民，卻是被造就為公民?！?霍布斯：《論公民》，應(yīng)星譯，貴陽：貴州人民出版社，2003年，第58頁。從這個(gè)意義上講，制度是一個(gè)歷時(shí)性的概念。傳統(tǒng)的觀點(diǎn)認(rèn)為制度是中性的，無所謂好壞，無所謂道德，所以才在制度前面加上“社會(huì)主義”“資本主義”“封建主義”等予以修飾，這種認(rèn)識(shí)本沒有錯(cuò)，只是認(rèn)識(shí)的立場(chǎng)不同，得出的結(jié)論自然也就不同。正如我們?cè)谘芯糠芍贫冗@個(gè)概念的時(shí)候，如果從描述性的立場(chǎng)講，它是一個(gè)靜態(tài)的概念，無所謂好壞及道德與否，但是換一個(gè)角度，從規(guī)范的立場(chǎng)來看法律制度，它就有好壞及道德與否的判斷了。

事實(shí)上，西方社會(huì)的道德概念中一直有制度道德的內(nèi)容，自然法學(xué)派和分析實(shí)證法學(xué)派所爭(zhēng)論的正是法律制度是否應(yīng)該有一個(gè)道德評(píng)價(jià)問題，對(duì)待“惡法非法”的態(tài)度就說明了一切。而我國(guó)語境下的道德從來指的就是個(gè)人品德。武王伐紂之時(shí)，打出的旗號(hào)就是“天佑有德之君”，暴戾成性、道德敗壞的君主坐不穩(wěn)江山。直到今天，在反腐蔚然成風(fēng)、百姓一片叫好的當(dāng)下，我們?nèi)匀货r去思考“是否是制度的設(shè)計(jì)出了問題才導(dǎo)致這么多的貪官產(chǎn)生”，而是歸咎于“官員的個(gè)人道德水準(zhǔn)”。

制度法學(xué)是20世紀(jì)60～80年代由分析法學(xué)演化而來的，認(rèn)為法律是一種“制度性事實(shí)”的實(shí)證主義法學(xué)，他們與傳統(tǒng)的分析法學(xué)不同的是，對(duì)實(shí)在法的范圍、構(gòu)成要素和本質(zhì)的解釋上吸收了自然法學(xué)和社會(huì)法學(xué)的某些觀點(diǎn)，如“我們并不否認(rèn)法律是依據(jù)和體現(xiàn)價(jià)值和價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)的；不否認(rèn)法律只能用作為其背景的公正原則加以解釋；不否認(rèn)法律總是在某種程度上屬于一種目的的活動(dòng)，因而也不否認(rèn)必須根據(jù)法律的目的論方面來看待法律?！?趙方：《我國(guó)司法解釋制度的現(xiàn)實(shí)困境與理性選擇》，《蘭州學(xué)刊》2009年第1期。該法學(xué)流派將規(guī)范制度建立在“目的論”和“價(jià)值導(dǎo)向”的基礎(chǔ)上，從“應(yīng)當(dāng)是這樣”的角度理解法律中的有效事實(shí)。此外，該派代表麥考密克提出了法律制度的合理性概念，本質(zhì)上講的就是制度的道德。麥考密克認(rèn)為“合理性”不等于“正確性”，“正確性”講的是“真”，不包括對(duì)事物的評(píng)價(jià)；“合理性”屬于評(píng)價(jià)，講的是“好”，而且講的是諸種理由中最好的理由。麥考密克將合理性分為實(shí)質(zhì)合理性和形式合理性兩種，且重點(diǎn)對(duì)后者進(jìn)行了闡述?！昂侠硇缘谋旧硎且粋€(gè)技術(shù)上的優(yōu)點(diǎn)……一個(gè)‘形式上的’優(yōu)點(diǎn)。它表現(xiàn)在對(duì)手段是否適合目的的估計(jì)上，表現(xiàn)在把那些從可能相互矛盾的理由中作出選擇的原則加以系統(tǒng)化使之成為一個(gè)始終如一的、連貫的整體上”*麥考密克、魏因貝格爾：《制度法論》，周葉謙譯，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1994年，第137頁。。因此，連貫性、統(tǒng)一性、普遍性等就是形式合理性的基本要求。

受麥考密克的啟發(fā)，就可以將制度道德分為制度的實(shí)體道德和制度的形式道德。這種劃分又可以和富勒關(guān)于道德的劃分聯(lián)系在一起。富勒指出法治就是一項(xiàng)服從于規(guī)則治理的事業(yè)，法律的外在道德(實(shí)體自然法)存在于這樣一項(xiàng)命令當(dāng)中：“開放、維持并保護(hù)交流渠道的完整性，借此人們可以彼此表達(dá)人們的所見、所感、所想?！?富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，北京：商務(wù)印書館，2005年，第215頁。法律的內(nèi)在道德(程序自然法)即法律自身的制定和實(shí)施，以及其內(nèi)容和形式必須符合道德的要求。“法律應(yīng)當(dāng)被視為一種幫助人們過滿意的共同生活的設(shè)施(facility)。如果這種設(shè)施要服務(wù)于它旨在為之服務(wù)的受益人，他們就必須善用它。但是，那些其任務(wù)在于設(shè)計(jì)和安裝這種設(shè)施本身的人負(fù)有一項(xiàng)更重的責(zé)任，那就是在一開始的時(shí)候就把工作做好。我試圖用‘法律的內(nèi)在道德’這一術(shù)語描述的正是這項(xiàng)繁重而且往往十分復(fù)雜的任務(wù)?！?富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，北京：商務(wù)印書館，2005年，第257頁。并且兩者相較，他更看重后者。在富勒的著作中，共闡釋了8項(xiàng)內(nèi)在道德，分別是：(1)一般性；(2)須公布；(3)非溯及既往；(4)明確性；(5)不矛盾性；(6)法不為人所難；(7)安定性；(8)官方行為與法律的一致性。

2.社會(huì)公共道德

2003年的“劉涌案”幾乎是“全民參與”的典型。在二審中，因?yàn)樽C據(jù)存在瑕疵，劉涌被改判為死緩，全國(guó)沸騰了。明明是一個(gè)罪大惡極的黑社會(huì)頭子，竟然因?yàn)閭刹檫^程中的一些小瑕疵而逃過了死刑。這就是中國(guó)人的傳統(tǒng)文化——追求實(shí)質(zhì)合理性的傾向。*孫笑俠等：《法律人之治——法律職業(yè)的中國(guó)思考》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2005年，第9頁。那么，這種在全民參與基礎(chǔ)上達(dá)成的道德共識(shí)是否就是社會(huì)公共道德呢？答案是肯定的。但在本案中該公共道德為何沒能進(jìn)入司法程序呢？那是因?yàn)樗龅搅肆硪环N更為重要的法律原則，即程序正義原則。

回到道德本身，博登海默也區(qū)分了兩類不同的道德：“第一類是維護(hù)社會(huì)有序化要求所必需的、基本的道德，如避免暴力和傷害、切實(shí)履行協(xié)議、調(diào)整家庭關(guān)系等；第二類是有助于提高生活質(zhì)量、增進(jìn)人與人之間緊密關(guān)系的高尚道德，如博愛、無私、仁慈等”。*博登海默：《法理學(xué)——法哲學(xué)及其方法》，鄧正來譯，北京：華夏出版社，1987年，第361頁。仔細(xì)研究發(fā)現(xiàn)，博登海默的關(guān)于道德的劃分和富勒關(guān)于道德的劃分幾乎沒有什么區(qū)別。社會(huì)公共道德可以從兩方面來認(rèn)識(shí)：第一，它是一種最低限度的基本道德，其本質(zhì)是一種個(gè)人對(duì)“人類共同體”負(fù)有的一種基本義務(wù)。換句話說，最低限度的道德義務(wù)使群體生活成為可能；第二，社會(huì)公共道德“應(yīng)當(dāng)是一種共識(shí)性道德，一個(gè)國(guó)家、一個(gè)民族、一個(gè)社會(huì)在一定的時(shí)期總有相對(duì)的價(jià)值共識(shí)，這種共識(shí)往往構(gòu)成主流價(jià)值觀念的主體?！?秦策、夏錦文：《司法的道德性與法律方法》，《法學(xué)研究》2011年第4期。

那么，究竟有沒有可能“現(xiàn)實(shí)地”界定“社會(huì)公共道德”有哪些呢？或者說，可以通過哪些途徑來證成某一道德是“社會(huì)公共道德”呢？路徑有三：(1)從立法資料中尋找。孫斯坦指出，“為了使許多規(guī)則能夠得到解釋，需要引入來自文本本身的道德或政治判斷或來自立法者的道德或政治判斷”*凱斯·R·孫斯坦：《法律推理與政治沖突》，金朝武等譯，北京：法律出版社，2004年，第148頁。；(2)通過與法律價(jià)值的關(guān)聯(lián)證成。伯頓認(rèn)為：“法官的法律信念之網(wǎng)應(yīng)該包括法律的慣例性正當(dāng)理由，它們是一致性和協(xié)調(diào)性的關(guān)鍵。有序和公正應(yīng)該是核心，他們維持該網(wǎng)的其他部分，應(yīng)該實(shí)現(xiàn)法律判例、規(guī)則、原則及政策的那些價(jià)值的核心。為了實(shí)現(xiàn)秩序和正義的價(jià)值，法律信念之網(wǎng)應(yīng)把法律經(jīng)驗(yàn)和法律目的整合為一個(gè)和諧有效的整體?！?史蒂文·J·伯頓：《法律和法律推理導(dǎo)論》，張志銘、解興權(quán)譯，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999年，第153頁。(3)通過實(shí)證的社會(huì)標(biāo)準(zhǔn)。早在1908年，美國(guó)馬勒訴俄勒岡州案*該案的基本案情是：馬勒是俄勒岡州一工廠的老板，因?yàn)樵谄渑c員工的勞動(dòng)合同中簽訂了每天的勞動(dòng)時(shí)間是10小時(shí)以上而被地方法庭罰款，理由是他違反了俄勒岡州關(guān)于勞動(dòng)時(shí)間限制的規(guī)定。馬勒以“契約自由”為名向聯(lián)邦最高法院申訴，為俄勒岡州勞動(dòng)保護(hù)法辯護(hù)的是后來成為美國(guó)聯(lián)邦最高法院大法官的布蘭迪斯，他和沃倫開創(chuàng)了美國(guó)的隱私權(quán)法。中，為了說明俄勒岡州關(guān)于限制婦女工作時(shí)間的合理性，還在做律師的布蘭迪斯在代理意見中引用了美國(guó)和歐洲的工廠和醫(yī)學(xué)報(bào)告，用以說明長(zhǎng)時(shí)間的工作對(duì)婦女的健康有害。當(dāng)這些醫(yī)學(xué)報(bào)告出具的結(jié)論在法庭上宣讀的時(shí)候，對(duì)方無言以對(duì)。

3.法官職業(yè)道德和個(gè)人良知

法官應(yīng)遵從職業(yè)道德，這毋庸置疑。然個(gè)人良知何解？這里的“良知”主體有兩個(gè)：一是法官，二是人民陪審員。對(duì)于何謂良知，沒有一個(gè)通行的概念。孟子曰：“人之所不學(xué)而能者，其良能也；所不慮而知者，其良知也?！?《孟子·盡心》。通俗地講，良知就是從內(nèi)心接受的道德觀念。董茂云教授從“共知”和“自知”兩方面理解良知，“從‘共知’層面，是指法官共同體在日常行為及行使(履行)國(guó)家所賦予的司法職權(quán)(職責(zé))的過程中逐漸形成的一種善良意志、義務(wù)意識(shí)和內(nèi)心法則，是法官共同體對(duì)社會(huì)普遍道德法則以及自己所應(yīng)承擔(dān)的職業(yè)道德責(zé)任的自覺意識(shí)和自我認(rèn)同。此外，從‘自知’層面，法官良知還可以歸結(jié)為一種法官的自然情懷，一種在一定意義上已經(jīng)超越于公眾意識(shí)之上的法官個(gè)人對(duì)自然正義原則及自然法原理的皈依?！?董茂云、徐吉平：《法官良知對(duì)于司法過程的意義——兼論法官良知與現(xiàn)代憲政體制及理念的關(guān)系》，《復(fù)旦學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2003年第6期?！斗ü俾殬I(yè)道德基本準(zhǔn)則》用“良知”一詞取代了“良心”，并在第35條要求法官“弘揚(yáng)正義的良知”，反映了一種“確定性”的傾向?！傲夹摹笔墙^對(duì)自由的，是難以描述、難以把握的，而“良知”應(yīng)是在良心的基礎(chǔ)上，經(jīng)過教育或社會(huì)熏陶養(yǎng)成的關(guān)于正義的知識(shí)和判斷。在此意義上，“良知”包含“良心”，“良知”是“良心”和“知識(shí)”的綜合。德國(guó)法官法第38條的規(guī)定佐證了這種通俗易懂的解釋，該條規(guī)定每個(gè)法官在公開審判時(shí)都要宣誓：“忠實(shí)于基本法，忠實(shí)于法律履行法官職務(wù)，用最好的知識(shí)與良心不依當(dāng)事人的身份與地位去判決，只服從于事實(shí)與正義?！睂ⅰ傲贾贝妗傲夹摹?，這種語詞的改變恰恰符合本文所要傳達(dá)的主旨，有一些道德元素不可避免地要介入司法過程，但這種介入要遵循一定的形式性要求，這種形式性特征能夠保證一定程度上的法律預(yù)期，從而避免審判的“泛道德化”。

西方有個(gè)法學(xué)流派叫現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)，又可以稱作“早餐法學(xué)派”，因?yàn)橐活D不合口味的早餐就可能影響該法官一整天的好心情?，F(xiàn)實(shí)主義法學(xué)破除了法律形式主義樹立的法律完備與邏輯確定的“神話”，還原了司法過程的真相。法官不像形式主義法學(xué)所描述的那樣是一個(gè)無情無欲的法律宣諭者，而是一個(gè)有血有肉、有自己獨(dú)特個(gè)性的人*Jerome Frank，Are Judges Human?，80 U.Pa.L.Rev.17，47(1931).。盡管現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)派對(duì)法官個(gè)人道德對(duì)司法的影響嚴(yán)重夸大了，但也從另一方面給予我們以啟示：要重視法官職業(yè)道德和個(gè)人良知的養(yǎng)成。

三、道德參與司法的法律方法

道德進(jìn)入司法必須遵循兩個(gè)原則：一是實(shí)質(zhì)原則，也就是哪些道德元素可以進(jìn)入司法；二是形式原則，即道德參與司法必須通過一定的法律方法，符合司法“形式上”的要求。這既是司法實(shí)踐理性的要求，也是法治的要求。道德參與司法是一個(gè)過程，而不只是結(jié)果。那么，這個(gè)過程有哪些呢？“以事實(shí)為依據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩”這句格言將過程分為兩個(gè)：認(rèn)定事實(shí)和尋找法律；三段論推理將過程分為三步：尋找法律規(guī)范、認(rèn)定案件事實(shí)和法律的涵攝推理；羅斯科·龐德將司法程序分為四個(gè)階段*(1)發(fā)現(xiàn)事實(shí)；(2)發(fā)現(xiàn)法律；(3)解釋即將適用的律令；(4)將業(yè)已找到并經(jīng)過解釋的律令適用于手中的案件。具體內(nèi)容見羅斯科·龐德：《法理學(xué)》(第4卷)，王保民、王玉譯，北京：法律出版社，2007年，第5頁。；但這還不夠，隨著法律論證理論的興起，有必要將法律論證過程納入其中。由此，筆者將司法過程分為五個(gè)階段：(1)事實(shí)認(rèn)定階段；(2)法律發(fā)現(xiàn)階段；(3)法律解釋階段；(4)判決生成階段；(5)法律論證階段。

1.事實(shí)認(rèn)定階段的道德參與

司法的被動(dòng)性是指司法的啟動(dòng)有賴于社會(huì)特定事實(shí)的發(fā)生，因此，對(duì)事實(shí)性質(zhì)的認(rèn)識(shí)將是決定是否啟動(dòng)司法程序以及啟動(dòng)何種司法程序的根據(jù)，而這種認(rèn)識(shí)基于法律制度的德性，基于“法”對(duì)自身的清醒認(rèn)識(shí)。法律在諸多社會(huì)規(guī)范中處于主導(dǎo)地位并不意味著法律可以隨時(shí)介入或取代其他社會(huì)規(guī)范，而是“意味著應(yīng)該法律說話的時(shí)候它才說話，也意味著需要他說話的時(shí)候它必須說話，但是無論如何都不意味著它可以在任何場(chǎng)合說話。”*王國(guó)鋒：《司法權(quán)的限度及司法能力建設(shè)》，《法律適用》2006年第2期。這就是法對(duì)自身局限性的清醒認(rèn)識(shí)，如果法律制度對(duì)社會(huì)糾紛大包大攬，試圖在更廣大的領(lǐng)域中發(fā)揮自己的支配力，那顯然該制度是“失德”的。在我國(guó)有幾個(gè)案例就鮮明地體現(xiàn)了這一點(diǎn)，如陜西“黃碟案”、南京“換妻案”，將本應(yīng)屬于道德范疇的東西用法律予以強(qiáng)制，或者將僅僅違反行政治安的行為“罪”化，這就是法律制度本身的不道德。

在確定了某社會(huì)事實(shí)足以啟動(dòng)司法程序后，接下來就是判斷啟動(dòng)什么司法程序了，民事的、刑事的、行政的，不管哪種程序，事實(shí)的認(rèn)定還是首要的。以刑事為例，被告是否實(shí)施了犯罪行為是靠證據(jù)予以認(rèn)定的，而證據(jù)只有達(dá)到“排除合理懷疑”的程度才能認(rèn)定犯罪事實(shí)成立。在這個(gè)過程中，離不開法官對(duì)事實(shí)認(rèn)定的“自由裁量”?，F(xiàn)代自由心證理論要求法官在事實(shí)認(rèn)定時(shí)要遵從良心、自由的判斷證據(jù)的證明力，以形成內(nèi)心確認(rèn)。盡管自由心證因其“主觀性”受到詬病，但自由心證制度在兩個(gè)前提下是被西方國(guó)家普遍接受的：其一，沒有更恰當(dāng)?shù)闹黧w比法官更能夠公正地、明確地判斷沖突事實(shí)的真?zhèn)?，盡管法官也并不是理想的主體。其二，訴訟中的其他多種手段能夠?qū)Ψü俚淖杂尚淖C過程和后果產(chǎn)生一定的制約或補(bǔ)救。*柴發(fā)邦：《體制改革與完善訴訟制度》，北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，1991年，第120頁。

2.法律發(fā)現(xiàn)階段的道德參與

法律發(fā)現(xiàn)是司法過程的第一步，是確定三段論推理中的大前提步驟。法律發(fā)現(xiàn)跟法律淵源有密切的關(guān)系，尤其是法律的形式淵源，但是兩者的區(qū)別也是明顯的。法律的形式淵源往往是一種立法視角上的、不同效力等級(jí)的、法的各種表現(xiàn)形式，而法律發(fā)現(xiàn)更多的是從司法視角出發(fā)，認(rèn)為“只有當(dāng)法官在各種形式中發(fā)現(xiàn)探尋個(gè)案的答案之時(shí)，法律形式才成了判決之法的來源”……“法律形式如果不與司法判案活動(dòng)結(jié)合，我們就不能把法律形式稱為法源?！?陳金釗：《法律淵源：司法視角的定位》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第6期。法源一般可以分為正式法源和非正式法源。正式法源明確、清晰，而非正式法源就復(fù)雜多了。盡管無法對(duì)非正式淵源作詳盡無遺的列舉，但我們?nèi)詫⒎钦綔Y源分為下述一些種類：正義標(biāo)準(zhǔn)、推理和思考事物本質(zhì)的原則、衡平法、公共政策、道德信念、社會(huì)傾向和習(xí)慣法。*博登海默：《法理學(xué)、法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004年，第429-430頁。

從法律發(fā)現(xiàn)的角度而言，“面對(duì)個(gè)案，法官發(fā)現(xiàn)法律有三種情況：這就是明確的法律、模糊的法律和法律的空缺結(jié)構(gòu)”*陳金釗：《司法過程中的法律方法》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2002年第4期。，面對(duì)明確的法律，道德是不需要考慮的；面對(duì)模糊的法律以及存在空缺結(jié)構(gòu)的法律時(shí)，道德的考量就不可避免，尤其體現(xiàn)在漏洞彌補(bǔ)中。魏德士將漏洞彌補(bǔ)的方法總結(jié)為類推、反向推理、目的性限縮、目的性延展、事物的本質(zhì)以及自由的法官造法；*魏德士：《法理學(xué)》，丁小春、吳越譯，北京：法律出版社，2003年，第381-399頁。楊仁壽將填補(bǔ)漏洞的方法概括為類推、目的性限縮、目的性擴(kuò)張以及創(chuàng)造性補(bǔ)充；*楊仁壽：《法學(xué)方法論》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999年，第146-160頁。梁慧星則認(rèn)為，依照習(xí)慣、類推適用、目的性限縮、目的性擴(kuò)張、反對(duì)解釋、比較法方法、直接適用法律原則、直接創(chuàng)設(shè)法律規(guī)則等都是填補(bǔ)漏洞的可用方法；*梁慧星：《裁判的方法》，北京：法律出版社，2003年，第153-182頁?？梢?，漏洞彌補(bǔ)方法乃是一類具體方法的總稱，且?guī)в忻黠@的價(jià)值評(píng)判色彩，甚至在“法無規(guī)定且必須要做出裁判”的場(chǎng)合，直接適用“社會(huì)公共道德”也是可以的。在瀘州“遺贈(zèng)案”中，法官避開具體的法律規(guī)則，而以“公序良俗”作為裁判的依據(jù)，就是一個(gè)活生生的案例。盡管“公序良俗”是一項(xiàng)法律原則，可誰又能否認(rèn)它也是一項(xiàng)“社會(huì)公共道德”呢？

3.法律解釋階段的道德參與

當(dāng)法律遭遇案件才需要解釋，尤其是法律規(guī)范模糊的情形。關(guān)于法律解釋和法律發(fā)現(xiàn)之間的關(guān)系很復(fù)雜，因?yàn)橛袝r(shí)候通過法律解釋找到裁判規(guī)范的過程實(shí)質(zhì)上也是法律發(fā)現(xiàn)的過程。但兩者間的區(qū)別也是明顯的，從邏輯上看，解釋只有針對(duì)一定具體對(duì)象才具有意義，“法律發(fā)現(xiàn)”之前可能會(huì)被適用的規(guī)范還未被“索引”，也即解釋的對(duì)象尚不存在。同時(shí)，“最適合”意味著解釋、甄別的后果，哪怕是最簡(jiǎn)單的部門法識(shí)別其本身就已經(jīng)屬于“法律發(fā)現(xiàn)”的范疇。*陳金釗等：《法律方法論研究》，濟(jì)南：山東人民出版社，2010年，196-197頁。所以，“法律解釋既是法學(xué)方法論中與法律發(fā)現(xiàn)平等的一個(gè)重要內(nèi)容，又是法律發(fā)現(xiàn)的一個(gè)具體方法。”*李永紅：《論法律發(fā)現(xiàn)與裁判方法》，《法治論壇》2007年第4期。

法律解釋的背后隱藏著道德，這從法律解釋的原則和法律解釋的方法中可以證出。首先，從法律解釋的原則來看，除了合法性、合理性、客觀性這些傳統(tǒng)的原則之外，也有學(xué)者開始強(qiáng)調(diào)道德性原則。魏勝?gòu)?qiáng)專門闡述了和諧社會(huì)法律解釋的原則就應(yīng)當(dāng)包含道德原則，并認(rèn)為合法性、合理性和道德性是對(duì)法律解釋的三個(gè)不同層次的要求。*合法性原則是最基本層次的要求，是首要原則；合理性原則是更深層次的要求，法律解釋要符合客觀規(guī)律和社會(huì)現(xiàn)實(shí)；合道德性原則是最高層次的要求，法律解釋還要符合人類社會(huì)的正義觀念，即有善的屬性。具體見魏勝?gòu)?qiáng)：《和諧社會(huì)中法律解釋的基本原則研究》，陳金釗、謝暉：《法律方法》(第7卷)，濟(jì)南：山東人民出版社，2008年，第21-27頁。其次，社會(huì)學(xué)解釋是法律解釋中的重要方法，“在司法過程中，一個(gè)法律條文依據(jù)文義解釋方法可能會(huì)產(chǎn)生兩種以上的結(jié)果，這些結(jié)果可能都有其正當(dāng)性理由。嚴(yán)格說來，這些結(jié)果只要是在文義涵攝范圍之內(nèi)的，都應(yīng)該是合法的解釋。因此，此時(shí)判斷哪一種解釋更為恰當(dāng)，就不是一個(gè)簡(jiǎn)單的理論認(rèn)識(shí)問題，而是要預(yù)測(cè)每種解釋可能帶來的社會(huì)效果，通過對(duì)社會(huì)效果的考量選擇預(yù)測(cè)結(jié)果較好的解釋而放棄預(yù)測(cè)結(jié)果相對(duì)較差的解釋，這就是社會(huì)學(xué)解釋?！?梁慧星：《裁判的方法》，北京：法律出版社，2003年，第150頁。社會(huì)學(xué)解釋必然蘊(yùn)含社會(huì)公共道德，比如江蘇省姜堰市人民法院關(guān)于彩禮返還問題上的解釋，*按當(dāng)?shù)亓?xí)俗，有了婚約給付了彩禮后又發(fā)生反悔的，須分情況將彩禮退還。姜堰市人民法院就退換的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)做了統(tǒng)一的解釋性規(guī)定。可參閱湯建國(guó)、高其才：《習(xí)慣在民事審判中的應(yīng)用——江蘇省姜堰市人民法院的實(shí)踐》，北京：人民出版社，2008年，第14-17頁。就參考了社會(huì)現(xiàn)實(shí)以及公平的要素。

4.判決生成階段的道德參與

在前幾個(gè)階段的努力下，規(guī)范已確定，事實(shí)已認(rèn)定，直接運(yùn)用三段論的推理作出判決，貌似該階段已經(jīng)是一個(gè)技術(shù)性的工作，而不需要道德的參與了，實(shí)則不然。前幾個(gè)階段解決的是定性的問題，還有定量的考慮。不管是在民事侵權(quán)引起的賠償數(shù)額的認(rèn)定上，還是刑事領(lǐng)域量刑的認(rèn)定上，同樣有道德的參與，尤其是社會(huì)公共道德對(duì)某行為的不認(rèn)同以及法官的職業(yè)道德和個(gè)人良知，都對(duì)案件的“量”的要素發(fā)生作用。以刑事量刑為例，“法院應(yīng)當(dāng)斟酌，行為在多大程度上基于行為人的惡劣的思想或意志傾向，在多大程度上基于不應(yīng)當(dāng)對(duì)行為人進(jìn)行責(zé)難的原因；行為的動(dòng)機(jī)和誘因，行為人所追求的目的，行為時(shí)所使用的意志的持久性和所使用的方法；行為人的認(rèn)識(shí)能力和疾病或類似障礙對(duì)其意志的影響；行為人的履歷，行為時(shí)和審判時(shí)的個(gè)人情況和經(jīng)濟(jì)情況；行為的有責(zé)后果；行為人在事后的態(tài)度，尤其是，他是否致力于彌補(bǔ)由其行為所造成的損失?！?弗蘭茨·馮·李斯特：《德國(guó)刑法教科書》，徐久生譯，北京：法律出版社，2000年，第469-470頁。

5.法律論證階段的道德參與

法律論證方法主要在兩個(gè)層面上適用：一是建立在形式邏輯基礎(chǔ)上的法律內(nèi)的論證；二是建立在非形式邏輯基礎(chǔ)上法律外的論證。從法治的要求看，兩種論證都是必需的。比如阿列克西講完“與內(nèi)部證立相關(guān)聯(lián)的三段論”后接著講到：“外部證立的任務(wù)，是對(duì)演繹式三段論推理的前提之真假的追問。由于這些前提既有實(shí)在法規(guī)則，又有經(jīng)驗(yàn)命題，甚至包括既非經(jīng)驗(yàn)命題亦非實(shí)在法規(guī)則的前提?！?阿列克西：《法律論證理論——作為法律證立理論的理性論辯理論》，舒國(guó)瀅譯，北京：中國(guó)法制出版社，2002年，第285頁。如果“大前提”不真，那么“將垃圾輸入系統(tǒng)，出來的結(jié)果也是垃圾”。*亞狄瑟：《法律的邏輯》，唐欣偉譯，臺(tái)北：商周出版社，2005年，第92頁。

法律論證的目標(biāo)就是增強(qiáng)判決的可接受性，這個(gè)“接受”的主體主要是指訴訟主體，但也包括公民大眾。舉個(gè)例子來說，某房地產(chǎn)開發(fā)商在一年前以1萬元每平米的價(jià)格與張某簽訂一份商品房預(yù)售合同，張某交了10萬元定金。但一年后，房?jī)r(jià)已漲到2萬元每平米。開發(fā)商就利用定金罰則違約，要求解除合同。這個(gè)案件的判決相信不僅是張某關(guān)注，其他廣大百姓也會(huì)密切關(guān)注。法官面對(duì)該類案件需要作出利益衡量，并對(duì)利益衡量的思維過程和結(jié)論作出說理論證?！耙环矫嬉忉尫ü侔l(fā)現(xiàn)利益、創(chuàng)立或選擇規(guī)范是建立在法律淵源基礎(chǔ)上的，在形式上是正當(dāng)?shù)摹⒑戏ǖ?，確保形式正義；同時(shí)要對(duì)利益衡量的結(jié)果進(jìn)行論證，用說理來證明結(jié)果的妥當(dāng)性，實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義，以防止衡量成為一種恣意的判斷或任意的裁量?！?羅潤(rùn)成：《司法審判中的利益衡量》，《人民法院報(bào)》2007年9月26日。然而利益衡量的標(biāo)準(zhǔn)有哪些呢？近年來我國(guó)有法官提出利益衡量的標(biāo)準(zhǔn)主要有：誠(chéng)實(shí)信用原則；社會(huì)主流價(jià)值需求；公眾輿論；社會(huì)價(jià)值觀念；社會(huì)公共政策；社會(huì)基本道德；社會(huì)效果；法律規(guī)范這8項(xiàng)。*焦寶乾：《衡量的難題——對(duì)幾種利益衡量標(biāo)準(zhǔn)的探討》，《杭州師范大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2010年第5期。一項(xiàng)道德上的義務(wù)不一定成為法律義務(wù)，但每一項(xiàng)法律上的義務(wù)必然有道德義務(wù)的基礎(chǔ)，社會(huì)公共道德也因此通過法律論證進(jìn)入司法過程。