李　亨

*李亨，中國政法大學(xué)比較法學(xué)研究院比較法學(xué)專業(yè)2013級(jí)碩士研究生(100088)。

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《德國民法典》侵權(quán)編立法“實(shí)物中心化”研究——以SNS網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)為出發(fā)點(diǎn)談我國民法典編纂中的著作權(quán)特殊保護(hù)

李亨*

*李亨，中國政法大學(xué)比較法學(xué)研究院比較法學(xué)專業(yè)2013級(jí)碩士研究生(100088)。

[摘要]作為中國民法典編纂之重要參考的《德國民法典》(BGB)，在其侵權(quán)編立法中長期盲目堅(jiān)持老舊、過時(shí)的“實(shí)物中心化”立場(chǎng)，難以對(duì)著作權(quán)形成全面有效的保護(hù)，甚至對(duì)其后德國著作權(quán)單行法的制定產(chǎn)生了消極的影響。中國民法典在編纂的過程中，理應(yīng)避免《德國民法典》就“實(shí)物中心化”對(duì)中國立法可能產(chǎn)生的不良影響，將知識(shí)產(chǎn)權(quán)作為關(guān)注的重點(diǎn)，并根據(jù)其性質(zhì)加以特殊保護(hù)，或以“標(biāo)注原則”、“法定賠償精確化”、“訴訟成本開支保留”核心，為知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)之特殊立法提供有價(jià)值的參考。

[關(guān)鍵詞]《德國民法典》侵權(quán)編“實(shí)物中心論”恢復(fù)原狀法定賠償訴訟費(fèi)用

引言

近代歷史上的民法典編纂運(yùn)動(dòng)最早在19世紀(jì)初發(fā)端，有些重要國家甚至在20世紀(jì)初乃至20世紀(jì)中期才完成了現(xiàn)代民法典的編纂工作，而作為“伴隨著資本主義生產(chǎn)方式的勝利產(chǎn)物”，*劉春田主編：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第31頁。并且是為獲得財(cái)產(chǎn)之重要保證的著作權(quán)，其相關(guān)立法的出現(xiàn)甚至還要早于民法典的誕生——例如法國“早在1785年即民法典誕生的近二十年前便制定了《關(guān)于使用原則和不審查原則為內(nèi)容的制造標(biāo)記和商標(biāo)的法律》”作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法的開端，其后更是“于1791年制定了表演權(quán)法和藝術(shù)產(chǎn)權(quán)法”明令保護(hù)著作權(quán)。*本段關(guān)于法國知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法的兩段知識(shí)性資料，見劉曉軍：“知識(shí)產(chǎn)權(quán)法立法的典范——《法國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法法典》”，http://bjgy.chinacourt.org/article/detail/2003/10/id/822010.shtml，最后訪問時(shí)間：2015年5月25日。

或許正因?yàn)橹R(shí)產(chǎn)權(quán)法這種早于民法誕生的獨(dú)立性，作為“鞏固資產(chǎn)階級(jí)革命勝利，并為資本主義的發(fā)展在法律上奠定基礎(chǔ)”*《拿破侖法典》，李浩培等譯，商務(wù)印書館1979年版，譯者序部分第1頁。的根本，歐洲各國民法典似乎很少將著作權(quán)這種財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的權(quán)利納入其框架內(nèi)，即使在近代法律生活中，“民法曾長期規(guī)范著全部的個(gè)人私生活以及私人關(guān)系”，*[法]雅克·蓋斯坦等：《法國民法總論》，謝漢琪等譯，法律出版社2004年版，第68頁。著作權(quán)也難以在這種無所不包的規(guī)范中找到其應(yīng)有地位，相應(yīng)的則是民法典中無論是財(cái)產(chǎn)法還是侵權(quán)救濟(jì)法，多以有實(shí)體或者可以實(shí)物化的財(cái)產(chǎn)，及有形財(cái)產(chǎn)所衍生的權(quán)利(如物權(quán)、債權(quán))作為主要的乃至是唯一的保護(hù)對(duì)象，相應(yīng)的法律條文亦以實(shí)體財(cái)產(chǎn)的存在形式或其可能的被侵害方式為基礎(chǔ)制定。這一現(xiàn)象便是本文論述的核心——民法典救濟(jì)法中的“實(shí)物中心論”。

一、 《德國民法典》誕生前的“實(shí)物中心化”

(一) 羅馬法中的“物”論原則

“西歐絕大多數(shù)大陸國家——水澤遍地的低洼地國家荷蘭，干旱的山區(qū)國家西班牙，還有昔日田園式的普魯士，今日工業(yè)發(fā)達(dá)的德國，它們現(xiàn)在的法律制度皆以羅馬法為基礎(chǔ)?！弊鳛闅W洲諸國民法典編纂的最重要的參考之一，羅馬法富有時(shí)代性的“物”論對(duì)歐洲各國民法影響極其深遠(yuǎn)，而羅馬法中的“物”化正是其中之一。“恰如經(jīng)驗(yàn)所證明的那樣，羅馬法的規(guī)范和制度，在一定程度上是其他法律體系不能比擬的，但它們可以運(yùn)用于完全不同形態(tài)的社會(huì)里?！?本段引號(hào)內(nèi)的兩段內(nèi)容，出自[美]艾倫·沃森：《民法法系的演變及形成》，姚新華譯，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第20~21頁。

羅馬法自訂立伊始“就需要確定這樣一個(gè)一般問題：將哪些外部世界的標(biāo)的置于人的主宰和經(jīng)濟(jì)處置之下”，*[意]朱塞佩·格羅索：《羅馬法史》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社1991年版，第111頁。而羅馬法立法者指出，與此問題最相契合的首先是“物(res)”的概念——所謂的“物”，指的是“在具體的和特定的意義上是指外部世界的某一有限部分，它在社會(huì)意識(shí)中是孤立的并被視為一個(gè)自在的經(jīng)濟(jì)實(shí)體”——更重要的是，所謂的“物”“只能是這種意義上的物，即實(shí)體的物”。*[意]彼得羅·彭梵德：《羅馬法教科書》，黃風(fēng)譯，法律出版社1992年版，第185頁。除此以外，為了就“物”及與其關(guān)涉的權(quán)利進(jìn)行明確，羅馬法發(fā)展了“財(cái)產(chǎn)”的范圍，指出：“一個(gè)人的財(cái)產(chǎn)既可以表現(xiàn)為財(cái)物，也可以表現(xiàn)為債。對(duì)財(cái)物和債之間的區(qū)別是擁有和應(yīng)當(dāng)擁有之間的區(qū)別。”*[英]巴里·尼古拉斯：《羅馬法概論》，黃風(fēng)譯，法律出版社2004年版，第108頁。

然而，在羅馬財(cái)產(chǎn)法中，無論是“物”(包括以物為基礎(chǔ)的各類“物權(quán)”在內(nèi))還是“債”，其內(nèi)核針對(duì)的都是實(shí)體意義的“財(cái)產(chǎn)”，與如著作權(quán)一樣不以純粹的物為基礎(chǔ)的特殊權(quán)利全然沒有關(guān)系，具有“實(shí)體”屬性的“物”無需贅述，而針對(duì)羅馬法中的“債”，尚不論其屬于相對(duì)權(quán)的根本性質(zhì)與著作權(quán)相差甚遠(yuǎn)，甚至連其產(chǎn)生的根源都無法不涉及任何和著作權(quán)相關(guān)的內(nèi)容——“每個(gè)債或者產(chǎn)生于契約，或者產(chǎn)生于私犯”。*[古羅馬]蓋尤斯：《法學(xué)階梯》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第226頁。應(yīng)注意的是，羅馬法的契約以“實(shí)物”作為產(chǎn)生基礎(chǔ)，剩下的三種產(chǎn)生方式均為程序性內(nèi)容，出處見同頁。值得一提的是，羅馬法中堪稱現(xiàn)代侵權(quán)法鼻祖的“私犯”所保護(hù)的權(quán)利，亦只針對(duì)人身權(quán)/父權(quán)/夫權(quán)及實(shí)體財(cái)產(chǎn)設(shè)立，這一現(xiàn)象直到優(yōu)士丁尼時(shí)期仍未改變。*優(yōu)士丁尼《法學(xué)總論》中所列明的侵權(quán)行為僅有四種，分別為盜竊、搶劫、非法損害和侵辱，其出發(fā)點(diǎn)只有兩項(xiàng)即人身權(quán)及其附屬的父權(quán)、夫權(quán)，以及以“物”為基礎(chǔ)的財(cái)產(chǎn)權(quán)。參見[古羅馬]優(yōu)士丁尼：《法學(xué)總論》，張企泰譯，商務(wù)印書館1996年版，190~205頁。故稱羅馬法為民法“實(shí)物中心化”的鼻祖及代表，并無不妥。而在涉及與著作權(quán)有關(guān)的問題時(shí)，羅馬法這一能“解答最多的疑問，蘊(yùn)藏著最多與迅速接觸問題實(shí)質(zhì)能力的思想財(cái)富”*[德]萊布尼茨：《著述與書信集》(第2組，第1冊(cè))，柏林科學(xué)院出版1926年版，第50頁。轉(zhuǎn)引自江平、米健：《羅馬法基礎(chǔ)》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第29頁。的歷史遺產(chǎn)亦不能為今人提供什么有效的意見與參考。

然而，將“實(shí)物中心化”歸為羅馬法的“錯(cuò)誤”或“弊端”，對(duì)于羅馬法的立法者來說并不公平，畢竟在羅馬法產(chǎn)生的特殊歷史時(shí)期，連著作權(quán)的物質(zhì)載體——紙質(zhì)出版物都寥寥無幾，更遑論對(duì)其進(jìn)行侵權(quán)。故羅馬法的“實(shí)物中心化”有其合理的歷史原因，不應(yīng)對(duì)其過度苛責(zé)。畢竟，羅馬的法學(xué)家只是對(duì)“我的財(cái)產(chǎn)-你的財(cái)產(chǎn)-每個(gè)人自己的財(cái)產(chǎn)”勾畫出一個(gè)邊界，*[法]菲利普·內(nèi)莫：《羅馬法與帝國的遺產(chǎn)——古羅馬政治思想史講稿》，張竝譯，華東師范大學(xué)出版社2011年版，引言部分第1頁。而這個(gè)“邊界”內(nèi)的國土該如何建設(shè)，本應(yīng)當(dāng)是各國法學(xué)家大書特書的問題。然而在此問題上，諸國仍然近乎于盲從地沿襲了羅馬法的態(tài)度，將羅馬法中的“實(shí)物中心化”承襲之甚至是放大化。

(二) 法國法及其承襲者民法典中的偽“實(shí)物中心論”

作為歐洲第一部資產(chǎn)階級(jí)民法典，《法國民法典》對(duì)羅馬法“物”化在民法典上的承襲貢獻(xiàn)良多，在其第2編開頭規(guī)定：“財(cái)產(chǎn)或?yàn)閯?dòng)產(chǎn)，或?yàn)椴粍?dòng)產(chǎn)?！倍鳛榉▏穹ǖ渲饕^承者的意大利法律及法國殖民地法律亦做了與法國相近的規(guī)定，如《意大利民法典》第810條規(guī)定，“所有能夠成為權(quán)利客體的物品都是財(cái)產(chǎn)”，并按法國法的方式在第812條將財(cái)產(chǎn)分為動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)。前法國殖民地加拿大魁北克省的民法典在其第899條復(fù)制了法國法的規(guī)定：“財(cái)產(chǎn)，無論是有體的或物體的，均分為動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)?！焙商m民法典則對(duì)法國法的具體規(guī)定進(jìn)行了一定的補(bǔ)正，具體方法論是直接在民法典中規(guī)定“資產(chǎn)包括一切物和一切財(cái)產(chǎn)權(quán)利”(第3-1-1-1條)，同時(shí)在立法中為“財(cái)產(chǎn)權(quán)利”增加“獲得財(cái)產(chǎn)性有型權(quán)利”之來源的定義(第3-1-1-6條)，而不僅僅將其如羅馬法或法國法一樣作為實(shí)體財(cái)產(chǎn)的附隨，這樣就明文確定了擁有同樣性質(zhì)的權(quán)利(如著作權(quán))在民法典中的地位。

值得說明的是，雖然法國法及其繼承國家民法典中規(guī)定了“實(shí)物中心化”，但這種趨同只能視為所謂的“偽實(shí)物中心化”，其并沒有對(duì)著作權(quán)的保護(hù)產(chǎn)生不利影響。原因在于：1.雖然法國民法典并未直接將著作權(quán)列為“財(cái)產(chǎn)”的一種，但同時(shí)其也未明確地將著作權(quán)納入民法典的調(diào)整范圍中，因?yàn)樵诜▏牧⒎ㄊ飞?，知識(shí)產(chǎn)權(quán)類法律的產(chǎn)生甚至要早于《法國民法典》，其在《法國民法典》誕生時(shí)已經(jīng)獨(dú)立地產(chǎn)生并存在；2.法國民法典采用了一般性條款的侵權(quán)法立法對(duì)侵權(quán)行為進(jìn)行規(guī)制，其侵權(quán)法部門的中心條文即第1382條強(qiáng)調(diào)的侵權(quán)起于“使他人受損害”，但沒有證據(jù)表明這種“損害”必須出自民法典的具體規(guī)定(如“財(cái)產(chǎn)”)。正因?yàn)樵摲▏ǖ木葷?jì)體系相對(duì)而言范圍較廣，比較靈活，也未將針對(duì)實(shí)物財(cái)產(chǎn)的規(guī)定強(qiáng)行加于著作權(quán)保護(hù)中，故未對(duì)著作權(quán)被侵權(quán)人尋求救濟(jì)造成太多不利的影響。當(dāng)然，正因?yàn)榇祟愐?guī)定是如此的靈活乃至于到了“空泛”的地步，故其亦未能就如何在民法典中建立著作權(quán)特殊保護(hù)制度提供必要的參考。

二、 《德國民法典》中實(shí)質(zhì)意義的“實(shí)物中心化”

將“實(shí)物中心化”的消極作用擴(kuò)展到極致的，恰恰是“現(xiàn)代民法采之立法例者十之六七”*改編自梅仲協(xié)：《民法要義》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，初版序言部分內(nèi)容。原文為：“現(xiàn)代民法采德國立法例者十之六七?！薄ⅰ爸袊穹◤闹形盏臓I養(yǎng)，也遠(yuǎn)較從法國民法得到的多”*謝懷栻：“大陸法國家民法典研究(續(xù))”，載《外國法譯評(píng)》1994年第4期；轉(zhuǎn)引自中國法學(xué)網(wǎng)：http://www.iolaw.org.cn/showarticle.asp?id=234，最后訪問時(shí)間：2015年5月30日。的《德國民法典》(以下簡稱BGB)，這種消極影響不僅僅體現(xiàn)在BGB自身的法律規(guī)定中，甚至還波及到了德國其他特殊領(lǐng)域立法的法典(特別是《著作權(quán)法與鄰接法》)。

(一) BGB侵權(quán)法總則性條文將著作權(quán)作為保護(hù)內(nèi)容的納入

關(guān)于哪些利益應(yīng)受到侵權(quán)法保護(hù)并將其擴(kuò)張到侵權(quán)法保護(hù)范圍內(nèi)，“比利時(shí)、法國、意大利、盧森堡和西班牙，即那些對(duì)侵權(quán)行為責(zé)任有一個(gè)一般條款的國家，不需要此等擴(kuò)張，而是需要對(duì)責(zé)任加以限制?！牵聡那闆r則相反。”*[德]克里斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》(上卷)，張新寶譯，法律出版社2001年版，第47頁。不同于法國及其民法承襲國法典，《德國民法典》及其后的判例對(duì)于包括著作權(quán)在內(nèi)的“權(quán)利”是否應(yīng)被納入其中的并由民法典進(jìn)行保護(hù)的態(tài)度是明確的——“《德國民法典》中的所有權(quán)，僅指在物上的支配權(quán)。物，只包括有體物?！珯?quán)利都是財(cái)產(chǎn)，因此當(dāng)人們?cè)诮?jīng)濟(jì)政策和社會(huì)政策意義上使用所有權(quán)概念時(shí)，通常也將它們包括在所有權(quán)之中?！?[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2000年版，第53頁。而“第903條規(guī)定的物之所有權(quán)作為一種全面的支配權(quán)和歸屬權(quán)只能存在于作為所有權(quán)人支配對(duì)象的有體悟之中。不過，絕對(duì)的支配權(quán)和歸屬權(quán)也可以以無形物作為對(duì)象，如專利權(quán)、著作權(quán)和商標(biāo)權(quán)等……由于這些權(quán)利的無形支配對(duì)象主要是精神思想和觀念，所以人們稱之為精神所有權(quán)”。*[德]曼弗雷克·沃爾夫：《物權(quán)法》，吳越譯，法律出版社2004年版，第31頁。這大概是由于著作權(quán)法作為“特別私法”，“沒有自成一體的規(guī)則。毋寧說，其以民法的存在為前提，本身僅僅規(guī)定了一些純補(bǔ)充性規(guī)范”，同時(shí)其“與民法的劃界”亦“缺少一種必要的、體系上的理由”。*[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第17頁。

而在侵權(quán)法總則條文(BGB第823條)中，著作權(quán)法作為受保護(hù)的“權(quán)利”的性質(zhì)體現(xiàn)得更為明顯，甚至稱其去除了“實(shí)物中心化”的影響也不為過——“對(duì)于第823條第1款，尚可以考慮某些至少與物權(quán)類似的法律地位……另外，屬于該項(xiàng)規(guī)定的范圍的肯定還有著作權(quán)”。*[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法分論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2007年版，第660頁。對(duì)于著作權(quán)的損害賠償請(qǐng)求權(quán)，則是以存在對(duì)受保護(hù)權(quán)利的某種有過錯(cuò)的、違法的侵權(quán)行為為前提的，這其中不但包括《著作權(quán)法》的內(nèi)容，還包括《民法典》第823條。*[德]曼弗雷德·雷炳德：《著作權(quán)法》，張恩民譯，法律出版社2004年版，第580頁。

(二) BGB侵權(quán)界定與損失賠償部分的“實(shí)物中心化”保留——兼析其對(duì)德國《著作權(quán)法》的影響

然而，雖然BGB第823條選擇將著作權(quán)納入其保護(hù)范圍，但其在侵權(quán)法其他部分并未作出適應(yīng)這種保護(hù)的改革，換言之，BGB侵權(quán)法除總則條款外的部分就權(quán)利保護(hù)問題所做的立法，仍然圍繞著實(shí)物財(cái)產(chǎn)的具體特征進(jìn)行，而這些立法不僅獨(dú)立存在于BGB中，甚至還對(duì)德國《著作權(quán)法》(UHBR)立法產(chǎn)生了決定性的影響，這些內(nèi)容表現(xiàn)在：

1.侵權(quán)界定與所有權(quán)人同意的關(guān)系

德國民法典侵權(quán)編中關(guān)于財(cái)產(chǎn)侵權(quán)的規(guī)定，最早可追溯至整個(gè)德國私法體系“思想的基礎(chǔ)”*參見[德]米夏埃爾·馬丁內(nèi)克：《德國民法典與中國對(duì)它的繼受》，轉(zhuǎn)引自《德國民法典》，陳衛(wèi)佐譯，法律出版社2006年版，第9頁?！皩?duì)《德國民法典》制定者的精神世界產(chǎn)生了深刻的影響”*[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2000年版，第46頁。的康德主義法哲學(xué)中。在康德看來，依托人格為基礎(chǔ)，一切事物均可以被劃分為典型的人格和獨(dú)立于人格的事物——“沒有理性的東西只具有一種相對(duì)的價(jià)值，只能作為手段，因此叫做‘物’”，*[德]康德：《道德形而上學(xué)》(德文版)，第2章；轉(zhuǎn)引自[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2000年版，第46頁。中文文獻(xiàn)表述不一。這是“一種在我之外的物，并且可以在別的空間或時(shí)間中找到它”。*[德]康德：《法的形而上學(xué)原理》，沈叔平譯，商務(wù)印書館1991年版，第49頁。這種“物”并不絕對(duì)等同于物權(quán)法上的“物”，而是一個(gè)廣泛得多的包括所有財(cái)產(chǎn)及財(cái)產(chǎn)性權(quán)利在內(nèi)的大集合，黑格爾將之解釋為“跟自由精神直接不同的東西，無論對(duì)精神說來或者在其自身中，一般都是外在的東西”，即“某種不自由的、無人格的以及無權(quán)的東西”。*[德]黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)、張企泰譯，商務(wù)印書館1961年版，第50頁。

關(guān)于“物”，康德對(duì)其做出了一個(gè)基本的分類：“我的”或“非我的”，其中“我的”是可以直接通過原始占有而取得、確定不屬于任何人的“物”，“非我的”則不能通過占有而原始取得。對(duì)于“我的”與“非我的”，康德給出了極其明確的界限，即每個(gè)人只能處分“我的”，而不能對(duì)他人的“我的”進(jìn)行處分，否則即構(gòu)成侵犯?！斑@種互不侵犯屬于別人的東西的保證，并不需要特別的法律條文來使其生效，而是已經(jīng)包含在一種權(quán)利的外在責(zé)任的概念之中，因?yàn)檫@種普遍性以及由此而來的相互間的責(zé)任，是從普遍法則產(chǎn)生出來的。”*[德]康德：《法的形而上學(xué)原理》，沈叔平譯，商務(wù)印書館1991年版，第68頁。而當(dāng)事人若想要處分“非我的”，或?qū)ⅰ胺俏业摹弊優(yōu)椤拔业摹?，最常見的方式則是契約的方式，而“契約”最重要的構(gòu)成便是“同意”。*[德]康德：《法的形而上學(xué)原理》，沈叔平譯，商務(wù)印書館1991年版，第89頁。

康德的觀點(diǎn)可被總結(jié)為：未經(jīng)同意即處分他人之物即構(gòu)成侵權(quán)，或按克尼佩爾語總結(jié)為：“沒有人可以侵犯一個(gè)物，除非所有人就此同意?！?[德]羅爾夫·克尼佩爾：《法律與歷史——論〈德國民法典〉的形成與變遷》，朱巖譯，法律出版社2003年版，第247頁。這一觀點(diǎn)被德國侵權(quán)法全盤接收：“財(cái)產(chǎn)所有人地位的特征在于，他可以對(duì)物任意進(jìn)行處置，并排除他人的一切干涉(第903條)。對(duì)所有權(quán)人的各種支配行為的任何侵?jǐn)_即構(gòu)成第823條第1款意義上的侵害財(cái)產(chǎn)所有權(quán)?！?[德]馬克西米安·?？怂梗骸肚謾?quán)行為法》，齊曉琨譯，法律出版社2004年版，第21頁。

而著作權(quán)法則照搬了這一規(guī)定，特別是在信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)領(lǐng)域。原《著作權(quán)法》第15條第2款第2項(xiàng)規(guī)定作者享有“公共傳播權(quán)”，其是指將作品通過有線或無線的方式提供給公眾，而使個(gè)人可以在自己選定的時(shí)間與地點(diǎn)接觸作品的權(quán)利。“這一規(guī)定沿用了歐盟信息指令的規(guī)定，并明確規(guī)定在數(shù)字化網(wǎng)絡(luò)中使用作品的財(cái)產(chǎn)權(quán)權(quán)能由作者本人享有?！?[德]曼弗雷德·雷炳德：《著作權(quán)法》，張恩民譯，法律出版社2004年版，第243頁。新修訂的德國《著作權(quán)法與鄰接法》強(qiáng)化了這點(diǎn)，其明確規(guī)定：“在網(wǎng)絡(luò)傳播作品，須經(jīng)權(quán)利人同意。否則，構(gòu)成侵權(quán)?！?韓赤風(fēng)：《德國知識(shí)產(chǎn)權(quán)與競(jìng)爭法經(jīng)典案例評(píng)析》，法律出版社2014年版，第63頁。

2.損害賠償部分

由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)本身屬于“所有權(quán)”的一種(見上文論述)，故對(duì)其保護(hù)原則適用BGB關(guān)于“侵犯所有權(quán)”的救濟(jì)手段。BGB關(guān)于“侵犯所有權(quán)”的結(jié)果表述為“物的惡化、物的消滅或其他導(dǎo)致無法返還的情況”，*[德]曼弗雷克·沃爾夫：《物權(quán)法》，吳越譯，法律出版社2004年版，第108頁。對(duì)其中最常見的“物的惡化”(“物的損失”)的賠償主要基于BGB第249條“必須恢復(fù)到假如沒有發(fā)生賠償義務(wù)存在的狀態(tài)”的規(guī)定，并常常以支付“恢復(fù)原狀為必要的金額”作為償付手段。而非屬于“物的惡化”的侵權(quán)則適用BGB第251條“只要恢復(fù)原狀為不可能或不足以賠償債權(quán)人，賠償義務(wù)人就必須用金錢賠償債權(quán)人”，這種賠償方式不僅包括上述的“物的消滅”或“其他導(dǎo)致無法返還的情況”，還包括“未經(jīng)同意的使用”——雖然在表面上看，對(duì)他人之物未經(jīng)同意的使用不一定會(huì)直接減少物的市場(chǎng)價(jià)值，而“物的損害如果絲毫不導(dǎo)致其市場(chǎng)價(jià)值的減少就不存在賠償”，但“一個(gè)物隨時(shí)之使用可能性是有市場(chǎng)價(jià)值的……在確定可賠償性損害時(shí)，應(yīng)將這一點(diǎn)考慮進(jìn)去。”*[德]克里斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》(下卷)，張新寶譯，法律出版社2001年版，第16~17頁。顯然，未經(jīng)允許的使用干擾了所有權(quán)人的正常使用并在實(shí)質(zhì)上減少了物的價(jià)值，因此侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)對(duì)此予以賠償。但這種賠償?shù)姆秶皟H限于屬于第989、990條的保護(hù)范圍內(nèi)的損害”，“因追索權(quán)利而發(fā)生的費(fèi)用原則上不應(yīng)當(dāng)計(jì)算在內(nèi)”。*[德]曼弗雷克·沃爾夫：《物權(quán)法》，吳越譯，法律出版社2004年版，第110頁。

BGB中的損害賠償模式在德國《著作權(quán)法》中得到了完全的繼承，即侵犯著作權(quán)行為發(fā)生時(shí)，主要以援引上述的BGB相應(yīng)條款(N249-N251)作為賠償方式，*[德]曼弗雷德·雷炳德：《著作權(quán)法》，張恩民譯，法律出版社2004年版，第582頁。而針對(duì)“未經(jīng)允許的使用”這一特殊情況情況下則“特別可以要求非法使用作品的人支付正常的許可費(fèi)用”，*《聯(lián)邦法院民事裁判集》，第77卷，第16頁及25頁以下：Tolbutamid案；轉(zhuǎn)引自[德]曼弗雷德·雷炳德：《著作權(quán)法》，張恩民譯，法律出版社2004年版，第583頁?；蛘咭笄謾?quán)人“返還通過使用他人利益所獲得的收益”。*這一系列規(guī)定參見最新德國《著作權(quán)法與鄰接法》第97條第2款規(guī)定。

三、 新媒體時(shí)代BGB“實(shí)物中心化”的弊端——以SNS網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)救濟(jì)為核心

BGB誕生于一百多年前，無法否認(rèn)的是，其立法的時(shí)代背景在信息爆炸的今日，其秉承的“實(shí)物中心化”原則對(duì)于發(fā)揮保護(hù)著作權(quán)這一傳遞信息并獲得利益的主要載體的功用來說，實(shí)在顯得有些太老舊了。BGB侵權(quán)編將著作權(quán)納入其保護(hù)范圍，卻以完全圍繞著實(shí)物財(cái)產(chǎn)所制定的立法對(duì)其提供保護(hù)，堪稱是“猶懸牛首于門，而賣馬肉于內(nèi)”*《晏子春秋·內(nèi)篇·雜下第六》。的表里不一。在SNS網(wǎng)絡(luò)并不發(fā)達(dá)的過去，這一手段尚可以勉強(qiáng)應(yīng)付著作權(quán)的保護(hù)問題，而在新媒體時(shí)代的今日，這種保護(hù)在愈發(fā)復(fù)雜的事實(shí)狀態(tài)下愈發(fā)顯得心有余而力不足。

(一) 侵權(quán)認(rèn)定的弊端——“同意”原則的過時(shí)

“實(shí)物中心化”以“未經(jīng)允許的使用”作為認(rèn)定侵權(quán)的主要要件，這其中也包括著作權(quán)在內(nèi)。針對(duì)當(dāng)事人通過傳統(tǒng)媒介行使的著作權(quán)，這一要件對(duì)著作權(quán)的保護(hù)有著諸多的裨益，其最大的功用便在于同時(shí)可以打擊來自于“剽竊者”和“其他侵權(quán)人”的多種模式*“剽竊者和著作權(quán)的侵權(quán)人都是仿制者；他們的區(qū)別在于，剽竊者試圖將所復(fù)制的作品冒充為自己的作品，而侵權(quán)人之為侵權(quán)人，則只是因?yàn)樵噲D侵占由屬于他人的財(cái)產(chǎn)所產(chǎn)生的價(jià)值?！眳⒁奫美]威廉·蘭德斯、理查德·波斯納：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)》，金海軍譯，北京大學(xué)出版社2005年版，第77頁。的侵權(quán)行為，而避免了以往只注重對(duì)剽竊者的打擊，忽略了其他侵權(quán)行為的不足。*美國法采用了同樣的立場(chǎng)，即：“就追究責(zé)任(不同于損害賠償)而言，該法沒有區(qū)分下列不同的復(fù)制者：明知侵權(quán)卻用他人作品的故意復(fù)制者，自以為他人作品不受保護(hù)或者其復(fù)制行為可依法抗辯的人，以及不知道自己是在復(fù)制他人作品的人。簡言之，侵權(quán)意圖不是責(zé)任的必要條件?！眳⒁奫美]謝爾登·W.哈爾彭等：《美國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法原理》，宋慧獻(xiàn)譯，商務(wù)印書館2013年版，第168頁。

但在新媒體時(shí)代，這一認(rèn)定要件受到了極大的沖擊，原因在于新媒體時(shí)代的信息傳遞速率相對(duì)以往已經(jīng)以幾何級(jí)別在遞增，為了讓每個(gè)作為信息傳遞者的個(gè)人與這種速率適應(yīng)，當(dāng)代媒介法允許“一個(gè)人可以將受版權(quán)保護(hù)的作品放在網(wǎng)上，通常在標(biāo)題下注明作者署名和版權(quán)標(biāo)記……不久，數(shù)千或數(shù)以百萬計(jì)的人就已經(jīng)收到這個(gè)信息了”，*[美]韋恩·奧弗貝克：《媒介法原理》，周慶山等譯，北京大學(xué)出版社2011年版，第290頁。而并不一定需要嚴(yán)格的著作權(quán)人同意，而當(dāng)信息交流出現(xiàn)在Twitter或新浪微博*以新浪微博為例，如果在自身微博中使用了他人微博上的原創(chuàng)內(nèi)容，但標(biāo)注了規(guī)范的出處的，則不作侵權(quán)處理。參見黃潔：“獨(dú)創(chuàng)性微博可享著作權(quán)不注明出處擅自使用易侵權(quán)”，http://www.legaldaily.com.cn/index_article/content/2013-04/18/content_4383172.htm?node=5955，最后訪問時(shí)間：2015年5月30日。這樣的SNS網(wǎng)絡(luò)(“社會(huì)交往網(wǎng)絡(luò)”)平臺(tái)上時(shí)則更是如此。而就此問題，德國法的規(guī)定顯然已經(jīng)嚴(yán)重不合時(shí)宜，其規(guī)定甚至與新的歐盟知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的立法核心相悖。*歐盟法律已經(jīng)對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)“唯有允許方可使用，否則構(gòu)成侵權(quán)”的規(guī)定做了一定的改革，原因在于“如不這樣，種種保護(hù)就將轉(zhuǎn)化為只在保護(hù)普及作品的原來技術(shù)型的媒體的既得利益的手段，因復(fù)制技術(shù)和收發(fā)信息技術(shù)的普及給社會(huì)帶來的便利全體私人卻不得享有”。即為了公眾享受信息普及的成果，不應(yīng)局限于過去的老舊立法。參見李明德等著：《歐盟知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2009年版，第459頁。

更重要的是，這種“未經(jīng)允許則不得公開傳播”的規(guī)定在新媒體時(shí)代甚至并非著作權(quán)人自身所愿，蓋在新媒體時(shí)代，以出版等傳統(tǒng)媒介行使著作權(quán)本身帶來的利益，可能已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)比不上通過直接將原創(chuàng)內(nèi)容放在個(gè)人網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)賬號(hào)上，以此來吸引“粉絲”，并在吸引粉絲之后通過廣告營銷等方式獲利，從而讓自身的著作權(quán)傳播得更廣、獲得更大的影響力，這也是著作權(quán)人所期望的。而未經(jīng)允許但在發(fā)布的過程中標(biāo)注了具體的出處，使得“粉絲”可以通過標(biāo)注的信息關(guān)注著作權(quán)人，對(duì)于著作權(quán)人的利益來說有益無害。*這種利用SNS網(wǎng)絡(luò)獲益的方法被稱為“職業(yè)用戶”或“段子手”體制，參見曾鳴：“獨(dú)家報(bào)道：段子手軍團(tuán)的崛起”，載《智族GQ》雜志2015年5月刊，轉(zhuǎn)引自GQ官網(wǎng)：http://www.gq.com.cn/celebrity/news_1513315cd4428db8.html，最后訪問時(shí)間：2015年5月30日。故不加區(qū)分地將所有“不經(jīng)允許的使用”作為侵權(quán)行為，實(shí)際上并不利于著作權(quán)人自身的利益。

(二) 損害賠償問題的弊端——從賠償額與追索權(quán)兩方面談起

BGB和德國《著作權(quán)法》對(duì)著作權(quán)的賠償額主要采用了三種計(jì)量方式，除了基本的“賠償損失”外，針對(duì)著作權(quán)侵權(quán)最常見的賠償方式為“合理的使用費(fèi)”和“返還侵權(quán)所獲利潤”。這三種賠償計(jì)量方法在傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域基本可以覆蓋損害賠償?shù)娜績?nèi)容，但在新媒體時(shí)代針對(duì)著作權(quán)侵權(quán)的救濟(jì)則顯得有心無力，這主要由于：

1.許可費(fèi)用難以計(jì)量

以“合理的許可費(fèi)用”作為著作權(quán)侵權(quán)的賠償方式，存在著難以計(jì)量的問題，這一點(diǎn)即使在傳統(tǒng)媒介時(shí)代也早已有體現(xiàn)。“合理的許可費(fèi)用”(或“使用價(jià)值法”)主要通過“考量一個(gè)意愿買家為獲得版權(quán)作品所需支付的數(shù)額來確定”。*該原則使用的典范源自美國的DELTAK CORP v. Advanced System Corp.案，美國第七巡回上訴法院確定了“使用價(jià)值法”，即通過嚴(yán)格分析過去許可使用費(fèi)數(shù)額來計(jì)算損害賠償額。延伸到很多過去的案子，它們都是以交易雙方對(duì)相同或相似產(chǎn)品在過去協(xié)商中的價(jià)格為基準(zhǔn)確定許可使用費(fèi)數(shù)額的。審理DELTAK案的法院認(rèn)為，合理使用市場(chǎng)價(jià)值可以通過考量一個(gè)意愿買家為獲得版權(quán)作品所需支付的數(shù)額來確定。參見[美]凱文·本迪克斯：“版權(quán)損害賠償：引入專利法中的合理許可使用費(fèi)制度”，林小慧、仇沐慈譯，載萬勇、劉永沛主編：《伯克利科技與法律評(píng)論：美國知識(shí)產(chǎn)權(quán)經(jīng)典案例年度評(píng)論(2012)》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2013年版，第9頁。德國法的規(guī)定與之類似，但相對(duì)而言更為拘謹(jǐn)，參見下文注釋47。但作品不同于實(shí)際存在的“物”，現(xiàn)實(shí)生活中，并不是所有作品的著作權(quán)都可以獲得以許可費(fèi)用為表現(xiàn)形式的直接金錢利益，換言之，并非所有的作品都能如“物”一樣，擁有愿意為其支付許可費(fèi)用的“買家”，例如學(xué)術(shù)論文便是如此——“在學(xué)術(shù)和科技論文這一獨(dú)特的領(lǐng)域中，出版商支付使用費(fèi)的唯一方式常常就是出版。因?yàn)椋瑢?duì)于作者來說，論文得以出版，是專業(yè)進(jìn)步和聲望的關(guān)鍵。在學(xué)術(shù)領(lǐng)域，收益不是用美元衡量的。最有價(jià)值的收益是獲得承認(rèn)，因?yàn)椋３Ｓ绊憣I(yè)的發(fā)展和教員的任期”。*[美]羅伯特·摩杰斯等：《新技術(shù)時(shí)代的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，齊筠等譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第420頁。而在新媒體時(shí)代特別是直接發(fā)布于SNS網(wǎng)絡(luò)上的作品，其依托著作權(quán)的獲利方式與“許可費(fèi)用”的“脫鉤”更加常見，著作權(quán)人從一開始創(chuàng)作作品開始，便不再以直接的金錢利益為根本目的。其通過作品的獲得的“利益”，早已經(jīng)從傳統(tǒng)的“許可費(fèi)用”或“稿酬”之類，轉(zhuǎn)化為影響力、粉絲數(shù)量等“間接收益”，這就導(dǎo)致了很多著作權(quán)被侵權(quán)人在尋求賠償時(shí)，沒有相應(yīng)的“許可費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)”作為參考，從而導(dǎo)致賠償金難以計(jì)量。

值得一提的是，德國法對(duì)于“許可費(fèi)用”的計(jì)量，還使用了一個(gè)有些莫名其妙的“比例計(jì)算”原則，這就進(jìn)一步削減了被侵權(quán)人獲得賠償?shù)目赡?。就此問題，德國柏林夏洛滕堡初級(jí)法院在其2003年第236C 105/03判決中，對(duì)“使用許可費(fèi)用”的計(jì)算使用了所謂的“比例計(jì)算”主張，該案指出，“使用許可費(fèi)用”的計(jì)算，應(yīng)當(dāng)綜合合法使用人的使用數(shù)據(jù)與侵權(quán)人的使用數(shù)據(jù)比較進(jìn)行，如在該案中，合法取得著作權(quán)使用的網(wǎng)站支付的使用費(fèi)用為一百多歐元，瀏覽人次約為三十萬人次，而侵權(quán)網(wǎng)站的瀏覽人次只有三千人，故賠償金應(yīng)按照合理使用費(fèi)用乘以侵權(quán)瀏覽人次與合法瀏覽人次的比例得出。以此方法，該法院最終得出相關(guān)的侵權(quán)賠償金只有1歐元多一點(diǎn)，同時(shí)又根據(jù)“微利不計(jì)”原則，直接駁回了當(dāng)事人的起訴。*AMTSGERICHT BERLIN-CHARLOTTENBURG URTEIL. Aktenzeichen:236C 105/03. Entscheidung vom 17. November 2003；轉(zhuǎn)引自韓赤風(fēng)：《德國知識(shí)產(chǎn)權(quán)與競(jìng)爭法經(jīng)典案例評(píng)析》，法律出版社2014年版，第63頁。但筆者對(duì)這一判決完全持否定態(tài)度，理由在于合理的“許可費(fèi)用”歸根到底取決于雙方的合意，而非其所能達(dá)到的實(shí)際效果，利用該許可能達(dá)到多大的收益，并非著作權(quán)人需要考慮的因素。正如在合理許可的情況下，著作權(quán)人不需要為不同被許可人使用同一作品產(chǎn)生了不同效果，向結(jié)果相對(duì)不好者退還價(jià)金一樣，侵權(quán)發(fā)生中法院亦不能因?yàn)榍謾?quán)者的無權(quán)使用行為未達(dá)到合理使用人達(dá)到的結(jié)果而減少甚至免除侵權(quán)人的賠償義務(wù)。

2.侵權(quán)獲利方式非金錢化與“損失賠償”“利益返還”操作難度的提升

使用“許可費(fèi)用”進(jìn)行補(bǔ)償有著較高的難度，其他兩種“實(shí)物中心化”體系下的賠償方式亦是如此。如上文所述，由于新媒體時(shí)代，著作權(quán)人進(jìn)行創(chuàng)作的目的本身不限于獲得直接的金錢收益，而同理，SNS網(wǎng)絡(luò)中的侵權(quán)人進(jìn)行著作權(quán)侵權(quán)的目的亦不在于此，而同樣在于粉絲數(shù)、影響力等“間接利益”，而這樣的“間接利益”，是無法通過“彌補(bǔ)損失”或“返還利益”之類的傳統(tǒng)補(bǔ)償模式進(jìn)行彌補(bǔ)的：首先，粉絲、影響力等“間接利益”無法構(gòu)成著作權(quán)人的直接損失，畢竟這部分收益不同于金錢利益，不是通過著作權(quán)的授權(quán)使用可以直接獲得的(其極大程度上取決于粉絲本人的主觀心態(tài))，故不能直接斷言侵權(quán)者無權(quán)使用了作品，就“剝奪”了著作權(quán)人獲得粉絲、影響力的權(quán)利，在這樣的情況下，“彌補(bǔ)”間接利益的損失也就顯得難以操作；其次，以“返還利益”的方法進(jìn)行賠償也不太現(xiàn)實(shí)，即使這種以影響力為基礎(chǔ)的“利益”可能確實(shí)存在，*美國法院在著名的“Napster案”中已經(jīng)指出：“商業(yè)使用不需要顯示出直接的經(jīng)濟(jì)利益……通過網(wǎng)絡(luò)對(duì)于作品的免費(fèi)共享顯然使相關(guān)音樂作品的銷售市場(chǎng)受到了很大影響。”美國聯(lián)邦第九巡回法院：A & M Records, Inc. v. Napster, Inc., 239 F.3d 1004,(9th Cir.2001)；轉(zhuǎn)引自陳劍玲編譯：《美國版權(quán)法案例選評(píng)》，對(duì)外濟(jì)經(jīng)貿(mào)易大學(xué)出版社2012年版，第90頁。但將這種間接利益進(jìn)行“返還”實(shí)在太難操作：首先，法院包括網(wǎng)站自身均沒有足夠的證據(jù)來判斷哪些“粉絲”是因?yàn)楸磺謾?quán)人無權(quán)使用的作品才關(guān)注侵權(quán)人的——即使有相關(guān)證據(jù)可以確定無疑地判斷一些“粉絲”的確是因?yàn)橄矚g被侵權(quán)作品才關(guān)注侵權(quán)人，如果將這部分粉絲的“關(guān)注”作為“所獲利益”“返還”給被侵權(quán)人的話，除了技術(shù)上難以操作外，更重要的是可能產(chǎn)生倫理及道德的風(fēng)險(xiǎn)——“粉絲”數(shù)量能產(chǎn)生間接的利益不假，但“粉絲”賬號(hào)之后畢竟是實(shí)實(shí)在在的人，不顧這些人的意愿(有的人甚至本身就更愛關(guān)注內(nèi)容繁多但合法性不強(qiáng)的“營銷號(hào)”而非原作者)，肆意將他們的關(guān)注作為“利益”在不同群體間分割(哪怕這種分割是出于侵權(quán)賠償這種法定理由)，恐怕不符合民法典編纂中有關(guān)“意思自治”的基本原則。

3.維權(quán)難度加大與“追索權(quán)”自身范圍的受限

除了以上原因，新媒體時(shí)代侵權(quán)難度的減小、侵權(quán)頻率的增加，這一系列因素都導(dǎo)致了被侵權(quán)人維權(quán)難度的增加。不同于對(duì)“物”的侵權(quán)多發(fā)生在物的所在地即侵權(quán)人及被侵權(quán)人的共同所在地，SNS網(wǎng)絡(luò)中對(duì)于著作權(quán)的侵權(quán)，對(duì)于很多被侵權(quán)人來說是“異地侵權(quán)”，高昂的車馬費(fèi)和律師費(fèi)往往使其對(duì)維權(quán)的主張望而卻步，而“實(shí)物中心化”對(duì)于“追索權(quán)”的限制則進(jìn)一步加劇了被侵權(quán)人維權(quán)的困難。“實(shí)物中心化”將對(duì)于所有權(quán)的賠償限制在“所有權(quán)”自身的法律范圍內(nèi)，而“因追索權(quán)利而發(fā)生的費(fèi)用原則上不應(yīng)當(dāng)計(jì)算在內(nèi)”(見上文注釋34)。這就從根本上斷絕了著作權(quán)人要求侵權(quán)人支付其因?yàn)楫惖仄鹪V所需的交通費(fèi)、旅費(fèi)以及律師費(fèi)等費(fèi)用的可能，從而在大大增加了維權(quán)人維權(quán)成本的同時(shí)大大地降低了侵權(quán)人的侵權(quán)成本，使得侵權(quán)人可以更加肆無忌憚地進(jìn)行侵權(quán)而不用擔(dān)心支付高昂的賠償金。

(三) 德國學(xué)界對(duì)“實(shí)物中心化”的改革和中國現(xiàn)行法與BGB“實(shí)物中心化”的引入

對(duì)于侵權(quán)法“實(shí)物中心化”存在的諸多問題，德國法學(xué)界的有識(shí)之士早已聲明了對(duì)其進(jìn)行全面改革的基本立場(chǎng)。如在2009年問世的《歐洲示范民法典草案》(DCFR中)，主編克里斯蒂安·馮·巴爾教授便極力避免以往的BGB中的“實(shí)物中心化”對(duì)著作權(quán)的保護(hù)不力，明確表示該民法典草案針對(duì)損害賠償?shù)膬?nèi)容“不適用于著作權(quán)法”，*歐洲民法典研究組、歐盟現(xiàn)行私法研究組主編：《歐洲私法的原則、定義與示范規(guī)則：歐洲示范民法典草案》(第5~7卷)，王文勝等譯，法律出版社2014年版，第372頁。并指出著作權(quán)法應(yīng)當(dāng)由各國針對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特殊立法進(jìn)行保護(hù)。

然而，我國現(xiàn)行法在制定的過程中，似乎并未考慮德國學(xué)者的合理建議。2010年頒布的《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》在第2條明確地將“著作權(quán)”列入侵權(quán)法保護(hù)的權(quán)利體系中，而對(duì)其的救濟(jì)仍然是老舊的“返還財(cái)產(chǎn)、恢復(fù)原狀、賠償損失”(第15條，《著作權(quán)法》就侵權(quán)賠償?shù)囊?guī)定采用了同樣的立法，見《著作權(quán)法》第49條)等，全然不考慮著作權(quán)作為無形財(cái)產(chǎn)權(quán)的特殊性。而在2003年左右出臺(tái)的我國第一批民法典草案中，對(duì)于侵權(quán)認(rèn)定和損害賠償?shù)膬?nèi)容同樣照搬自BGB的“實(shí)物中心化”條款，*參見王利明、楊立新：《中國民法典草案學(xué)者建議稿及立法理由·侵權(quán)編》，法律出版社2005年版，第335頁起；梁慧星：《中國民法典草案建議稿》，法律出版社2003年版，第324頁起。這不得不說是個(gè)巨大的遺憾。

但上述內(nèi)容不表示我國法律沒有任何優(yōu)于德國法之處，就追索權(quán)的問題，我國現(xiàn)行法有著明顯優(yōu)于德國法律的規(guī)定。德國法原則上不允許將“因追索權(quán)利而發(fā)生的費(fèi)用”作為侵權(quán)賠償，但我國在司法解釋中已經(jīng)明確修正了這一點(diǎn)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用若干問題的解釋》第26條規(guī)定：“著作權(quán)法第四十八條第一款規(guī)定的制止侵權(quán)行為所支付的合理開支，包括權(quán)利人或者委托代理人對(duì)侵權(quán)行為進(jìn)行調(diào)查、取證的合理費(fèi)用。人民法院根據(jù)當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求和具體案情，可以將符合國家有關(guān)部門規(guī)定的律師費(fèi)用計(jì)算在賠償范圍內(nèi)。”這是我國立法與前人相比可喜的進(jìn)步，在未來的民法典立法中應(yīng)予以保留。

四、 以BGB為鑒談未來民法典編纂中對(duì)“實(shí)物中心化”的改革

由上描述可以得知，以BGB為代表的侵權(quán)法“實(shí)物中心化”理論，對(duì)于著作權(quán)的保護(hù)特別是新媒體時(shí)代的著作權(quán)保護(hù)弊多而利少，其老舊過時(shí)的觀點(diǎn)已經(jīng)無法對(duì)現(xiàn)代社會(huì)的著作權(quán)提供全面的保護(hù)，而沿襲了這種立法的我國現(xiàn)行法律某種程度上存在著相同的問題。故在未來的民法典編纂中，應(yīng)對(duì)“實(shí)物中心化”原則從“侵權(quán)認(rèn)定”到“損害賠償”的全部內(nèi)容做出系統(tǒng)的改革。這些改革包括：

(一) 對(duì)SNS網(wǎng)絡(luò)中的侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定應(yīng)以“不標(biāo)注”為原則

“實(shí)物中心化”就信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)所制定的“未經(jīng)同意，不得使用”原則并不符合在保護(hù)著作人權(quán)利基礎(chǔ)上提高信息傳遞速率、保障公眾利益的原則，也未從真正意義上符合著作權(quán)人的利益，因此，有必要對(duì)這部分內(nèi)容進(jìn)行改革。具體的改革手段為將“不標(biāo)注”作為SNS網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)的認(rèn)定要件，即不標(biāo)注原作者身份，或?qū)⒃髡呱矸輼?biāo)注為“佚名”、“來自網(wǎng)絡(luò)”等方式，以及標(biāo)注了原作者身份，但未能以“@”*SNS網(wǎng)絡(luò)一種特殊的信息交流形式。標(biāo)注“@”后，被“@”的著作權(quán)人可以得知自己作品被轉(zhuǎn)載的信息，其他用戶也可以通過點(diǎn)擊“@”的內(nèi)容直接跳轉(zhuǎn)至著作權(quán)人的個(gè)人頁面并予以關(guān)注。方式鏈接至著作權(quán)人本人頁面的，屬于典型的侵權(quán)行為。但標(biāo)注了原作者身份，并以“@”方式注明原作者個(gè)人主頁所在的，不構(gòu)成侵權(quán)。

應(yīng)注意，這種認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)僅限于已經(jīng)在SNS網(wǎng)絡(luò)上公開的作品，對(duì)于其他未公開的作品，應(yīng)當(dāng)立場(chǎng)堅(jiān)定地堅(jiān)持“公開使用作品即構(gòu)成侵權(quán)的原則”，*對(duì)此可參考《日本著作權(quán)法》第30條“為私人使用的復(fù)制”。即使以“幫助向公眾進(jìn)行傳播”這樣的提供行為為理由，也構(gòu)成對(duì)“傳播可能化”的侵害，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。*[日]田村善之：《日本知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，張玉敏等譯，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2011年版，第455頁。此外，民法典在改革“實(shí)物中心化”在侵權(quán)認(rèn)定方面的弊端的同時(shí)，不應(yīng)連同其有效用之處一起“改革”，而應(yīng)予以保留。例如“實(shí)物中心化”原則在認(rèn)定侵權(quán)過程中不區(qū)分侵權(quán)人主觀心態(tài)的理論就有較大的借鑒意義，使得被告不能因?yàn)樗皇怯幸鈴?fù)制或者他用的是第三人的作品而他不知道該作品是第三人非法復(fù)制而來的，作為借口來逃避法律責(zé)任。*[美]喬納森·羅森諾：《網(wǎng)絡(luò)法——關(guān)于因特網(wǎng)的法律》，張皋彤等譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第5頁。對(duì)于“違反版權(quán)所有人之排他性權(quán)利的任何人”，都要追就其侵權(quán)責(zé)任。

(二) 數(shù)額更為精確的“法定賠償”制的引入

BGB“實(shí)物中心論”就損害賠償?shù)娜?xiàng)主要方法：“彌補(bǔ)損失”、“許可費(fèi)用”和“返還收益”在新媒體侵權(quán)中難以操作，因此需要引入一種替代性的方法方便當(dāng)事人彌補(bǔ)損失，這便是針對(duì)著作權(quán)保護(hù)設(shè)定的“法定賠償”。為了確保版權(quán)主體遭受侵權(quán)后，能夠得到賠償，以美國版權(quán)法為代表的多國法律確立了法定損害原則。這一原則旨在用法定損害代替其他難以估量的損害。*[美]阿諾德·盧茨克：《創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)——數(shù)字時(shí)代的版權(quán)和商標(biāo)》，王娟譯，人民郵電出版社2009年版，第57頁。

就此問題，我國《著作權(quán)法》已經(jīng)走在了德國之前，其第49條規(guī)定：“權(quán)利人的實(shí)際損失或者侵權(quán)人的違法所得不能確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)，判決給予五十萬元以下的賠償?！钡@一規(guī)定只有上限，沒有下限，不利于著作權(quán)人利益的維護(hù)，因此我國應(yīng)就“法定賠償”效仿美國設(shè)置一個(gè)數(shù)額不低的下限，*美國法規(guī)定：“就涉及任何一部作品的所有侵權(quán)行為而言，著作權(quán)人可以選擇法定賠償金，而不是實(shí)際損害賠償金和利潤的賠償方式……法院應(yīng)當(dāng)在不少于750美元但不高于3萬美元的范圍內(nèi)裁定合理的法定賠償金?！眳⒁姟睹绹鳈?quán)法》第504條C款。這樣在保護(hù)著作權(quán)人權(quán)利的同時(shí)，也大大提高了侵權(quán)人的違法成本，從而使法律可以對(duì)其侵權(quán)行為產(chǎn)生一定的遏制力。

(三) 訴訟開支支付的保留

版權(quán)補(bǔ)救措施的另一個(gè)顯著特點(diǎn)就是：勝訴方可以要求敗訴方支付相關(guān)訴訟費(fèi)用和開支。*[美]阿諾德·盧茨克：《創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)——數(shù)字時(shí)代的版權(quán)和商標(biāo)》，王娟譯，人民郵電出版社2009年版，第58頁。在新媒體網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中，即使有了“法定賠償”的保護(hù)，被侵權(quán)人獲得的侵權(quán)賠償總額，相對(duì)于高昂的律師費(fèi)、異地旅費(fèi)、訴訟費(fèi)來說，仍然顯得微不足道，因此，我國應(yīng)當(dāng)在未來的民法典立法中，繼續(xù)保留現(xiàn)有司法解釋中有關(guān)被告方承擔(dān)原告方“合理開支”支付的要求，從而在以“法定賠償”保護(hù)被侵權(quán)人侵權(quán)所得的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步減少被侵權(quán)人的不當(dāng)損失，并提高侵權(quán)人的侵權(quán)成本。從而使得民法典可以真正意義上抑制此類新型侵權(quán)的出現(xiàn)。

結(jié)語

朱子有云：“大抵立法必有弊，未有無弊之法，其要只在得人?！?《朱子語類·朱子五》卷一百八。法律是一種實(shí)踐的藝術(shù)，必須緊密追隨時(shí)代的發(fā)展，作出與時(shí)代相適應(yīng)的有力改革。對(duì)此，筆者并不妄言自己提出的立法意見能夠萬無一失地解決所有人的問題，畢竟“法立于上則俗成于下”*(宋)蘇轍：《河南府進(jìn)士策問三首》之一。，它不可能給每個(gè)人以方便，“但如果它有益于全體和大多數(shù)人，我們就該滿足了”(李維語)。

(實(shí)習(xí)編輯：馮威)