熊曉彪

引 言

美國著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家貝克爾把經(jīng)濟(jì)理論擴(kuò)展到人類行為研究，獲得巨大成就而榮膺諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)，他認(rèn)為:“經(jīng)濟(jì)分析是一種統(tǒng)一的方法，適用于解釋全部人類行為，這些行為涉及貨幣價(jià)格或影子價(jià)格，重復(fù)或零星決策，重大的或次要的決策，感情或機(jī)械似的目的，富者與窮人，男子與女士，成人與兒童，智者與笨伯，醫(yī)生與病人，商人與政客，教師與學(xué)生等等。”〔1〕［美］加里·S·貝克爾:《人類行為的經(jīng)濟(jì)分析》，王業(yè)宇、陳琪譯，格致出版社2015年版，第7頁。美國著名法經(jīng)濟(jì)學(xué)家波斯納甚至將經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究方法與法學(xué)理論和法律制度的有關(guān)實(shí)質(zhì)性知識結(jié)合起來，作為一門獨(dú)立的學(xué)科——法律經(jīng)濟(jì)學(xué)。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)是“用經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法和理論考察、研究法律和法律制度的形成、結(jié)構(gòu)、過程、效果、效率及未來發(fā)展的學(xué)科”，〔2〕［美］理查德·A·波斯納:《法律的經(jīng)濟(jì)分析》(上冊)，蔣兆康譯，中國大百科全書出版社1997年版，第3頁。其典型方法論即為法律的經(jīng)濟(jì)分析，該方法能夠預(yù)測一項(xiàng)法律制度或者法律活動(dòng)是否符合效率原則或者其他社會(huì)價(jià)值。相較于傳統(tǒng)法學(xué)方法論的直覺與感性，法律的經(jīng)濟(jì)分析更加具有說服力，其有著數(shù)理形式的精確理論(價(jià)格理論和博弈論)和經(jīng)驗(yàn)上的可靠方法(統(tǒng)計(jì)學(xué)和計(jì)量經(jīng)濟(jì)學(xué))。“賠命價(jià)”是指在發(fā)生命案后(需要注意的是，在中國藏區(qū)“賠命價(jià)”也適用于傷害案件)，受害人家屬向致害人及其家屬索取命金的一種帶有地方性和民族性的糾紛解決方式。在中國藏區(qū)，“賠命價(jià)”被當(dāng)?shù)厝俗鳛橐环N習(xí)慣傳統(tǒng)保留下來，并遵照奉行，至今仍然發(fā)揮著重要的作用。據(jù)蘇永生教授的調(diào)查統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，在2006年至2010年間，青海藏區(qū)通過和解賠償來解決命案糾紛的案件就高達(dá)80%以上?！?〕參見蘇永生:“中國藏區(qū)刑事和解問題研究——以青海藏區(qū)為中心的調(diào)查分析”，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2011年第6期，第6頁。目前，學(xué)界對“賠命價(jià)”的研究，多是局限在現(xiàn)行刑事司法與地方習(xí)慣法的宏觀沖突層面，很少關(guān)注“賠命價(jià)”的作用機(jī)理與效能分析。據(jù)此，本文嘗試運(yùn)用法律經(jīng)濟(jì)學(xué)方法對中國藏區(qū)“賠命價(jià)”進(jìn)行分析，以揭示其理性維度。

一、“賠命價(jià)”的成本分析

犯罪給社會(huì)帶來各式各樣的成本，不過歸結(jié)起來，可以將這些成本簡化為兩個(gè)基本類型:一是受害者的財(cái)產(chǎn)及人身損害。具體包括，(1)侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪造成的財(cái)產(chǎn)損失，包括欺詐、損壞財(cái)物以及盜竊;(2)由于殺害、傷害或者是其他犯罪帶來的收入上的損失;(3)犯罪分子實(shí)施犯罪的機(jī)會(huì)成本。二是私人與社會(huì)在預(yù)防犯罪的成本支出。具體包括，(1)在警察、刑事法庭和律師以及“矯正機(jī)制”上的公共花費(fèi);(2)在應(yīng)用防止非法入侵的警報(bào)系統(tǒng)、保安、律師以及其他的保護(hù)措施上的私人開銷;(3)大量用于犯罪侵害的私人警惕?！?〕參見［美］羅伯特·考特、托馬斯·尤倫:《法和經(jīng)濟(jì)學(xué)》，史晉川等譯，格致出版社2012年版，第482頁。刑法的經(jīng)濟(jì)目標(biāo)就是最小化犯罪的社會(huì)成本，使其等于犯罪所造成的損害以及防范犯罪的成本。〔5〕參見［美］羅伯特·考特、托馬斯·尤倫:《法和經(jīng)濟(jì)學(xué)》，史晉川等譯，格致出版社2012年版，第468頁。對于第一類成本而言，可以通過設(shè)置有效率的刑法威懾來預(yù)防犯罪以實(shí)現(xiàn)其最小化(“賠命價(jià)”的威懾力是否能夠預(yù)防犯罪將在下一部分的功能分析中詳細(xì)論述)。至于第二類成本，則涉及刑事司法資源投入、程序效率(該內(nèi)容將在下一部分的效率分析中作具體論述)以及有效率的刑法威懾三個(gè)方面的影響因素。據(jù)此，“賠命價(jià)”倘若能夠最小化命案的社會(huì)成本，那么，將其適用于命案的解決將是合理且必要的。以下將對“賠命價(jià)”在最小化司法資源投入方面進(jìn)行重點(diǎn)分析，同時(shí)，一并對“賠命價(jià)”存在的交易成本作出具體論述。

在對司法資源投入最小化進(jìn)行分析之前，首先要弄清楚現(xiàn)代法治國家在對一起命案做出處理的過程中，存在哪些司法資源投入。現(xiàn)代刑事司法對于命案發(fā)生后的處理流程一般是:命案發(fā)生——公安機(jī)關(guān)介入、初步調(diào)查——公安機(jī)關(guān)立案偵查——檢察機(jī)關(guān)審查起訴——法院審判——判決的執(zhí)行。對于每一個(gè)環(huán)節(jié)，都有相應(yīng)的司法資源投入。因此，“賠命價(jià)”將如何最小化司法資源的投入將通過這些環(huán)節(jié)予以揭示。

(一)偵查起訴成本的最小化

當(dāng)一件命案發(fā)生后，當(dāng)?shù)氐墓矙C(jī)關(guān)便會(huì)介入，經(jīng)初步調(diào)查確定案件的性質(zhì)之后，就會(huì)根據(jù)案件的性質(zhì)決定是否立案偵查?！?〕《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第175條規(guī)定:公安機(jī)關(guān)接受案件后，經(jīng)審查，認(rèn)為有犯罪事實(shí)需要追究刑事責(zé)任，且屬于自己管轄的，經(jīng)縣級以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，予以立案;認(rèn)為沒有犯罪事實(shí)，或者犯罪事實(shí)顯著輕微不需要追究刑事責(zé)任，或者具有其他依法不追究刑事責(zé)任情形的，經(jīng)縣級以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，不予立案。在偵查終結(jié)之后，公安機(jī)關(guān)需要將案件移送至檢察機(jī)關(guān)，由檢察機(jī)關(guān)依法決定是否對犯罪嫌疑人提起公訴，這一過程被稱為審查起訴。該過程的主要內(nèi)容包括:對偵查機(jī)關(guān)確認(rèn)的犯罪事實(shí)和證據(jù)、犯罪性質(zhì)和罪名進(jìn)行審查核實(shí)，并做出提起公訴或者不起訴的決定;對偵查機(jī)關(guān)的偵查活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督，糾正違法情況。無論是公安機(jī)關(guān)的立案偵查，還是檢察機(jī)關(guān)的審查起訴，都需要投入大量的人力(偵查鑒定人員、追蹤逮捕人員、審查起訴人員等)、物力(調(diào)查取證成本、鑒定成本、追蹤逮捕成本、審查起訴成本等)以及時(shí)間成本(偵查期限一般是2個(gè)月，最長為3個(gè)月;審查起訴期限一般是1個(gè)月，重大復(fù)雜案件可以延長半個(gè)月，再加上可以補(bǔ)充偵查2次，每次補(bǔ)偵最多為1個(gè)月，因此最長為4．5個(gè)月。當(dāng)然，不包括犯罪嫌疑人在逃的情形)。綜合來看，上述成本是一筆非常巨大的司法成本，而適用“賠命價(jià)”可以避免該成本的發(fā)生。在中國藏區(qū)，“賠命價(jià)”的啟動(dòng)方式一般有兩種:一種是加害方自愿賠償，即加害方首先認(rèn)識到自己的錯(cuò)誤并認(rèn)為只有通過賠償命價(jià)才能夠解決糾紛，于是請權(quán)威的中間人(活佛、喇嘛、或者有威望的老人)進(jìn)行調(diào)解，主動(dòng)向被害方支付一定財(cái)物，并讓其賭咒發(fā)誓永不復(fù)仇;另一種是被害方主動(dòng)討要，即被害方組織人員討要命價(jià)，加害方在被害方的要求下支付“誠意費(fèi)、退兵費(fèi)”，隨后在中間人的參與下協(xié)議賠償命價(jià)。〔7〕參見仁青拉姆:“藏族賠命價(jià)習(xí)慣法運(yùn)行實(shí)證考察”，西南財(cái)經(jīng)大學(xué)2012年碩士學(xué)位論文，第6頁。無論是哪一種，都沒有司法機(jī)關(guān)的介入?yún)⑴c，因此，在此意義上司法機(jī)關(guān)的偵查起訴成本為零。當(dāng)然，在加害方主動(dòng)認(rèn)錯(cuò)賠償?shù)那樾?，是不需要被害方的私力救?jì)的。并且，該情形在藏區(qū)的發(fā)生率遠(yuǎn)比其他地區(qū)要高，原因與藏族的佛教信仰有關(guān);而在被害方主動(dòng)討要的情形，需要被害方首先查明兇手，這就要求被害方花費(fèi)一定的信息搜尋成本。該筆成本的大小取決于被害方私力救濟(jì)的能力強(qiáng)弱，被害方能力越強(qiáng)，搜尋成本越低，反之，則搜尋成本越高。與公力救濟(jì)相比，被害方的私力救濟(jì)略顯薄弱——查明真相的概率明顯降低了，這或許是“賠命價(jià)”的弱點(diǎn)之一(如何彌補(bǔ)該缺陷將會(huì)在下文給出)。此外，兩種方式都存在交易成本，即雙方在中間人的參與下的“討價(jià)還價(jià)”所導(dǎo)致的成本(將在本部分內(nèi)容的最后作具體論述)。然而，相較于公力救濟(jì)而言，“賠命價(jià)”作為藏區(qū)的民間和解方式，其最大限度地削減了司法資源在偵查起訴階段的投入，即實(shí)現(xiàn)了司法資源在該過程的最小化。

(二)審判執(zhí)行成本的最小化

現(xiàn)代庭審模式要求至少有三方主體的參與:法官(英美法系國家可能還會(huì)有陪審團(tuán))、原告一方、被告一方。命案屬于重大刑事案件，在我國一般由合議庭進(jìn)行審理并作出判決，由檢察官作為原告對被告提起公訴，被告及其代理人做出辯護(hù)。法院從受理公訴案件到作出判決一般需要二個(gè)月，至遲不得超過三個(gè)月。對于可能判處死刑的案件或者附帶民事訴訟的案件可以經(jīng)上一級人民法院批準(zhǔn)再延長三個(gè)月，也即審理期限可以為六個(gè)月。當(dāng)然，特殊情況下經(jīng)最高人民法院批準(zhǔn)，還可以繼續(xù)延長。由此可以看出，審判同樣需要花費(fèi)巨大的社會(huì)成本，包括:司法資源的投入(人力投入有法官、書記員、陪審員、鑒定人、證人、檢察官、法警等，物力投入有法庭設(shè)施、場所、管理及維護(hù)等)、私人成本(訴訟費(fèi)用、律師費(fèi)用、證人出庭費(fèi)用以及證據(jù)搜尋費(fèi)用等)以及時(shí)間成本。相較而言，“賠命價(jià)”沒有嚴(yán)格意義上的法庭審理過程，只有在中間人參與下的認(rèn)罪與悔過、雙方談判達(dá)成一致“命價(jià)”賠償?shù)暮唵芜^程，沒有嚴(yán)格的程序限制，談判過程靈活多樣，一次談判至多不超過10小時(shí)，通常不超過3次談判即可達(dá)成一致。因此，“賠命價(jià)”通過以靈活的談判方式替代審判過程，從而避免了高昂的審判成本。當(dāng)然，談判過程同樣會(huì)產(chǎn)生其他成本，比如交易成本，但顯然，這些成本與高昂的審判成本相比起來僅占很小的一部分。需要注意的是，程序靈活多樣、談判成本較少并不意味著“賠命價(jià)”在事實(shí)認(rèn)定方面弱于審判，因?yàn)檫@二者的審理模式是不同的——現(xiàn)代社會(huì)的審判是不知情人審理模式，而“賠命價(jià)”是知情人審理模式?！?〕有關(guān)知情人審理模式與不知情人審理模式的論述，參見吳宏耀:《訴訟認(rèn)識論綱》，北京大學(xué)出版社2008年版，第9頁。并且，基于社群與宗教信仰等原因，“賠命價(jià)”的適用顯得更為符合長期生活在藏區(qū)的藏族人民的理念與認(rèn)知實(shí)踐。正如美國著名證據(jù)法學(xué)家達(dá)馬斯卡在論及歐洲中世紀(jì)早期的“發(fā)現(xiàn)真實(shí)”方式時(shí)所說:“作為其日常事務(wù)的一部分，家族和當(dāng)?shù)厣缛簩⒇?fù)責(zé)對這些案件作出處理——我們稱之為‘替代性糾紛解決機(jī)制’。在這一公共活動(dòng)中，與當(dāng)今某些部族文化非常相似，對信息的需求將通過與對下述成員的交談而得以滿足:這些成員對于有待社群采取行動(dòng)的事實(shí)，曾經(jīng)有所了解。換句話說，他們采用的是‘自然的’真實(shí)發(fā)現(xiàn)方法……。”〔9〕［美］米爾吉安·R·達(dá)馬斯卡:《比較法視野中的證據(jù)制度》，吳宏耀等譯，中國人民公安大學(xué)出版社2006年版，第33頁。

至于執(zhí)行成本，現(xiàn)代刑事司法對命案的被告一般處以限制自由刑(即監(jiān)禁，在我國是有期徒刑或無期徒刑)或者死刑。據(jù)此，需要分別考察監(jiān)禁的執(zhí)行成本和死刑的執(zhí)行成本。監(jiān)禁的執(zhí)行成本一般主要包括:監(jiān)獄的建造和維護(hù)監(jiān)管、雇傭監(jiān)管人員、為罪犯提供衣物、食宿和醫(yī)療服務(wù)、以及罪犯生產(chǎn)力流失的機(jī)會(huì)成本。就直接成本而言，已有的調(diào)查數(shù)據(jù)指出，在美國關(guān)押一名犯人每年需耗費(fèi)接近5萬美元?！?0〕參見［美］羅伯特·考特、托馬斯·尤倫:《法和經(jīng)濟(jì)學(xué)》，史晉川等譯，格致出版社2012年版，第498～501頁。由于各地經(jīng)濟(jì)水平的不一致以及我國監(jiān)獄信息的不透明，導(dǎo)致對此項(xiàng)數(shù)據(jù)的調(diào)查在我國顯得極其困難，不過，據(jù)司法部的官員于2007年透露，關(guān)押一個(gè)罪犯的年均成本約為2．5至3萬元。〔11〕參見王比學(xué):“社區(qū)矯正:帶來良好刑罰效益——訪司法部副部長郝赤勇”，載《人民日報(bào)》2007年5月16日。這一費(fèi)用實(shí)際上已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了國家每年為培養(yǎng)一個(gè)大學(xué)生所支出的成本。高昂的監(jiān)禁成本使得世界各國都在尋求有效率的刑罰執(zhí)行方式替代監(jiān)禁，緩刑、假釋、社區(qū)矯正等措施相繼出臺(tái)，但這些替代性刑罰執(zhí)行措施同時(shí)也存在諸多問題，如:執(zhí)行機(jī)構(gòu)分散、適用數(shù)量較少、行刑效果不明等?！?2〕參見敦寧:“自由刑的效益之維”，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2014年第6期，第74～76頁。而在美國，已經(jīng)開始將資源從監(jiān)獄轉(zhuǎn)向其他社會(huì)計(jì)劃，比如學(xué)前項(xiàng)目、警察及其他犯罪威懾支出。約翰·多納胡和彼得·賽格爾曼進(jìn)行了一項(xiàng)重要的研究，他們計(jì)算了監(jiān)禁的社會(huì)邊際成本，并將其與旨在威懾犯罪的社會(huì)干預(yù)項(xiàng)目的支出收益相比較，最后得出的結(jié)論是:監(jiān)禁的社會(huì)收益在遞減，而犯罪的監(jiān)禁彈性為－0．15%。〔13〕參見［美］羅伯特·考特、托馬斯·尤倫:《法和經(jīng)濟(jì)學(xué)》，史晉川等譯，格致出版社2012年版，第501頁。這個(gè)數(shù)字意味著，監(jiān)禁支出增加10%僅僅使得犯罪數(shù)量減少1．5%。一項(xiàng)旨在最小化犯罪的社會(huì)成本的經(jīng)濟(jì)性政策，必須仔細(xì)考慮彈性因素。已有的研究指出，犯罪對警察支出的彈性大約比監(jiān)獄支出彈性大20%，而犯罪對學(xué)前項(xiàng)目支出的彈性顯著超過－0．15%。此即為美國將資源從監(jiān)獄轉(zhuǎn)向社會(huì)計(jì)劃的原因。這似乎扯遠(yuǎn)了，實(shí)際上并沒有，正是因?yàn)楦甙旱谋O(jiān)禁成本導(dǎo)致刑罰執(zhí)行的無效率，才有了其他更具效率的替代性刑罰執(zhí)行措施組合的探索?！百r命價(jià)”的實(shí)質(zhì)是一種民間調(diào)解，其效率將會(huì)在下文中繼續(xù)闡述。

在考察了監(jiān)禁的執(zhí)行成本之后，再來考察死刑的執(zhí)行成本。死刑犯人在一審被判處死刑之后到實(shí)際被執(zhí)行的過程，是一段相當(dāng)長的期間(還要經(jīng)過上訴審、死刑復(fù)核、執(zhí)行三個(gè)階段)，在此期間，死刑犯人是被監(jiān)禁起來的。相比正常監(jiān)禁犯人，死刑犯人監(jiān)禁的成本要高得多。一方面，死刑犯人的監(jiān)禁需要更細(xì)致的安全和監(jiān)控設(shè)施;另一方面，死刑犯人的監(jiān)禁的醫(yī)療及精神治療方面的成本都很高。此外，執(zhí)行死刑需要花費(fèi)巨大的成本。如，在美國，有的州為執(zhí)行一次死刑要支出的成本大約在200～300萬美元之間，而在我國，一個(gè)中級人民法院建一個(gè)固定刑場大約要200萬元?！?4〕參見劉仁文:“從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度考察死刑的成本”，載《法學(xué)雜志》2007年第1期，第41～42頁。當(dāng)然，筆者無意在此討論死刑的存廢問題，僅就執(zhí)行死刑的成本進(jìn)行闡述，以此作為“賠命價(jià)”經(jīng)濟(jì)性之論據(jù)。

通過以上分析，監(jiān)禁和死刑都會(huì)消耗巨大的社會(huì)資源，前者會(huì)花費(fèi)掉用于監(jiān)獄的建造和維護(hù)監(jiān)管、雇傭監(jiān)管人員、為罪犯提供衣物、食宿和醫(yī)療服務(wù)以及罪犯生產(chǎn)力流失的機(jī)會(huì)成本等資源;后者不僅存在更加高昂的監(jiān)禁成本，而且還會(huì)產(chǎn)生巨大的死刑執(zhí)行成本。因此，有必要探尋其他刑罰執(zhí)行替代措施或組合，既可以最小化刑罰執(zhí)行的社會(huì)成本，又能夠確保甚至提高刑罰的威懾力。在此意義上，罰金刑是一個(gè)不錯(cuò)的選擇。首先，罰金幾乎不產(chǎn)生任何社會(huì)成本(即使有些時(shí)候存在罰金收繳成本，那也是比較低的)，因?yàn)榱P金基本上是轉(zhuǎn)移支付，不會(huì)消耗社會(huì)資源。其次，罰金能夠通過改變資源的分配來提升刑罰的威懾力。法經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析指出，最優(yōu)的犯罪威懾手段取決于懲罰的確定性和懲罰強(qiáng)度這二者之間的資源配置，比如，在警察項(xiàng)目上分配更多資源則懲罰的確定性增加，這將導(dǎo)致威懾、偵破與定罪的可能性上升;而若分配更多資源在監(jiān)獄上，則懲罰時(shí)間將延長，懲罰嚴(yán)厲程度上升?！?5〕參見［美］羅伯特·考特、托馬斯·尤倫:《法和經(jīng)濟(jì)學(xué)》，史晉川等譯，格致出版社2012年版，第469～472頁。罰金能夠改變上述資源的分配，使得犯罪威懾手段達(dá)至最優(yōu)?！百r命價(jià)”與罰金類似，只不過其執(zhí)行過程沒有公權(quán)力的介入，而是在民間調(diào)解下的雙方當(dāng)事人達(dá)成的自愿給付。此種方式與罰金刑相比起來，其在有效執(zhí)行與定紛止?fàn)幧细哂袃?yōu)越性，這是因?yàn)?一方面，給付是由雙方自愿達(dá)成，可執(zhí)行性強(qiáng);另一方面，宗教信仰起到了極其重要的作用，“靈魂不死”、“生死輪回”、“因果報(bào)應(yīng)”等藏傳佛教教義使得藏族人民更愿意接受“賠命價(jià)”這樣的處理方式。

(三)“賠命價(jià)”的交易成本分析

交易成本，就是在一定的社會(huì)關(guān)系中，人們自愿交往、彼此合作達(dá)成交易所支付的成本。前面提到過，“賠命價(jià)”有兩種啟動(dòng)方式，但無論哪種方式，所有“命價(jià)”的最后確定，幾乎都是調(diào)解人與雙方當(dāng)事人“協(xié)商”的結(jié)果。這里的協(xié)商過程，即是交易成本產(chǎn)生的過程。協(xié)商的難度越大，協(xié)商的過程越漫長，交易成本也就越大。不過，確立命價(jià)賠償標(biāo)準(zhǔn)能夠促成談判，繼而極大地降低交易成本。在藏區(qū)歷代統(tǒng)治政權(quán)制定的有關(guān)命價(jià)賠償標(biāo)準(zhǔn)的法典中，一般都以受害人的身份地位高低作為“命價(jià)”賠償標(biāo)準(zhǔn)。如藝松藝贊時(shí)期的《吐蕃三律》對命價(jià)賠償標(biāo)準(zhǔn)作了詳細(xì)的規(guī)定，如表一所示?！?6〕參見仁青:“吐蕃法律初探”，載《西藏研究》1983年第4期，第77～78頁。

表一 等級量刑(賠償)表(部分)

又如十七世紀(jì)西藏藏巴漢政權(quán)頒布的《十六法典》和清朝第五世達(dá)賴時(shí)期制定的《十三法典》均規(guī)定:凡上等上級的人，如王子、活佛、喇嘛，其價(jià)銀與尸體等重;打死頭人，賠命價(jià)三四千元;打死平民，賠命價(jià)錢三四百元?！?7〕參見多杰才旦主編:《西藏農(nóng)奴制社會(huì)形態(tài)》，中國藏學(xué)出版社1996年版，第234頁。而在青海果洛的莫壩部落則規(guī)定:命價(jià)一般以男性等級而論，凡屬于部落內(nèi)部傷害死亡者，根據(jù)死者身份地位的高低貴賤確定等級命價(jià):頭等命價(jià)，指一般官僚、貴族及其嫡系親屬;二等命價(jià)，指官僚貴族的下屬和生活富裕的牧民;三等命價(jià)，專指貧民。頭等命價(jià)共有14項(xiàng)賠償，二等命價(jià)仍按頭等命價(jià)各項(xiàng)賠償，但數(shù)量較少，一般綜合折價(jià)為100個(gè)元寶(每個(gè)元寶合70塊銀元)或300頭牛。三等命價(jià)仍按頭等命價(jià)各項(xiàng)賠償，數(shù)量更低。另外，三個(gè)等級的女性命價(jià)是各等男性命價(jià)的一半?！?8〕參見張濟(jì)民主編:《淵源流近——藏族部落習(xí)慣法法規(guī)及案例輯錄》，青海人民出版社2002年版，第18～19頁。從以上規(guī)定中可以看出，賠命價(jià)的多少要根據(jù)受害人與加害人的身份對比來最終確定。當(dāng)然，即使有了參照標(biāo)準(zhǔn)，協(xié)商也不一定都能百分之百成功。因?yàn)殡p方或一方可能認(rèn)為參照標(biāo)準(zhǔn)失當(dāng)，或者加害方無法履行賠償標(biāo)準(zhǔn)。此時(shí)，談判可能會(huì)一直繼續(xù)下去，直到雙方妥協(xié)為止。如此，將導(dǎo)致較高的交易成本。無論如何，當(dāng)命價(jià)賠償標(biāo)準(zhǔn)具體確定之后，“賠命價(jià)”即作為一項(xiàng)制度性規(guī)范發(fā)生作用，其通過適用各種標(biāo)準(zhǔn)將案件進(jìn)行分類以簡化案件類型，并通過參照標(biāo)準(zhǔn)來縮小談判協(xié)商的區(qū)域值，相應(yīng)地提高了達(dá)成一致意見的可能性。因此，“賠命價(jià)”的交易成本是可控的。正如波斯納所言:“即使是當(dāng)接受賠償成為義務(wù)時(shí)，由于一個(gè)個(gè)地確定賠償額的信息費(fèi)用很高，因此，堅(jiān)持這種固定賠償額，對初民社會(huì)來說，也許仍是一種最佳的方式?！薄?9〕［美］理查德·A·波斯納:《正義/司法的經(jīng)濟(jì)學(xué)》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第203頁。

二、“賠命價(jià)”的效率分析

經(jīng)濟(jì)學(xué)家對于效率有許多不同的定義。本文所指稱的效率，叫做帕累托最優(yōu)，有時(shí)也稱為最優(yōu)配置，即如果不使某人境況變差的情況下，不能使另一人情況變好，則就達(dá)到了最優(yōu)的資源配置?！?0〕參見［美］羅伯特·考特、托馬斯·尤倫:《法和經(jīng)濟(jì)學(xué)》，史晉川等譯，格致出版社2012年版，第14頁。波斯納認(rèn)為，效率就是表示使價(jià)值最大化的資源配置。他還對價(jià)值最大化作了進(jìn)一步說明，認(rèn)為價(jià)值最大化應(yīng)該以人們實(shí)際支付能力來衡量?！?1〕參見［美］理查德·A·波斯納:《正義/司法的經(jīng)濟(jì)學(xué)》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第15頁。“賠命價(jià)”作為藏區(qū)的一種習(xí)俗，亦是一種資源配置的方式。至于該種資源配置是否使得價(jià)值最大化，也即是否具有效率，筆者將從以下三個(gè)方面對其進(jìn)行分析。

(一)宣傳力度與品牌創(chuàng)建不夠，旅游管理團(tuán)隊(duì)水平偏低。中心區(qū)旅游缺乏全方位、高效系統(tǒng)又吸引人眼球的宣傳模式，對外主動(dòng)性營銷力度不夠，形象不鮮明、不具體，品牌效應(yīng)不足。旅游管理隊(duì)伍中真正懂管理、通業(yè)務(wù)的高端人才不多，景區(qū)管理團(tuán)隊(duì)尚不專業(yè)，營銷理念和管理經(jīng)驗(yàn)落后，尤其是在與外地旅游企業(yè)合作方面思想保守陳舊，創(chuàng)新意識不強(qiáng)。

(一)“賠命價(jià)”具有互利性，并且能夠帶來外部收益

“賠命價(jià)”作為一種由雙方當(dāng)事人自愿達(dá)成“命價(jià)”賠償?shù)姆绞?，將?cái)富從加害人一方轉(zhuǎn)移到了被害人一方，以作為受害者家屬的補(bǔ)償，看似只是財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)移支付，實(shí)則對雙方都是有利的。首先，加害人免于漫長無期的監(jiān)禁甚至以命抵命。漫長無期的監(jiān)禁對于加害人而言是一筆巨額的成本，包括因時(shí)間流逝而產(chǎn)生的時(shí)間成本、因被監(jiān)禁而導(dǎo)致的機(jī)會(huì)成本以及沉沒成本。而以命抵命對于加害者而言則是毀滅性的成本。正所謂“留得青山在，不怕沒柴燒”，只要人還活著，就能夠再創(chuàng)造財(cái)富;其次，受害者家屬因此獲得了一筆物質(zhì)補(bǔ)償以彌補(bǔ)失去親人所帶來的損失，這是最實(shí)在的告慰。假設(shè)僅僅將加害人繩之以法，讓其經(jīng)受長期監(jiān)禁或者是以命抵命而不對受害者家屬做出任何物質(zhì)上的補(bǔ)償，除了“血債血還”的復(fù)仇理念得以實(shí)現(xiàn)外，對于生者而言，實(shí)際上沒有得到任何實(shí)質(zhì)性的補(bǔ)償。同時(shí)，由于宗教信仰因素的存在，藏族人民更傾向于追求“因果報(bào)應(yīng)”、“生死輪回”、“禁止殺生”等佛家思想，而非像“血債血償”、“以牙還牙”這樣的報(bào)復(fù)觀念。

此外，“賠命價(jià)”還會(huì)產(chǎn)生外部收益。通常，一項(xiàng)“交易行為”只會(huì)對雙方的利益產(chǎn)生影響，但有的時(shí)候，該行為還可能使第三人的利益受到影響，經(jīng)濟(jì)學(xué)上將此稱作外部效應(yīng)。倘若第三人因該“交易行為”而獲益，則稱之為外部收益?！百r命價(jià)”就能夠帶來外部收益?！百r命價(jià)”的一部分將會(huì)拿去請寺廟為死者做法事超度亡靈，以慰藉生者。寺廟作為第三方因此而受益，是“賠命價(jià)”外部收益的體現(xiàn)。并且，對于加害人及其家庭而言，拿出巨額賠償金將會(huì)給整個(gè)家庭造成巨大的經(jīng)濟(jì)損失，這會(huì)反向激發(fā)該家庭創(chuàng)造財(cái)富的潛力，這或許是許多人容易忽視而又真實(shí)存在的。

(二)“賠命價(jià)”具有靈活性及高效性

與現(xiàn)代刑事司法相比，“賠命價(jià)”作為一種民間調(diào)解方式，更加具有靈活性與高效性。首先是節(jié)約了時(shí)間。在現(xiàn)行法律體制下，一個(gè)案件的解決，通常需要花費(fèi)很長的時(shí)間。例如，一個(gè)刑事案件，若以普通程序處理，經(jīng)立案偵查——審查起訴——庭審——判決，通常沒有3個(gè)月結(jié)不了案，這還未算上補(bǔ)充偵查、延期審理、當(dāng)事人上訴等情形，殺人案件可能還會(huì)更長。而在藏區(qū)，若按照“賠命價(jià)”來解決命案糾紛的話，一般的做法是:受害人家屬糾集人馬到加害人家里討要“命價(jià)”——加害人家屬請來當(dāng)?shù)赜型娜酥鞒终{(diào)解——雙方協(xié)商一致達(dá)成“命價(jià)”賠償數(shù)額及給付方式——雙方舉行和好儀式，表示愿意永世和好。由于沒有嚴(yán)格的程序限制，談判過程可靈活多變，因此效率很高。就“賠命價(jià)”的全過程而言，一次談判至多不超過10小時(shí)，通常不超過3次談判即可達(dá)成一致。其次，“賠命價(jià)”能夠使執(zhí)行成本最小化?！百r命價(jià)”作為藏區(qū)根深蒂固的習(xí)俗，幾乎為所有藏人所熟知并遵照奉行。而且，在以“賠命價(jià)”處理完糾紛之后，都會(huì)舉行一個(gè)類似于宗教儀式的雙方和好儀式，表示雙方共棄前嫌，永世修好。一般來說，雙方當(dāng)事人經(jīng)過和好儀式之后，都會(huì)共同遵守諾言，不再相互尋仇滋事。這其中，有宗教信仰的因素在起作用。藏族基本上是全民信奉藏傳佛教的民族，藏傳佛教教義“靈魂不死”、“生死輪回”的觀念使藏族民眾對人的死亡有著不同的理解。在他們看來，生命因業(yè)力而輪回，靈魂可以投胎再生，所以使殺人者償命，徒增殺生的罪孽，并不能實(shí)現(xiàn)他們所要追求的“公平”和正義，而“賠命價(jià)”不僅可以免除殺生的罪孽，使生者的生存狀況有所改善，更重要的是可以使死者得到超度，促進(jìn)雙方之間和解修好，根除和避免相互復(fù)仇，這才是他們所追求的。〔22〕參見淡樂蓉:“藏族‘賠命價(jià)’與國家法的漏洞補(bǔ)充問題”，載《中國藏學(xué)》2008年第3期，第150～151頁。出現(xiàn)命案之后，以“賠命價(jià)”方式解決能夠達(dá)到如此良好的社會(huì)效果，這是其他解決機(jī)制難以復(fù)制的。學(xué)者南杰·隆英強(qiáng)對發(fā)生在青海藏區(qū)的三個(gè)典型案例的具體考察(見表二)，充分印證了此觀點(diǎn)。〔23〕參見南杰·隆英強(qiáng):“中國刑事法治建設(shè)本土化路徑”，載《政法論壇》2011年第6期，第69頁。

表二 2006年至2007年青海藏區(qū)發(fā)生的具有典型意義的三個(gè)“賠命價(jià)”個(gè)案

(三)“賠命價(jià)”能夠使刑事司法資源配置更具效率

前面已經(jīng)論及，最優(yōu)的犯罪威懾手段取決于懲罰的確定性和懲罰強(qiáng)度這二者之間的資源配置，而“賠命價(jià)”能夠改變社會(huì)資源在懲罰確定性與懲罰強(qiáng)度之間的配置比例，以實(shí)現(xiàn)最優(yōu)的犯罪威懾手段。這是因?yàn)?，“賠命價(jià)”的適用極大地削減了刑事司法資源向監(jiān)禁與執(zhí)行死刑的投入，倘若將節(jié)約下來的司法資源的一部分甚或全部投入到警察/檢察官項(xiàng)目上，那么懲罰的確定性將獲得較大程度的提升。大量的刑事實(shí)證研究顯示，人類是天生的風(fēng)險(xiǎn)偏好者?！?4〕對于“損失厭惡”問題，丹尼爾·卡尼曼教授和其后的阿莫斯·特沃斯基教授在大量的經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)之上發(fā)展出在不確定條件下的行為觀點(diǎn)，這一理論要旨如下:在由風(fēng)險(xiǎn)的情況下作出決策選擇時(shí)，人們會(huì)將結(jié)果“表達(dá)”為從他們的當(dāng)前狀態(tài)出發(fā)的收益或損失，對于收益，人們是風(fēng)險(xiǎn)厭惡的;而對于損失，人們則是風(fēng)險(xiǎn)偏好的。舉例而言，假如某人面臨如下選擇:1．50美元的確定收益;2．1/2的概率得到100美元、1/2的概率什么也得不到的賭博。兩個(gè)選擇的預(yù)期價(jià)值都是50美元，大多數(shù)人將選擇確定收益，而不是去賭博。然而，假如某人面臨如下的選擇:1．50美元的確定損失;2．1/2的概率損失100美元、1/2的概率什么也不失去的賭博。兩個(gè)選擇的預(yù)期都是50美元，但是大多數(shù)人都選擇賭博而非確定損失。此即為著名的卡尼曼風(fēng)險(xiǎn)定律，卡尼曼教授因此榮獲2002年諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)。引自［美］羅伯特·考特、托馬斯·尤倫:《法和經(jīng)濟(jì)學(xué)》，史晉川等譯，格致出版社2012年版，第389頁。因此，提升懲罰的確定性比同等提升懲罰強(qiáng)度對預(yù)防犯罪的效果要好。當(dāng)然，其前提是懲罰的強(qiáng)度沒有被明顯削弱，這就涉及到“賠命價(jià)”的功能分析，將在下一部分將對此進(jìn)行詳細(xì)論述。

三、“賠命價(jià)”的功能分析

(一)“賠命價(jià)”的一般威懾與具體威懾

我們都知道，刑罰具有兩項(xiàng)功能:懲罰罪犯和預(yù)防犯罪。此兩項(xiàng)功能都是通過刑罰的威懾力來實(shí)現(xiàn)的，而刑罰的威懾力主要取決于兩方面的因素:一是懲罰概率;二是懲罰強(qiáng)度。那么，在藏區(qū)，“賠命價(jià)”是否也具有懲罰罪犯和預(yù)防犯罪這兩項(xiàng)功能呢?要回答這個(gè)問題，需要從懲罰概率、懲罰力度兩個(gè)方面來對“賠命價(jià)”展開分析。

1．“賠命價(jià)”與懲罰概率

懲罰概率，又可稱為懲罰的確定性，在現(xiàn)代刑事司法范式中，其高低與警察、檢察官方面的司法資源投入大小密切相關(guān)。司法資源投入警察、檢察官項(xiàng)目越多，偵破與定罪的可能性就越大，懲罰的概率也就越高。由于“賠命價(jià)”是一種私立救濟(jì)，沒有公權(quán)力的介入，一旦兇手不主動(dòng)向受害方承認(rèn)自己犯下的罪行，往往受害方家屬只能通過受害人彌留之際的口述或者目擊者的指認(rèn)來確定真兇。因此，與現(xiàn)代的刑事司法相比，在發(fā)現(xiàn)真兇方面，“賠命價(jià)”顯然是相對落后的。當(dāng)然，也要注意到，“熟人社會(huì)”形成的相互依存共同體、知情人“審理模式”以及宗教信仰等因素的存在，會(huì)使得兇手主動(dòng)向被害人家屬承認(rèn)罪行的概率和發(fā)現(xiàn)真兇的概率有所提升。但是，在偵查與定罪方面，私力救濟(jì)與公力救濟(jì)相比，還是存在許多缺陷，諸如偵查技術(shù)落后、容易引發(fā)大規(guī)模的沖突甚至械斗、冤枉無辜、顯失公平以及外部強(qiáng)制力弱等等。所以，在懲罰概率上，存在“賠命價(jià)”與現(xiàn)代刑事司法相互配合適用的空間。并且，“賠命價(jià)”還可以通過改變司法資源在懲罰確定性與懲罰強(qiáng)度之間的配置來實(shí)現(xiàn)最優(yōu)的刑罰的威懾。

2．“賠命價(jià)”與懲罰強(qiáng)度

“賠命價(jià)”類似于罰金，但其實(shí)際內(nèi)容遠(yuǎn)比罰金刑豐富得多。首先，它以民間和解的方式作出，是雙方當(dāng)事人自愿協(xié)商的結(jié)果;其次，它不但具有懲罰性質(zhì)，更具有補(bǔ)償性質(zhì)，在性質(zhì)上應(yīng)屬于民事賠償，這是與罰金的本質(zhì)區(qū)別;最后，“命價(jià)”賠償只是它的其中一部分內(nèi)容，其他內(nèi)容還有超度亡靈、內(nèi)心懺悔、和好儀式、社群監(jiān)督(類似于現(xiàn)在的社區(qū)矯正制度)等豐富內(nèi)容。在藏區(qū)，倘若“賠命價(jià)”能夠內(nèi)部化犯罪的成本，那么，就不存在刑罰適用的必要性。要回答這個(gè)問題，還得從刑罰替代民事賠償?shù)脑蛑终归_分析。

首先，對于“賠命價(jià)”能否實(shí)現(xiàn)完美賠償，普遍的觀點(diǎn)認(rèn)為答案是否定的，因?yàn)橐呀?jīng)逝去的生命不能通過“命價(jià)”賠償而再生。然而，對于長期生活在藏區(qū)的藏民而言，答案或許正好相反。原因在于，“靈魂不死”、“生死輪回”的佛教教義改變了他們對于生命的看法，在他們看來，一個(gè)人的肉身雖然滅了，但是他的靈魂還會(huì)繼續(xù)存于世間。因此，對于他們而言，生命根本就不會(huì)滅亡，所以也不存在再生的問題。當(dāng)然，一個(gè)家庭因加害人的行為而確確實(shí)實(shí)地減少了一個(gè)親人，這意味著損失了一份勞動(dòng)力、一份收不回的艱辛養(yǎng)育成本與愛的投入、一份無盡的思念與孤苦，因此應(yīng)當(dāng)給予死者家屬必要的補(bǔ)償。至于補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，在藏區(qū)雖有制度性的規(guī)定，即按照死者的身份來確定賠償?shù)燃壓途唧w數(shù)額。但筆者認(rèn)為，這樣的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)難免有失公平，應(yīng)根據(jù)死者家庭所遭受的損失程度來確定具體的補(bǔ)償數(shù)額，并以制定法的形式將其固化。

其次，“賠命價(jià)”能否保障潛在的受害者免遭傷害呢?我們都知道，監(jiān)禁刑通過限制罪犯的人身自由并對其予以教化以達(dá)至防止其繼續(xù)危害社會(huì)的目的(英美學(xué)者將這樣的能力剝奪效應(yīng)稱為“具體威懾”，我國刑法學(xué)界將之稱為“特殊預(yù)防”)。死刑更加直截了當(dāng)，通過結(jié)束罪犯的生命以實(shí)現(xiàn)上述目的，當(dāng)然，死刑更為嚴(yán)厲的多，被稱為終極刑罰。同時(shí)，嚴(yán)厲的刑罰又可以對潛在的犯罪分子產(chǎn)生威懾效應(yīng)(英美學(xué)者將之稱為“一般威懾”，相應(yīng)地，我國刑法學(xué)界稱之為“一般預(yù)防”)。因?yàn)槿魏我环N效應(yīng)都可能獨(dú)立存在或同時(shí)并存又或者兩者皆無，所以要對二者進(jìn)行區(qū)分是一個(gè)相當(dāng)復(fù)雜的實(shí)證研究問題。20世紀(jì)90年代，美國學(xué)者科瑟勒和萊維特對此問題進(jìn)行了專門研究，他們的研究指出:“那些適用于追加懲罰的犯罪率的即刻下降，不是能力剝奪效應(yīng)(即具體威懾)的結(jié)果，相反應(yīng)該是受到邊際威懾效應(yīng)(即一般威懾)的影響?！薄?5〕［美］羅伯特·考特、托馬斯·尤倫:《法和經(jīng)濟(jì)學(xué)》，史晉川等譯，格致出版社2012年版，第497頁。需要注意的是，計(jì)量經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究得出的結(jié)論表明:并沒有令人信服的證據(jù)支持死刑存在威懾效應(yīng)?！?6〕此處的威懾效應(yīng)指的是一般威懾，并且是相對于監(jiān)禁刑而言的。See John J．Donohue III＆Justin Wolfers，Uses and Abuses of Empirical Evidence in the Death Penalty Debate，58 Stan．L．Rev．(2005):800 ～801．盡管如此，在預(yù)防犯罪方面，監(jiān)禁與死刑的威懾效應(yīng)是不言而喻的。倘若認(rèn)同科瑟勒和萊維特的研究結(jié)論，那么罰金刑也能起到一般威懾效應(yīng)，因?yàn)榉缸镌诙鄶?shù)情況下是理性的，即:當(dāng)行為人實(shí)施一項(xiàng)犯罪行為的預(yù)期收益大于預(yù)期成本時(shí)，該行為就很難被阻止。對于行為人而言，預(yù)期收益即通過實(shí)施犯罪行為所獲得的利益，預(yù)期成本則不僅指實(shí)施該犯罪行為的成本投入(物質(zhì)、機(jī)會(huì)成本)，還包括遭受刑罰而損失的利益，此項(xiàng)利益損失的大小與刑罰的一般威懾效應(yīng)密切相關(guān)。值得注意的是，盡管罰金具有一般威懾效應(yīng)，但是，以罰金刑取代監(jiān)禁和死刑會(huì)面臨兩項(xiàng)風(fēng)險(xiǎn):其一是道德風(fēng)險(xiǎn)，即富人可以通過支付金錢而購買犯罪;其二是支付不能風(fēng)險(xiǎn)，即有些犯罪分子可能不具備完整的罰金支付能力，這就限制了罰金刑的普遍適用。為了應(yīng)對罰金刑的道德風(fēng)險(xiǎn)，可以采取類似“三犯出局”制度或者尋求最優(yōu)的刑罰組合;而“犯罪保險(xiǎn)”或者“日罰金”等舉措則可以避免罰金支付不能風(fēng)險(xiǎn)。

“賠命價(jià)”雖是一種民事賠償，但其與罰金比較相似，都是通過削弱加害方的財(cái)產(chǎn)以實(shí)現(xiàn)一般威懾。在此意義上，“賠命價(jià)”的具體威懾效應(yīng)是極其微弱的，并且同樣存在道德風(fēng)險(xiǎn)和支付不能風(fēng)險(xiǎn)。但是，正如前面所說，“賠命價(jià)”的內(nèi)容是極其豐富的，宗教信仰與社群因素?zé)o形中極大地提升了“賠命價(jià)”對加害人的具體威懾。至于能夠提升至何程度，是否能夠像監(jiān)禁或者死刑的能力剝奪效應(yīng)那樣起到減少犯罪數(shù)量的效果，需要進(jìn)一步的實(shí)證研究?？梢灶A(yù)見的是，隨著信息時(shí)代的普及以及人員流動(dòng)性的增長、城鄉(xiāng)一體化的推進(jìn)以及區(qū)域的均衡化發(fā)展，宗教信仰可能會(huì)有所削弱，熟人社會(huì)亦隨之向陌生人社會(huì)轉(zhuǎn)變，社群共同體也會(huì)隨之弱化，因此，“賠命價(jià)”的具體威懾效應(yīng)也會(huì)逐漸減弱。從長遠(yuǎn)來看，需要設(shè)置更有效率的刑罰組合來確保刑罰的威懾效應(yīng)，也即，在適用“賠命價(jià)”的同時(shí)配套適用其他能夠提升具體威懾效應(yīng)的刑罰，比如一定程度的監(jiān)禁(或拘役、管制)、社區(qū)矯正等。

(二)“賠命價(jià)”有助于恢復(fù)性司法的構(gòu)建與推行

近年來，國內(nèi)不少學(xué)者倡導(dǎo)在刑事領(lǐng)域構(gòu)建“刑事和解制度”，以踐行“恢復(fù)性司法”理念。〔27〕參見宋英輝、許身健:“恢復(fù)性司法程序之思考”，載《現(xiàn)代法學(xué)》2004年第3期，第35頁。所謂“恢復(fù)性司法”，是指對犯罪行為作出的系統(tǒng)性反應(yīng)，它著重于治療犯罪給被害人、犯罪人以及社會(huì)所帶來或所引發(fā)的傷害。相對于傳統(tǒng)的刑事司法而言，恢復(fù)性司法以恢復(fù)原有社會(huì)秩序?yàn)槟康牡姆缸飳?shí)踐或矯治，主要通過以下三個(gè)方面得以體現(xiàn):(1)確認(rèn)并采取措施彌補(bǔ)違法犯罪行為帶來的損害;(2)吸納所有利害關(guān)系人參與其中;(3)改變應(yīng)對犯罪行為時(shí)社會(huì)與政府之間的傳統(tǒng)關(guān)系?！?8〕參見［美］丹尼爾·W·凡奈思:“全球視野下的恢復(fù)性司法”，王莉譯，載《南京大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)·人文科學(xué)·社會(huì)科學(xué)版)》，2005年第4期，第130頁。在陳瑞華教授看來，目前國內(nèi)司法實(shí)踐中興起的刑事和解制度雖然無論在理念上還是制度設(shè)計(jì)方面，盡管都可以從“恢復(fù)性司法”中找到一些相類似的要素，但二者在本質(zhì)上還屬于兩種不同的司法模式，前者屬于“私力合作模式”，而后者則屬于“公力合作模式”。〔29〕參見陳瑞華:《刑事訴訟的中國模式》，法律出版社2010年版，第3頁。筆者認(rèn)為，陳瑞華教授之所以做出這樣的界分，顯然是基于被害人在刑事訴訟中是否享有合理的主張與訴權(quán)以便能夠積極有效地參與各項(xiàng)實(shí)體結(jié)論的形成過程這樣的內(nèi)在標(biāo)準(zhǔn)，并且，恢復(fù)性司法的內(nèi)容要比刑事和解制度豐富得多。陳瑞華教授在總結(jié)全國各地關(guān)于刑事和解制度的探索與經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，根據(jù)各種刑事和解在啟動(dòng)、主持者、具體參與者以及協(xié)議的促成方式等方面存在的一系列區(qū)別，初步將這一刑事司法制度區(qū)分為三種模式:(1)加害方——被害方自行和解模式;(2)司法調(diào)解模式;(3)人民委員會(huì)調(diào)節(jié)模式?！?0〕參見陳瑞華:《刑事訴訟的中國模式》，法律出版社2010年版，第3～9頁。由此觀之，我國藏區(qū)“賠命價(jià)”似乎屬于第一種“加害方——被害方自行和解模式”，因?yàn)樵凇百r命價(jià)”進(jìn)行的整個(gè)過程，幾乎都沒有公權(quán)力抑或“調(diào)解委員會(huì)”的介入?yún)⑴c，純粹是雙方當(dāng)事人在權(quán)威中間人(一般是活佛、喇嘛、或者有威望的老人)的主持下進(jìn)行的和解。然而，仔細(xì)審視“加害方——被害方自行和解”這一模式，其適用前提有三:其一，一般是輕傷害案件;〔31〕隨著對“恢復(fù)性司法”理念的逐漸接受，刑事和解制度已近逐步擴(kuò)展到未成年人犯罪案件、過失犯罪案件、在校學(xué)生涉嫌犯罪案件之中，所涉及的刑事案件類型也從最初的輕傷害案件擴(kuò)展為盜竊、搶劫、重傷、殺人等案件?！吨腥A人民共和國刑事訴訟法》第277條規(guī)定了允許當(dāng)事人自行和解的公訴案件的適用范圍:一是因民間糾紛引起，涉嫌刑法分則第四章(侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪)、第五章(侵犯財(cái)產(chǎn)罪)規(guī)定的犯罪案件、可能判處三年有期徒刑以下刑罰的;二是除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件。其二，雙方當(dāng)事人經(jīng)過平等協(xié)商達(dá)成和解協(xié)議;其三，是否追究加害人的刑事責(zé)任的最終決定權(quán)在于公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和法院。

顯然，我國藏區(qū)的“賠命價(jià)”并不完全符合該模式的前提條件，并具有恢復(fù)性司法的諸多性質(zhì)，屬于一種特殊的“私力合作模式”，筆者將之稱作“完全的私力合作模式”。首先，藏區(qū)的“賠命價(jià)”沒有犯罪主體的范圍限制，且多是適用于“命案”;其次，“賠命價(jià)”的啟動(dòng)方式及進(jìn)行過程完全由雙方當(dāng)事人決定，幾乎沒有公權(quán)力的介入?yún)⑴c，更不必說由司法機(jī)關(guān)決定是否追究加害人的刑事責(zé)任。此外，“賠命價(jià)”不僅關(guān)注對受害者一方的經(jīng)濟(jì)賠償，而且與“加害方——被害方自行和解模式”相比，更加注重對加害人與被害人關(guān)系以及因加害行為而遭受損害的其他客體(比如社群、秩序、信仰等)的修復(fù)，更加強(qiáng)調(diào)對犯罪給受害人一方造成的傷痛與苦難(無論是直接的還是間接的，無論是肉體上的還是精神上的)的“治療”，以及更加著重于雙方當(dāng)事人及其親屬重新回歸正常生活之軌的愿望等方面。

最后且重要的是，“賠命價(jià)”提供了一種激勵(lì)，該激勵(lì)是目前刑事司法制度所缺少的但卻是至關(guān)重要的，此即為加害人的積極賠償。在我國刑事司法中，當(dāng)加害人被確定有罪并被處以嚴(yán)厲的刑罰的同時(shí)，法官也會(huì)根據(jù)被害人一方的附帶民事訴訟請求判令加害人給予一定的民事賠償，這被稱為“刑事附帶民事訴訟制度”。然而，該制度從產(chǎn)生至今，一直飽受抨擊并已深深地陷入困境之中?！?2〕有關(guān)我國“刑事附帶民事訴訟制度”的具體分析，參見陳瑞華:“刑事附帶民事訴訟的三種模式”，載《法學(xué)研究》2009年第1期，第92～93頁。其最大的缺陷在于附帶民事判決的難于執(zhí)行，據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)的數(shù)據(jù)表明，我國法院近年來附帶民事判決平均執(zhí)行率不足5%?！?3〕參見陳瑞華:“刑事附帶民事訴訟的三種模式”，載《法學(xué)研究》2009年第1期，第96頁。究其原因，要么是因?yàn)楸桓嫒藳]有經(jīng)濟(jì)賠償能力，要么是因?yàn)榇罅烤哂匈r償能力的被告人逃避了民事賠償義務(wù)。而在后一種情形下，被告人有能力但卻逃避賠償?shù)闹饕蛟谟?，“先刑后民”的傳統(tǒng)司法理念導(dǎo)致被告人沒有積極賠償被害人的激勵(lì)，這往往又造成雙方當(dāng)事人難以達(dá)成刑事和解協(xié)議。進(jìn)一步研究將會(huì)發(fā)現(xiàn)，造成被告人不積極履行附帶民事賠償以及雙方當(dāng)事人刑事和解協(xié)議難以達(dá)成的根源在于:被害人一方?jīng)]有被賦予有效地參與各項(xiàng)實(shí)體結(jié)論的形成過程并在這些決定之中施加影響的權(quán)利。經(jīng)濟(jì)學(xué)中的理性人假設(shè)表明，當(dāng)實(shí)施一項(xiàng)行為的預(yù)期利益大于預(yù)期成本時(shí)，行為人才會(huì)積極實(shí)施該行為。對于加害人而言，其進(jìn)行積極賠償?shù)念A(yù)期利益即為獲得刑事責(zé)任的減免，而預(yù)期成本則是賠償數(shù)額以及因監(jiān)禁甚至被處于極刑所遭受的損失。當(dāng)加害人與受害者雙方達(dá)成和解協(xié)議并積極賠償之后，發(fā)現(xiàn)并沒有換來刑事責(zé)任的減免或者僅僅是獲得輕微程度的“從寬”考慮，〔34〕根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第157條:審理刑事附帶民事訴訟案件，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合被告人賠償被害人物質(zhì)損失的情況認(rèn)定其悔罪表現(xiàn)，并在量刑時(shí)予以考慮?？梢钥闯觯谛谈矫癜讣?，法院僅僅將被告人的積極賠償視為一種悔罪表現(xiàn)在量刑時(shí)加以考慮。而根據(jù)該司法解釋第505條的規(guī)定:對達(dá)成和解協(xié)議的案件，人民法院應(yīng)當(dāng)對被告人從輕處罰;符合非監(jiān)禁刑適用條件的，應(yīng)當(dāng)適用非監(jiān)禁刑;判處法定最低刑仍然過重的，可以減輕處罰;綜合全案認(rèn)為犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免除刑事處罰。顯然，立法者已經(jīng)注意到對被告人的刑事責(zé)任減免與雙方當(dāng)事人達(dá)成的和解協(xié)議此二者之間的關(guān)系問題，但從其表述上來看，沒有將聽取被害人的建議以及尊重和解協(xié)議中對被告人減免刑事責(zé)任的內(nèi)容體現(xiàn)出來，也即，被害人一方仍然不享有有效地參與各項(xiàng)實(shí)體結(jié)論的形成過程并在這些決定之中施加影響的權(quán)利。并且，根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》(2012年修正)第277條的規(guī)定，刑事和解協(xié)議的適用范圍是極其有限的，這進(jìn)一步掣肘了該制度的有效推行。即預(yù)期成本顯然與預(yù)期利益極不相稱，這就極大地弱化了加害人積極賠償?shù)募?lì)?！百r命價(jià)”的實(shí)質(zhì)是雙方當(dāng)事人之間就“命案”進(jìn)行和解，達(dá)成民事賠償協(xié)議。就該習(xí)俗的產(chǎn)生及運(yùn)行背景而言，根本不存在刑事責(zé)任的追訴機(jī)制，也即，雙方當(dāng)事人(主要是被害人一方)實(shí)際擁有著實(shí)體結(jié)論的主導(dǎo)權(quán)。當(dāng)然，“命案”畢竟屬于《刑法》的調(diào)整與適用范疇，并且是極其嚴(yán)重的刑事犯罪，因此，國家司法機(jī)關(guān)需要對加害人進(jìn)行追訴并將之繩之以法。在此意義上而言，“賠命價(jià)”似乎走得太遠(yuǎn)，有規(guī)避現(xiàn)行法律之嫌。盡管無論是現(xiàn)代刑事和解制度還是恢復(fù)性司法制度都著重于雙方當(dāng)事人之間的合作，甚至是雙方當(dāng)事人與司法機(jī)關(guān)之間的合作，但都沒有否定司法機(jī)關(guān)對加害人追究刑事責(zé)任的最終決定權(quán)。一般來說，雙方當(dāng)事人的刑事和解或者“辯訴交易”僅僅作為從輕或者減輕量刑情節(jié)提交于法官。這是因?yàn)?，刑事犯罪具有?yán)重的社會(huì)危害性，無論是傳統(tǒng)的報(bào)復(fù)主義觀還是功利主義觀都要求公權(quán)力對其進(jìn)行規(guī)制。這里隱含著一個(gè)前提，即私力救濟(jì)無法內(nèi)在化刑事犯罪行為。基于前述分析，筆者認(rèn)為，我國藏區(qū)“賠命價(jià)”融合了懲罰救濟(jì)、宗教信仰、社群共同體以及藏民傳統(tǒng)等因素，在內(nèi)化犯罪行為方面有著雖難以估量但卻實(shí)際存在的積極效用。不過，將刑事犯罪完全交由私力救濟(jì)顯然是與現(xiàn)代刑事司法背道而馳的。因此，折中的做法應(yīng)該是在賦予被害人一方有效地參與各項(xiàng)實(shí)體結(jié)論的形成過程并在這些決定之中施加影響之權(quán)利的同時(shí)，保留司法機(jī)關(guān)對加害人刑事責(zé)任追究的最終決定權(quán)，此亦是恢復(fù)性司法的核心要義。目前，我國刑事附帶民事訴訟制度已近深深地陷入困境之中，而刑事和解制度又得不到有效且普遍的實(shí)施，在此背景下，要想在國內(nèi)構(gòu)建與推行恢復(fù)性司法，無疑，藏區(qū)的“賠命價(jià)”提供了一個(gè)探索有關(guān)恢復(fù)性司法與刑事合作模式之聯(lián)系的最佳“自然實(shí)驗(yàn)”?！百r命價(jià)”的諸多內(nèi)涵價(jià)值與作用機(jī)理將會(huì)是恢復(fù)性司法主題下的刑事合作模式之構(gòu)建與有效推行的關(guān)鍵所在。

結(jié) 論

作為中國藏區(qū)普遍適用的一種習(xí)慣法，與現(xiàn)代刑事司法相比，“賠命價(jià)”能夠最小化偵查起訴和審判執(zhí)行成本，有利于“命價(jià)”賠償雙方當(dāng)事人，并且?guī)硗獠渴找?具有靈活性及高效性，能夠促進(jìn)司法資源的配置更加具有效率;同時(shí)，在犯罪威懾方面具有獨(dú)特的機(jī)制與效能，是一種柔性化的“命案”解決方式，符合藏區(qū)民眾的宗教信仰及對正義的理解與追求，能夠增進(jìn)地區(qū)民族團(tuán)結(jié)以及維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定。當(dāng)然，作為一種民間和解方式，“賠命價(jià)”同樣存在諸多不足之處，比如，因私力救濟(jì)自身缺陷導(dǎo)致的發(fā)現(xiàn)真相與抓捕真兇的概率降低、在雙方“討價(jià)還價(jià)”過程中出現(xiàn)僵持不下的情況時(shí)容易引發(fā)規(guī)模性械斗繼而產(chǎn)生高昂的交易成本、產(chǎn)生道德風(fēng)險(xiǎn)和支付不能風(fēng)險(xiǎn)以及不具有像公力救濟(jì)那樣能夠確保高強(qiáng)度的具體威懾效應(yīng)等等。但也正因?yàn)槿绱耍糯嬖凇百r命價(jià)”與現(xiàn)代刑事司法相互配合的空間，并可在此基礎(chǔ)上探索出最優(yōu)的犯罪威懾手段與刑罰組合。此外，“賠命價(jià)”所具有的激勵(lì)加害人積極主動(dòng)賠償被害人一方因其犯罪行為所遭受的損失、內(nèi)化刑事犯罪行為以及最大程度地修復(fù)受損害的社會(huì)關(guān)系和治愈被害人一方并使其早日恢復(fù)正常生活之軌等方面的特征，有助于恢復(fù)性司法的構(gòu)建與推行，并在此基礎(chǔ)上為現(xiàn)代刑事和解制度與刑事附帶民事訴訟制度提供可資借鑒的范式。