鄧虹

在涉及專業(yè)性問題的案件審理中，法官由于專業(yè)知識的缺乏和限制，難以對專業(yè)的鑒定意見進(jìn)行評判，因而還需要具有專門知識的人員就案件中的專門性問題給予專業(yè)性的判斷意見和說明。鑒此，在案件審理中，具有專業(yè)知識的人士進(jìn)入到訴訟中，對一些專門性的問題進(jìn)行說明是十分必要的。這種具有專門知識的人士在英美法系中被稱為 “專家證人”，大陸法系中稱之為“技術(shù)顧問”。

我國也有類似的規(guī)定，2002年 《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中規(guī)定：“當(dāng)事人可以向人民法院申請由一至二名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進(jìn)行說明?！睆拇?，具有專業(yè)知識的人參與訴訟進(jìn)入國人的視野，學(xué)者們將其稱為“專家輔助人”。隨后對專家輔助人如何進(jìn)入訴訟、如何發(fā)揮作用等雖陸續(xù)有相關(guān)的法律規(guī)定，但相當(dāng)粗泛，因而專家輔助人的作用沒有得到充分地發(fā)揮。

在諸如醫(yī)療損害糾紛這一類專業(yè)性極強(qiáng)的案件中，如果能夠充分發(fā)揮專家輔助人對鑒定意見的審查作用，無疑對醫(yī)療訴訟案件得到公正地審理將起到較好作用。

一、“專家輔助人”概念由來

在英美法系中，具有專門知識的人進(jìn)入訴訟即被稱為“專家證人”?！皩＜易C人”是指為幫助法官解決案件中存在爭議的專門性問題，在法庭上提供專家意見的具有專門知識的人。專家證人由當(dāng)事人聘請，目的是借助專家證人的專業(yè)知識在法庭上提供有利于己方的陳述。英美法系國家并沒有專門區(qū)分專家證人和證人，專家證人系統(tǒng)地被看作是一種特殊類型的證人。[1]

大陸法系將之稱為“技術(shù)顧問”，主要以意大利以典型?！凹夹g(shù)顧問”是指運(yùn)用自己的專業(yè)知識對司法鑒定過程進(jìn)行監(jiān)督、研究和見證的人。技術(shù)顧問也可以就案件中的專門性問題提出意見，并向法院提交書面意見，其所提交的意見能夠影響法官對鑒定意見的審查判斷。意大利作為較好地融合大陸法系與英美法系先進(jìn)立法經(jīng)驗(yàn)的國家，大量吸收了英美法系專家證人制度中的一些合理因素，確立了較為系統(tǒng)的、全面的技術(shù)顧問制度。[2]

我國2002年《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》規(guī)定：“當(dāng)事人可以向人民法院申請由一至二名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進(jìn)行說明?！蓖?0月出臺的《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》規(guī)定：“對被訴具體行政行為涉及的專門性問題，當(dāng)事人可以向法庭申請由專業(yè)人員出庭進(jìn)行說明，法庭也可以通知專業(yè)人員出庭說明?！薄吨腥A人民共和國刑事訴訟法》第一百九十二條第二款規(guī)定：“公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見。”[3]《中華人民共和國民事訴訟法》第七十九條規(guī)定：“當(dāng)事人可以申請人民法院通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見或者專業(yè)問題提出意見?！盵4]隨著法制的不斷完善，我國的法庭上，除了原有的司法鑒定人之外，人們還會時不時地看到專家輔助人的身影。這樣做有利于強(qiáng)化對庭審中涉及鑒定意見進(jìn)行實(shí)質(zhì)性質(zhì)證，規(guī)范質(zhì)證程序，從而提高對科學(xué)證據(jù)的質(zhì)量要求。但有些遺憾的是，這些規(guī)定比較粗泛，只原則性地規(guī)定了專家輔助人可以出庭，而對于專家輔助人在訴訟中的地位、作用以及保障都沒有規(guī)定，在實(shí)踐中還存在很多問題。

二、“專家輔助人”概念辨識

專家輔助人出庭相當(dāng)于證人，而專家輔助人的作用類似于鑒定人，專家輔助人參與到訴訟中又近似于訴訟代理人，雖如此，但其又有區(qū)別，體現(xiàn)在：

（一）專家輔助人與證人

我國證據(jù)法上的“證人”是指了解案件真實(shí)情況而被通知到案作證的人。專家輔助人區(qū)別于證人表現(xiàn)為：

1.在對當(dāng)事人的影響力方面。

證人是由案件本身決定的，具有不可替代性和不可選擇性，當(dāng)事人不可自己確定證人。而專家輔助人可由當(dāng)事人自由選擇、當(dāng)事人聘請，具有不特定性，是可被替代或選擇的。

2.在資格要求方面。

證人不需要具有專門知識，只要具備表達(dá)事實(shí)的能力即可。但是專家輔助人必須具有與涉及專門性問題有關(guān)的專門性知識。

3.在法定義務(wù)方面。

知道案件真實(shí)情況的證人就案件事實(shí)提供證言是訴訟法所規(guī)定的法定義務(wù)，而專家輔助人參與訴訟是基于當(dāng)事人的委托。

（二）專家輔助人與鑒定人

專家輔助人和鑒定人參與訴訟的目的都是為了解決案件中的專門性問題，但是二者的訴訟地位卻存在著本質(zhì)差異。

其一，在我國刑事訴訟中，只有偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和人民法院有權(quán)決定聘請鑒定人對案件中的專門性問題進(jìn)行鑒定，當(dāng)事人只有提出補(bǔ)充鑒定、重新鑒定的申請權(quán)；而是否委托專家輔助人則完全取決于控辯雙方，無需法院決定。在民事訴訟和行政訴訟中，鑒定人的產(chǎn)生可以為雙方或一方當(dāng)事人委托，也可以由人民法院依案情的需要指定；而專家輔助人則是由一方當(dāng)事人委托產(chǎn)生。

其二，鑒定人對案件專門性問題所給出的鑒定意見具有主觀性，而專家輔助人只是對案件的專門性問題進(jìn)行說明，主觀色彩較少。

其三，專家輔助人能對鑒定人進(jìn)行詢問并質(zhì)證。

其四，法律效力方面 ，鑒定意見是法定證據(jù)種類，其證明力高于書證、證人證言和視聽資料。而專家輔助人對案件專門性問題的解釋說明不屬于法定證據(jù)種類，不能直接作為證據(jù)使用，而僅僅起到對某一專門性問題的解釋或說明作用。

（三）專家輔助人與訴訟代理人

專家輔助人與訴訟代理人都是當(dāng)事人聘請的。但是，訴訟代理人是以當(dāng)事人的名義在代理權(quán)限內(nèi)代為或協(xié)助當(dāng)事人進(jìn)行訴訟活動的人；而專家輔助人參與訴訟，是憑借自己所掌握的專門知識，以自己的名義對案件中的專門性問題進(jìn)行說明，不需要當(dāng)事人的授權(quán)，和當(dāng)事人的個人意志沒有關(guān)系。

三、專家輔助人的意見

專家輔助人受控辯雙方的委托，為其提供專門知識的服務(wù)，以維護(hù)委托方的合法利益。在庭審中，專家輔助人在不違背科學(xué)原理、科學(xué)方法和行業(yè)道德良知的前提下，從有利于委托人的角度對案件專門性問題進(jìn)行闡述，為委托方進(jìn)行辯論和質(zhì)證提供支持。專家輔助人對案件專門性問題的說明，供法官參考，由法官在認(rèn)證時對專門問題進(jìn)行衡量和評價；[5]目的是為了法官能夠從多個角度了解案件中的專門性問題，使案件得到公正處理。

但我們從證據(jù)的角度看：其一，專家輔助人意見不是法定證據(jù)，不能直接作為證據(jù)使用。它僅僅起到對某一專門性問題的解釋或說明作用。其二，專家輔助人不針對案件事實(shí)提出意見，而是針對鑒定意見或?qū)I(yè)性問題提出意見，為鑒定意見的質(zhì)證提供技術(shù)上的支持。其三，專家輔助人意見對案件的審判產(chǎn)生影響，其對鑒定意見或?qū)I(yè)性問題提出的意見有可能被法庭采納。

四、專家輔助人在醫(yī)療損害訴訟中的地位、作用

在目前的醫(yī)療損害案件訴訟中，涉及醫(yī)療損害過錯、損害結(jié)果因果關(guān)系的判定，均涉及醫(yī)學(xué)和診療過程，其專業(yè)性、復(fù)雜性和風(fēng)險性都極強(qiáng)，加之人類一直缺乏對醫(yī)學(xué)科學(xué)的全面認(rèn)識，存在著很多的盲區(qū)，人體生理、病理的復(fù)雜性、多樣性和個體差異性，決定了現(xiàn)代醫(yī)學(xué)總是在不斷探索中發(fā)展。[6]就是一名經(jīng)過多年理論和臨床培養(yǎng)的醫(yī)務(wù)工作者，一般只在某一領(lǐng)域或某一專科方面具有專業(yè)知識。而法官作為一名法律工作者，是無法就醫(yī)療的行為、程序和方法的正確與否作出判斷的。由于專業(yè)知識的缺乏，在庭審中對鑒定意見的質(zhì)證就流于形式。[7]在案件審理中，往往過分依賴鑒定意見，甚至出現(xiàn)以鑒定代替審判的現(xiàn)象，一旦鑒定出錯，必然帶來冤假錯案。

醫(yī)療損害的鑒定主要以醫(yī)療專業(yè)技術(shù)鑒定意見的形式存在。醫(yī)療專業(yè)技術(shù)鑒定大致可以分為兩類：一類是醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，一類是醫(yī)療損害過錯司法鑒定。前者由醫(yī)學(xué)會組織的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定部門進(jìn)行，后者由對外承接服務(wù)的司法鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行。其中，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定是集體負(fù)責(zé)制，鑒定專家不署名，任何單獨(dú)個人都不必對鑒定意見負(fù)責(zé)，[8]這就造成了鑒定人出庭質(zhì)證在事實(shí)上的不可能，從而造成鑒定意見無從質(zhì)證。而專家輔助人的出現(xiàn)，正好可以彌補(bǔ)這些不足，具體來說：

其一，專家輔助人的出現(xiàn)，在庭審中對鑒定意見的質(zhì)證，對鑒定人的詢問，完善了證據(jù)制度，為法官采信鑒定意見提供意見，彌補(bǔ)了法官醫(yī)學(xué)知識方面的不足，可為訴訟案件的公正審判奠定基礎(chǔ)。

其二，醫(yī)療訴訟案件審理時間較長是長期存在的一個難題，也是醫(yī)療訴訟的弊端所在，失去了訴訟及時救濟(jì)的本質(zhì)核心。其中鑒定耗時就是其中重要原因之一。專家輔助人參與庭審，可以有效減少訴訟環(huán)節(jié)，最大程度地讓關(guān)鍵問題集中在庭審中解決，有效縮短審判時間。

其三，受鑒定體制的影響，鑒定人的隊伍參差不齊，鑒定意見的質(zhì)量不能保障。建立專家輔助人制度，讓專家輔助人參與到訴訟中，可以從鑒定的方式方法、程序、步驟，還有鑒定意見的科學(xué)性中發(fā)現(xiàn)問題，通過質(zhì)證，可以對鑒定意見起到有效的監(jiān)督，從而有利于提高鑒定人專業(yè)素質(zhì)。

其四，專家輔助人制度，增加了當(dāng)事人對案件審判結(jié)果的信任，可以起到減少和避免上訪、上訴及擾亂社會秩序的事件發(fā)生，維護(hù)社會安定。

五、專家輔助人制度的完善

（一）明確專家輔助人的訴訟地位

專業(yè)人士進(jìn)入到訴訟中是近幾年完善訴訟制度、公正裁判的需要。但是，只是粗泛地規(guī)定專家輔助人可以參與到訴訟中，至于如何參與訴訟、專家輔助人在訴訟中的地位、其意見屬于何種證據(jù)種類、其證明力大小等并沒有規(guī)范，以至于直接影響專家輔助人制度在實(shí)踐中的實(shí)際履行。從近幾年的審判實(shí)際來看，專家輔助人制度并未發(fā)揮其應(yīng)有的作用。因此，有必要進(jìn)一步規(guī)范和明確專家輔助人的訴訟地位，明確專家意見的證據(jù)地位，以充分發(fā)揮專家輔助人對訴訟的影響力。

（二）擴(kuò)大專家輔助人的范圍，增加可操作性

立法上泛泛地規(guī)定專家輔助人可以進(jìn)入到訴訟中，專家輔助人僅就鑒定人作出的鑒定意見或者專業(yè)問題提出意見，其范圍太局限，缺乏可操作性。對此，可借鑒英美法系國家的專家證人制度，在庭審中能對一方當(dāng)事人的鑒定人進(jìn)行審查、研究、分析和監(jiān)控，幫助核實(shí)一方鑒定人的鑒定意見的可靠性和科學(xué)性；[9]同時應(yīng)該明確專家輔助人參與訴訟的啟動程序，明確專家輔助人的權(quán)利義務(wù)，明確專家輔助人出庭質(zhì)證以及保障專家輔助人出庭的保障性規(guī)定，如出庭地位、所涉及費(fèi)用、人身保障等。

（三）建立資格審查制度

專家輔助人就專門知識提供專業(yè)的建議和意見，應(yīng)該具有普適性和專業(yè)性。“專家證言的可采性標(biāo)準(zhǔn)，正在從僅要求專家資質(zhì)，發(fā)展到對適當(dāng)職業(yè)或者技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的遵守方向轉(zhuǎn)變?！盵10]2000年修正的美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》的相關(guān)規(guī)定就是這種轉(zhuǎn)變的代表。各國也將良好的職業(yè)道德和職業(yè)水平作為專家輔助人的必備條件。因此，建立資格審查制度是十分必要的。

（四）設(shè)立專家?guī)?，?guī)范管理專家輔助人

目前，對于專家輔助人的管理在我國可謂是空白。我們設(shè)想是否可成立一個專門管理機(jī)構(gòu)來管理專家輔助人，已達(dá)到保證質(zhì)量的目的。專家輔助人才庫可按行業(yè)、學(xué)科、專業(yè)的類別設(shè)置，特別是醫(yī)療損害案件的專家人才庫，明確專家輔助人的待遇和社會地位，從而保障專家輔助人的質(zhì)量。當(dāng)事人需要聘請專家輔助人參與訴訟時，可以在專家人才庫中選取。

專家輔助人管理機(jī)構(gòu)必須保持中立，不受外界干擾。同進(jìn)，設(shè)立監(jiān)督機(jī)制，制定嚴(yán)格的資格審查制度和行業(yè)自律規(guī)則，建立獎懲制度和黑名單制度。

總之，專家輔助人的出現(xiàn)，是法治的需要，是公正裁判的需要，是社會穩(wěn)定和諧的需要。目前，專家輔助人制度雖然尚不完善，但在醫(yī)療損害案件審理中，增加專家輔助人，在促進(jìn)案情的明了、增加法官正確裁判、彌補(bǔ)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定和醫(yī)療損害司法鑒定意見在庭審中的質(zhì)證，提高質(zhì)證效率，提高證據(jù)效力等方面的作用已凸顯。建立健全并細(xì)化專家輔助人制度，充分發(fā)揮專家輔助人在醫(yī)療損害案件訴訟中的作用意義重大。

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[2][5][9]陳斌，王路.論我國刑事訴訟中的專家輔助人及其制度構(gòu)建[J].湖北社會科學(xué),2011:163-167.

[3]上律.指南針?biāo)痉荚嚸}研究中心.2013年國家司法考試必讀:民事訴訟法與仲裁制度法律法規(guī)匯編[M].北京：經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社.2013:27.

[4]法律考試中心組.2013年最新刑事訴訟法及司法解釋匯編[M].北京：法律出版社2013:39.

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[10]David H.Kaye,David E.Bernstein and Jennifer L.Mnookin,The New Wigmore:Expert Evidence§1.2(2010).